Por Rubén A. Chaia*
¿ES DELITO BORRAR ARCHIVOS DE TU CELULAR?
PRIVACIDAD POR DISEÑO, AUTOINCRIMINACIÓN FORZADA Y V ENMIENDA
Análisis del caso “United States v. Tunick” y el deber del sospechoso de no eliminar los archivos de su celular.
1. Los hechos del caso: el 24 de enero de 2025, Samuel Tunick, ciudadano estadounidense, regresó de República Dominicana y fue derivado a inspección secundaria en el aeropuerto de Atlanta. Según explica en su moción para suprimir prueba al ser acusado, los agentes le exigieron acceso a su teléfono alegando la sospecha de que contenía material de explotación infantil, pero no ofrecieron evidencia para sustentar esa sospecha (1). Bajo estas circunstancias, la defensa alega que Tunick proporcionó un código el que fue ingresado por un oficial y ese en ese momento cuando la pantalla del teléfono se puso negra, parpadeó repetidamente y el dispositivo se reinició sin contenido. Ante esta situación los agentes secuestraron el teléfono y lo dejaron ingresar al país.
2. La acusación: Luego se presentó una acusación formal en el Distrito Norte de Georgia, alegando que Tunick causó “a sabiendas” la destrucción, el daño o la eliminación del contenido digital del teléfono para impedir la autoridad legal del gobierno de tomar la propiedad bajo su custodia. La acusación fue bajo 18 U.S.C. §2232 (a), que expresamente sanciona destruir o dañar propiedad para impedir que el gobierno la incaute, con pena de hasta cinco años (2).
3. Ley aplicable. PIN de coacción. Dolo de borrar. Tipeo: El tipo penal exige que el sujeto actúe "a sabiendas" (knowingly) y con el fin de impedir la incautación o el ejercicio de la autoridad legal del gobierno sobre el bien, en este caso el celular. Frente a ello, la defensa afirma que fueron los oficiales quienes tipearon el código no Tunick, por ello, advierten que es la acusación debe probar el propósito de destruir en lugar de inferirlo de un acto físico propio del imputado. En concreto, la defensa niega que haya querido borrar, dañar o eliminar la información.
En otra línea de discusión, debemos considerar si la exigencia cognitiva / volitiva que se encuentra dirigida al sospechoso / autor puede ser trasladado o comprendida en el uso de una función automática del sistema -un "duress PIN" o “PIN de coacción”(3) - que Tunick pudo no haber activado deliberadamente en ese momento -según alega- y si esa activación equivale, necesariamente, a la intención específica de frustrar una incautación futura y determinada. A esto se le agrega que, como vimos, Tunick no fue quien la activó, es decir, no tipeo el PIN, este punto es aprovechado por la defensa en su moción (4).
4. La excepción fronteriza y los límites al registro de dispositivos digitales: Tal como he trabajado en La Prueba Digital (5), especialmente tomos I y II, el desbloqueo forzoso es un tema arduamente debatido en Estados Unidos donde básicamente se estableció, a partir de “Riley v. California” que por su capacidad de almacenamiento y la naturaleza de la información, los datos que contiene el teléfono celular se encuentran protegidos constitucionalmente exigiendo una orden judicial para su registro (6).
Sin embargo, parte de la jurisprudencia estadounidense ha distinguido entre registros fronterizos “básicos”, aquellos que manualmente realiza el agente, in situ, del que necesita de “herramientas forenses” para la recuperación y el análisis de datos exigiendo para éstos últimos “sospecha razonable” dada la profundidad de la intromisión sobre la privacidad de los datos contenidos en el dispositivo (7).
Con ello, si tenemos en cuenta las facultades otorgadas a los agentes de frontera y las interpretaciones con los alcances analizados, pareciera que recurrir a la necesidad de una orden judicial bajo los términos de “Riley” es una postura que puede ser rebatida o bien, se muestra débil.
