Zerda, violencia de género...

Por María Florencia Zerda*


COMENTARIO A FALLO
VIOLENCIA DE GÉNERO DIGITAL. MEDIDA PROTECTORIA Y AUTOSATISFACTIVA (ART. 26, LEY 26.485)

El presente fallo a estudio constituye un importante precedente para proteger a las mujeres que han sido violentadas a través de algunas de las tantas formas de violencia de género digital existentes en la actualidad.

La peticionante en la causa estudiada había mantenido un vínculo sexoafectivo con el demandado. En uno de sus encuentros a propuesta del Sr. “P”, la actora fue vendada en sus ojos y atada de manos, mantuvieron relaciones sexuales y, al terminar el acto, la peticionante advirtió que en el lugar del hecho había una cámara GO PRO justo enfrente suyo. El demandado admitió, luego de negarlo en un primer momento, haber tomado un video del acto, cuestión que no había sido consentida por la requirente. En una etapa posterior, frente al pedido de ella, el Sr. “P” le envió solo unas partes parciales del material, por lo que la actora acudió a la justicia denunciando la angustia por la violenta situación vivida, el miedo de que el demandado pueda difundir dicho material y porque tampoco quería que lo tuviera en su poder.

La Dra. Mariana Julieta Fortuna titular, del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil Número 38,  hace lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia prohíbe al demandado “difundir, divulgar mostrar o exhibir en medios gráficos, radiales, televisivos en internet y en todas las redes sociales habidas o por haber, como también en portales de internet, plataformas digitales, por sí o por interpósita persona videos de índole íntima o sexual de ambas partes o donde solo se vea a la Sra. X, como también conversaciones privadas,  cualquier noticia, dato y/o imagen y/o cualquier otra circunstancia y/o mencionar en forma directa o indirecta o de cualquier manera referenciadas y/o vinculadas a la actora que pueda afectar o no su intimidad, su honor o imagen”. Asimismo, ordena que éste le entregue a la actora la totalidad del video tomado sin su consentimiento, debiendo acreditar su total y absoluta destrucción, incluso en la nube, y que no haya quedado almacenado en ningún tipo de sistema o soporte en un plazo de 48 horas de notificado, mediante whatsapps. También agrega la sentenciante que, a los fines de la acreditación fehaciente de la destrucción del material, puede intervenir un escribano o similar para la efectiva destrucción del video y la entrega del mismo a la accionante. Por otro lado, se impone una multa de $300.000 en caso de demostrarse el incumplimiento, con posibilidad de incrementarse y sin perjuicio de las acciones civiles y/o penales que le caben a la accionante. Por último, se dispone la derivación del demandado a centros de tratamiento de problemáticas para varones violentos, intimándolo a que acredite su inscripción y asistencia.

Convenientemente, la magistrada considera que la situación es un caso de violencia de género digital y, asimismo, lo subsume dentro de la Ley 26.485 como una forma de violencia simbólica y mediática.

La ciberviolencia de género la defino como una forma de violencia que se perpetúa en el ámbito mencionado valiéndose de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y se ejerce a través de acciones directas o indirectas, de ámbito privado o público, basadas en una relación desigual de poder del género masculino sobre el femenino. Esta definición es una analogía del concepto de violencia contra la mujer, contenido en el art. 4 de la Ley 26.485. Es necesario recordar que la violencia digital aún no se encuentra enumerada dentro de esta ley, pero sí existe un proyecto de ley [I] con media sanción en la Cámara de Diputados para incorporarla como un tipo y una modalidad de violencia.

Como sabemos, y ha sido destacado por la Dra. Fortuna, la ciberviolencia hacia mujeres y niñas es una forma cada vez más frecuente de violencia de género. La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias de la Organización de las Naciones Unidas ya ha resaltado en su informe [II] de Junio de 2018 acerca de la violencia en línea contra las mujeres y las niñas desde la perspectiva de los derechos humanos que “Cuando las mujeres y las niñas tienen acceso a Internet y lo usan, se enfrentan a modalidades y expresiones de violencia en línea que se manifiestan en una serie de formas múltiples, interrelacionadas y recurrentes de violencia por razón de género contra la mujer. A pesar de las ventajas y el potencial de empoderamiento de Internet y de las TIC, las mujeres y las niñas de todo el mundo han expresado en forma creciente su preocupación por el contenido y el comportamiento dañinos, sexistas, misóginos y violentos en línea. Por lo tanto, es importante reconocer que Internet se está utilizando en un entorno más amplio de discriminación y violencia por razón de género, generalizado, estructural y sistémico contra las mujeres y las niñas, que determina su acceso a Internet y otras TIC y su uso de estas”.

A nivel local, el informe “Corazones verdes. Violencia online contra las mujeres durante el debate por la legalización del aborto en argentina” [III] de Amnistía Internacional presentado en el año 2019, determinó que una de cada tres mujeres han sufrido violencia en las redes sociales en Argentina, un 26% de las mujeres víctimas de ciberviolencia recibió amenazas directas y/o indirectas de violencia psicológica o sexual, un 59% manifestó que fue objeto de mensajes sexuales y misóginos, un 34% recibió mensajes con lenguaje o comentarios abusivos en general y un 39% sintió que su seguridad física estaba siendo amenazada, producto de las agresiones online.

Una serie de entrevistas realizadas por la autora [IV] a mujeres que habían sufrido violencia de género digital, también revelaron que el 100% de las mismas había sufrido consecuencias psíquicas y en su vida social por los hechos, el 50% había visto afectada su vida laboral y sexual, el 37,5% vio afectada su vida académica, el 62,5% tuvo menoscabos patrimoniales y la totalidad de las mujeres que habían denunciado no habían obtenido respuestas judiciales adecuadas.