5. De nuevo: ¿puede el sospechoso ser obligado a desbloquear su teléfono?: Hace poco analizamos el caso “Minteh c. Francia (TEDH, 2026)(8) donde existe una obligación legal que obliga a una persona a desbloquear el teléfono y se castiga penalmente -delito- no hacerlo. Esa figura, como delito autónomo, no existe en Estados Unidos donde el sospechoso, bajo ciertas circunstancias, puede ser obligado a entregar el PIN de acceso al teléfono y su negativa puede ser entendida como desacato (9).
Entonces, ¿cómo es la situación?, pueden obligar a desbloquear el teléfono en Estados Unidos, la respuesta tiene matices:
a) En general podríamos decir que no existe un deber genérico de entregar contraseñas o descifrar contenido cuando ello constituye un acto testimonial autoincriminatorio -y forzado-, salvo que opere y se aplique la doctrina de la conclusión inevitable (10).
b) Los funcionarios se encuentran plenamente facultados a incautar el dispositivo independientemente de si el titular colabora o no con el desbloqueo.
c) Parece ser que el "deber de colaborar" y la "potestad de incautar" son cosas distintas: en la frontera, el estado puede quedarse con el celular incluso, sin sospecha alguna; lo que no puede hacer -según alega la defensa- es forzar la revelación testimonial de la clave sin que intervengan las garantías de la V -autoincriminación- y VI -defensa- Enmiendas cuando el sujeto ha sido detenido o se encuentra en custodia -aún de facto-.
6. Borrado deliberado mediante un PIN: En Estados Unidos no existe un mandato legal de privacidad por diseño (PdD) como sí se da en Europa (art. 25 GDPR), lo que no impide utilizarla por parte de particulares. Ahora bien, ejecutarla, no es un derecho absoluto toda vez que cede ante la figura específica contenida en el §2232(a). Es decir, el límite ante el diseño es su uso en ocasión donde la ley exige preservar la información tal como se da en los casos de “excepción fronteriza”. En otras palabras, nada impide que una persona tenga en su dispositivo el PIN de privacidad sí se castiga su uso en momentos en que la autoridad estatal ejerce su legítima potestad (11).
El caso no trata de si es posible obligar a colaborar en el descifrado o desbloqueo del teléfono, la acusación va por el borrado o eliminación deliberada de información con el propósito de frustrar la finalidad de la incautación que, como vimos, la incautación es considerada legítima.
Lo que se castiga no es la negativa a colaborar -vg. guardar silencio, negarse a dar la clave-, sino el acto positivo de destrucción o eliminación de información que bien puede ser un rastro del delito y con ello, imposibilitar a los agentes de llevar adelante el secuestro de datos digitales eventualmente útiles.
Por ello, guardar silencio o negarse a desbloquear el teléfono, no se toma como delito ni se considera un acto contrario a la administración de justicia dado que implica un privilegio constitucional. Sí se valora negativamente destruir el contenido obrante en el celular y más aún, se rechaza la idea de equiparar esa acción al derecho a guardar silencio o bien, que se entienda como una herramienta que hace efectivo ese privilegio.
7. El borrado y eliminación de datos del celular en punto al artículo 255 del Código Penal: Con lo hasta aquí desarrollado me pregunto si podríamos trasladar el análisis de caso “Tunick” bajo la prescripción del artículo 255 del Código Penal Argentino. Quizás sea un tema que de para mucha discusión y debate. Me interesa destacar que a mi criterio y en una primera interpretación entiendo que podría ser considerado delito en tanto a) el dispositivo y su contenido estuviera destinado a servir como prueba o confiado en custodia oficial al momento del borrado y b) se acredite el dolo de frustrar esa función probatoria (12).
De este modo, no se reprocharía la falta de colaboración -actitud pasiva- sino la ejecución de una acción con el propósito de eliminar, borrar, destruir, información destinada a servir de prueba. No se criminaliza el silencio más bien se castiga la actividad tendiente a eliminar prueba.
Establecer el momento del borrado, la noción de elemento apto para prueba de la autoridad competente y la intención de eliminar, destruir, etc., resultará clave. Son todas cuestiones de hecho y prueba que deben encajar en los requisitos típicos (13).
8. Consideraciones conclusivas: Para terminar este breve análisis -que seguro dará mucho más para charlar- dejo las siguientes reflexiones:
a) En Estados Unidos, no existe un impedimento legal para poseer y utilizar herramientas que impliquen privacidad por diseño esto es, cifrado duress PIN -autoborrado-.
b) Sí existen límites en su utilización y estos se dan cuando el dispositivo es requerido por la autoridad en el legítimo ejercicio de sus funciones; en ese momento, eliminar, destruir o borrar la información a sabiendas y con el propósito de impedir el acceso de la autoridad a ella, es considerado delito.
c) No se sanciona tener la herramienta sino su uso, la activación en un momento prohibido.
d) La negativa de Tunick a entregar el dispositivo o su PIN de acceso no sería en sí sancionable en Estados Unidos dado que no existe un delito autónomo tal como lo analizamos existe en Francia -ver: “Minteh v. Francia”(14) -.
e) Negarse a entregar la clave o PIN de acceso no importa por sí eliminar la información. La información existe, queda en el celular independientemente del acceso que pueda tener la autoridad sobre ella.
f) No colaborar involucra el derecho del sujeto a guardar silencio, a no actuar forzadamente en contra de sus intereses, en tanto, borrar, eliminar o destruir prueba es un acto positivo no una inacción que, bajo ciertas condiciones, puede ser sancionado.
g) En Argentina, de acuerdo a las prescripciones del artículo 255 del Código Penal, pueden analizarse conductas tendientes a ocultar, destruir, sustraer, inutilizar información contenida en un celular destinada a servir como prueba ante la autoridad competente.
h) En materia procesal, la eliminación de información del celular podría jugar en dos terrenos, constituir: 1) un indicio critico de sospecha -cualquier actividad que indique un cambio de hábito digital-, 2) un indicio de entorpecimiento de la investigación en el ámbito de las medidas cautelares.
Notas
(1) En la moción, la defensa sostiene que lo que inició como una inspección de rutina por parte de los agentes se convirtió en un interrogatorio bajo custodia toda vez que los agentes le formulaban preguntas y le exigían que entregue la contraseña de su celular. La diferencia entre inspección de rutina e interrogatorio bajo custodia es que, en el último caso, se deben tomar las previsiones de “Miranda” activando las garantías que el caso ofrece las que, según reclama la defensa, no fueron dadas. Además, si al resolver la cuestión, el tribunal considera que “hubo custodia de facto” sin las advertencias de “Miranda”, la contraseña -y todo lo derivado de ella, bajo la doctrina del "fruto del árbol envenenado" que también invoca la defensa- podría excluirse sin necesidad de declarar inconstitucional el registro fronterizo en sí.
(2) El caso se encuentra pendiente de resolución.
(3) En este caso: PIN es la “contraseña de emergencia” que al ser aplicada destruye los archivos.
(4) Con ello, se busca trasladar el debate a las implicancias de ejecutar o hacer ejecutar. En un mundo digitalizado creo que pretender establecer la causalidad física -ejecutar- como conditio sine quanon parece excesivo. Además, entiendo que la intención de eliminar o borrar parece estar clara al aportar el código sabiendo las consecuencias que su uso implica.
(5) Chaia Rubén, La Prueba Digital, Hammurabi, 2024, t. 2, p. 103 y ss.
(6) “Riley v. California”, 573 US 373 (2014), donde se sostuvo que el registro e incautación sin orden judicial de un teléfono celular y su contenido digital durante un arresto es inconstitucional. En el caso se trabaja con la noción de incautación y la idea de arresto o custodia como elementos esenciales a la hora de verificar la actividad de los agentes. El juez Roberts entiende que si viniese un marciano y viera como interactuamos con el celular lo consideraría parte de nuestra anatomía.