Todas estas estadísticas citadas ponen de resalto la enorme necesidad de políticas públicas y judiciales de protección para las mujeres que transitan estas formas de violencia.

La ciberviolencia de género puede tener diferentes modalidades como la obtención y difusión no consentida de material íntimo y/o de desnudez, la sextorsión, la exhibición de violencia sexual en línea, el acoso virtual, el doxing, la suplantación de identidad digital, entre otras. Gran parte de estas formas de violencia no se encuentran específicamente castigadas por la normativa penal y el anonimato, y la dificultad para recolectar evidencia digital torna también difícil intentar acciones civiles en post de combatirlas. 

En el caso del fallo en estudio, la mujer fue víctima de una obtención no consentida de material íntimo, la cual no se encuentra penalizada en nuestro país. Sólo se encuentra castigada la difusión de este tipo de material en el ámbito contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y hay un proyecto de ley con media sanción en la cámara de senadores [V] para modificar el art. 155 del Código Penal e incorporar la difusión de contenidos de desnudez, naturaleza sexual o representaciones sexuales explícitas. Pero no se castiga, ni aparentemente hasta el momento, no se castigará penalmente la obtención de dicho material, dejando desprotegidas a muchas mujeres que sufren intrusiones en su intimidad y privacidad mediante cámaras ocultas que retratan el acto sexual (como en este caso), o cámaras colocadas en baños y/o probadores de ropa, o prácticas de Upskirting donde se retratan los genitales de las mujeres por debajo de sus polleras. Ello sin perjuicio de las acciones civiles por los daños que se puedan ocasionar.

Es por esto que se impone la necesidad de precedentes judiciales que den amparo a las mujeres que sufren estas conductas y este importante fallo viene a hacerlo con las facultades que la ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, en su artículo 26 le otorga a la magistratura.

El citado artículo establece las medidas preventivas urgentes que se pueden dictaminar ante casos de violencia de género y en su inciso a.7. se otorga la facultad de “ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer”.

Esta fue la solución adoptada por la Dra. Fortuna quien dicta una medida protectoria basándose en la normativa citada, y en el art. 4 de la Ley 24.417 de protección contra la violencia familiar, que también establece medidas cautelares.

Habitualmente, quienes litigamos en estos temas vemos que las medidas de protección que se otorgan en casos de violencia de género son siempre las especificadas en los primeros incisos del art. 26 de la Ley 26.485, pero es cada vez más frecuente este tipo de medidas genéricas en casos de violencia digital. Así ya existen antecedentes en la justicia de Formosa [VI], Río negro [VII] y Chubut [VIII] de medidas de protección que ordenan obligaciones de hacer, como intimar a los demandados para que abstengan de realizar publicaciones en redes sociales referidas a las demandantes u ordenar a las proveedoras de internet que cierren los perfiles en las redes sociales de los agresores.

La sentencia de este caso es también una medida cautelar autosatisfactiva y genérica. Las medidas autosatisfactivas son definidas por la doctrina como el proceso autónomo tendiente al cumplimiento de la pretensión de modo inmediato, volviendo ilusorio el proceso mismo, es decir, independientemente del proceso principal.

Así tiene dicho por ejemplo la doctrina que: “La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial” [IX]. En el caso en estudio, la pretensión de la actora debería quedar garantizada de modo inmediato con el cumplimiento de la sentencia, sin que su suerte esté atada a un expediente principal, como podría ser una ulterior acción de daños y perjuicios.

Por otro lado, las medidas cautelares genéricas son las que no están nominadas y se pueden dictar atendiendo a las necesidades del caso, si no existe una medida específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento. En este caso, la sentenciante ha hecho uso de las facultades ya nombradas para hacer cesar la situación de violencia de género con un remedio procesal especifico creado para dicha situación y ha previsto acertadamente que la medida cautelar no debe agotarse sólo aquí, sino que también se determinó que es necesario remover los patrones socio culturales en los que se sustentó el accionar dañoso y es por eso que ordena la realización de un trabajo educativo-terapéutico al demandado, porque como bien menciona la sentenciante: la conducta realizada no puede ni debe repetirse.

Específicamente, en cuanto a las medidas ordenadas resulta atinado que se impida la difusión del material de contenido íntimo por cualquier vía, a través del requerido o de interpósitas personas y también la inclusión de cualquier otro material o documento derivado del vínculo sexoafectivo que afecte o no el honor, intimidad e imagen de la peticionante. De esta manera, la sentencia resguarda a la actora de cualquier daño derivado de la situación denunciada, como de cualquier otra situación similar que pudo no ser conocida por ella, ya que el requerido podría haberla retratado sin su consentimiento en otras ocasiones también. No soslayo que es de imposible aseguramiento la destrucción y la entrega de todas las copias que se pueden haber realizado del material digital dañoso, por la volatilidad y la facilidad de reproducción del mismo, cuestión que sólo podrían eventualmente asegurar peritos informáticos que recaben sobre los dispositivos electrónicos del demandado, cabiendo siempre la posibilidad de que haya dispositivos ocultos o no facilitados por él. Por eso resulta conveniente la imposición de la multa y la carga de la prueba de la destrucción del material a cargo del requerido. Por último, la medida de asistencia a espacios terapéuticos para varones violentos es de cabal importancia para deconstruir los cimientos de una sociedad desigual que genera acciones como las denunciadas. La justicia como poder del estado, asume también la responsabilidad de prevenir conductas que constituyen violencia de género, y la educación de la sociedad y, por sobre todo, la re-educación de los varones violentos resulta una arista fundamental de cara a una sociedad libre de violencia hacia las mujeres.

Celebro la decisión en estudio como un importante precedente a favor de estas situaciones ilegitimas crecientes y poco legisladas.