(7) “United States v. Cotterman” (9th Cir. 2013), aunque en otros precedentes, se ha señalado que no se requiere “sospecha razonable” habilitando los registros sin ese recaudo, ver: “United States v. Touset” (11th Cir. 2018) y “Alasaad v. Mayorkas” (1st Cir. 2021). En muchos casos, prima la idea del “interés soberano” y no se requiere sospecha. En general, se admite una amplia discrecionalidad de los agentes bajo el imperio de la seguridad e interés estatal.
(8) In extenso: Chaia Rubén, ¿Pueden obligarte a desbloquear tu celular”. Facultad de obligar al acusado a descifrar su teléfono y derecho a no autoincriminación forzada. Hammurabi digital, jurisprudencia, julio 2026.
(9) Si bien en Estados Unidos no existe un equivalente de delito autónomo, sí se utiliza la orden de desacato y consecuente detención ante la omisión de cumplir con el desbloqueo dispuesto por el Juez algo que se encuentra discutido judicialmente. Para profundizar puede verse: “Katelin Eunjoo Seo v. Indiana State”, No.18S-CR-595, Corte Suprema de Indiana. El Tribunal de primera instancia la declaró en desacato la acusada afirmando que “el acto de desbloquear el teléfono no alcanza el nivel de autoincriminación testimonial". Ella apela y el tribunal de primera instancia suspendió su orden de desacato. Mientras su apelación estaba pendiente, Seo llegó a un acuerdo de culpabilidad por medio del cual se declaró culpable de un cargo de acoso y el estado desestimó otros dieciocho cargos. Sin embargo, ante la posibilidad de que sea condenada por desacato, en fallo dividido, la Corte Suprema resolvió el caso el 23 de junio de 2020, en fallo de mayoría -tres contra dos- donde confirmó que obligar a Seo a desbloquear su iPhone violaría la V Enmienda, salvo que el Estado demuestre la doctrina de la conclusión inevitable -cosa que no logró-. También puede verse: “Commonwealth of Virginia v. David Charles Baust”, CR14-1439 (10/28/14), in extenso: Chaia Rubén, La Prueba Digital, Hammurabi, 2026, t. 2, p. 110 a 278.
(10) La doctrina de la conclusión inevitable hace que el teléfono -su contenido- termine declarando en contra o a favor de la persona a quien se le adjudica de allí que se indique que se trata de una testimonial implícita. La jurisprudencia de Estados Unidos acepta que se obligue a una persona a proporcionar el contenido descifrado del dispositivo como consecuencia inevitable si acredita que conoce previamente el vínculo con el celular y el contenido; la acreditación no exige precisión matemática. Así, en lugar de buscar la contraseña o utilizar los datos biométricos puede obligar al sujeto a entregar descifrado el contenido, ver los casos: “Fisher” y “Hubbell”. También bajo esa doctrina, puede obligar a ingresar la contraseña. “Fisher v. United States”, 425 US 391 , 96 S.Ct. 1569 , 48 L.Ed.2d 39 (1976), en este caso, la Corte crea la doctrina del “acto de producción”: la presentación de documentos en respuesta a una citación puede ser testimonial si el acto reconoce la existencia, posesión o autenticidad de los documentos finalmente presentados. Pero cuando el gobierno puede demostrar que ya conoce esta información, entonces los aspectos testimoniales del acto son una "conclusión inevitable", y cumplir con la citación se convierte en una cuestión "no de testimonio sino de entrega", (citando “Harris , 221 US 274 , 279, 31 S.Ct. 557 , 55 L.Ed. 732 (1911). Aunque, algunos autores sostienen que la doctrina de la conclusión inevitable se puede aplicar a la evidencia física no a las contraseñas, ver: Adam Herrera, Biometric Passwords and the Fifth Amendment: How. Technology Has Outgrown the Right to Be Free from Self-Incrimination, UCLA, Law Review, (2019), p. 780/816, Andrew T. Winkler, “Password Protection and Self-Incrimination: Applying the Fifth Amendment Privilege in the Technological Age”, 39 RUTGERS COMPUTER & TECH. LJ 194, 211-12 (2013), ver: Chaia Rubén, La Prueba Digital, Hammurabi, 2024, t. 2, p. 110 a 278.
(11) Es claro que no se criminaliza tener el PIN sino utilizarlo en oportunidad que la autoridad estatal requiere el dispositivo para su análisis. Podría discutirse si tiene facultad para exigir la entrega del PIN de acceso o desbloqueo, eso es correcto, pero ¿es lo mismo afirmar que no existe deber de colaborar que sostener la facultad de destruir evidencia potencialmente útil?.
(12) “Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por el doble de tiempo. Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500)”. Destruir quiere decir dañar, perjudicar, menoscabar, arruinar la cosa o el elemento destinado a servir de prueba ante la autoridad competente en tanto, inutilizar es tornar inidóneo o incapaz el objeto, haciendo desaparecer sus propios caracteres. La doctrina considera equivalentes las acciones de destruir e inutilizar atento a que impiden que la prueba cumpla el fin para el cual fueron puestos en custodia, ahora bien, los elementos sobre los que recae la acción típica son los objetos que deben estar destinados a servir de prueba ante la autoridad competentes y confiados a la custodia de un funcionario público u otra persona en interés del servicio público. A los fines “consumativos, no es suficiente el destino probatorio si falta la custodia en interés del servicio público y viceversa”, Buompadre, en Baigún-Zaffaroni, Código Penal, Hammurabi, 2010, t. X, p.435/6, D´Alessio, Código Penal, La Ley, 2004, p.820. La custodia sobre los objetos debe ser oficial, es decir, instituida por un funcionario público competente, este es un requisito indispensable para perfeccionar el tipo. Como disparador dejo el siguiente caso: el funcionario policial llega a un sitio donde ocurrió un hecho delictivo, conforme las facultades y obligaciones que la ley procesal le impone se entrevista con unas personas, una de ellas filmó en su teléfono algo que puede ser prueba importante del hecho, le dice que no tiene elementos para preservar y extraer esa información que se lo va a trasladar a la comisaría para hacerlo, en el camino, cuando es trasladado borra los documentos que tenía en el celular, ¿es delito?, si fuera un sospechoso ¿es entorpecimiento?. Seguiremos trabajando estos temas.
(13) Otro tema que surge es si el borrado intencional de mensajes, contactos, chats, etc., podría verse como indicio de entorpecimiento de la investigación en los términos que tratan los Códigos Procesales, entiendo que cierta actividad o inactividad digital bien puede ser utilizada tanto como indicio criminal como intención de entorpecer lo que debe trabajase en función de los hechos y pruebas del caso, in extenso: Chaia Rubén, La Prueba Digital, Hammurabi, t. 3, p. 210/213.
(14) Chaia Rubén, ¿Pueden obligarte a desbloquear tu celular”?. Facultad de obligar al acusado a descifrar su teléfono y derecho a no autoincriminación forzada. Hammurabi digital, jurisprudencia, julio 2026.
*Juez penal. Autor de libros como La Prueba en el Proceso Penal, Técnicas de Litigación Penal (7 tomos) y La Prueba Digital (3 tomos). Investigador docente. Profesor de grado y posgrado en más de 20 universidades de Argentina y del exterior (España, Italia, Chile, Colombia, Paraguay). Formador y capacitador en temas de litigación, juicio por jurados, IA y prueba digital.
Si desea participar de nuestra «Sección Doctrina», contáctenos aquí >>
