Acosta, ¿Cómo participan los niños...?

Por Alexander Acosta

¿CÓMO PARTICIPAN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO DE FAMILIA?
AUTONOMÍA Y DERECHO A SER OÍDO

1. La infancia y la adolescencia. Introducción

La niñez y la adolescencia, son nociones que fluctúan a lo largo de las décadas, esto obedece a que va a depender del contexto histórico, cultural y social en la que se van a desenvolver y desarrollar. Tal circunstancia nos permite ir visualizando los avances y retroceso en materia de reconocimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Pero no es solo tiempo y espacio lo que le da un perfil o identidad a una persona, es decir, que se plantea la idea de un psiquismo que lo va a determinar. Esto puede a futuro, hacer o no, que se active el mecanismo judicial y exija un reconocimiento como sujeto de derecho.
¿A que nos referimos con este psiquismo que determina a una persona? Aun antes de la existencia o durante el transcurso del embarazo, se comienzan a volcar expectativas, vivencias, deseos insatisfechos o en una faz negativa, violencia. Cuando finalmente ese hijo o hija llegue al mundo, habitará un lugar físico y mental que ha sido preparado para su llegada, donde la idea principal es que debe recibir amor y cuidado, aunque no en todas las familias sucede lo mismo [1].
En el devenir de la historia, la visión “adulto céntrica” le asignó a la infancia y adolescencia, un rol o posicionamiento de sujeto pasivo, y como lo menciona la Dra. Sara Zusman de Arbiser, la infancia era un pasaje sin importancia, y poco valorada. Es decir, una preparación para la adultez, mediante un enfoque tutelar, dando la idea de “objeto de control” [2].
Vayamos a la etimología de estas palabras “Infancia y Adolescencia” [3]. La palabra “infancia” proviene en su etimología del latín “infantia”, “in”, como negación y, “for”, hablar. Por lo tanto, traducido significa “quien no sabe hablar”.
No debemos entender esta noción como algo literal, sino con la idea romana, de que aquellos considerados infantes no tenían voz, o dicho de una manera más técnica, no podrían expresarse jurídicamente. Históricamente era el “pater” quien la ejercía por medio de la “patria potestad”.
Por otro lado, “adolescencia” proviene del vocablo latín “adolescere”, que lo podemos traducir como “comenzar a crecer”. Si bien hay quienes ven en su origen, que la traducción refiere a “adolecer o padecer”. Este pequeño error se debe a que por supuesto, si llevamos este concepto al español, el término sonaría a una aflicción o padecimiento.

2. La niñez y adolescencia: cuestiones legales

En el derecho de fondo, con la reforma del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al igual que en el régimen anterior, se mantenía la necesidad de plasmar en etapas distintas el ejercicio de los derechos de los menores de edad. A diferencia, el nuevo CCCN elimina la histórica división entre impúberes y púberes que hacían a los efectos del régimen de capacidad civil.
Si vamos al título I, capitulo 2, sección 2 del Código Civil y Comercial, bajo el nombre de Persona menor de edad, el Art. 25, nos indica que “Este código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”.
Este paso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos grupos que componen el universo de la infancia, es decir, niños y adolescentes [4].
No es un capricho que dispone el CCCN a la hora de establecer un rango etario y diferencial, e incluir el término “adolescente”, sino que le da un protagonismo, como titular del ejercicio de sus derechos y partícipe principal en la toma de decisiones sobre su persona, con concretos y reales efectos jurídicos a pesar de esa condición de menor. 


3. Sujeto de derecho

El bloque de convencionalidad receptado en la reforma de 1994 ha dado jerarquía a numerosos instrumentos internacionales, sobre todo en materia Derechos Humanos y, en el tema que atañe, puntualizamos la Convención sobre los Derechos del Niño.
La esencia de la mencionada Convención fue recogida en algunas leyes especiales, a modo de cita, podemos invocar a la Ley 26.061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes); y la Ley 26.529 (Salud Publica- Derechos del paciente en su Relación con los profesionales e instituciones de la Salud), esta última prioriza como paciente a las niñas, niños y adolescentes, sin distinción en el acceso integral a la salud.
Es dable remarcar que estos principios que constituyen un paradigma en el reconocimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho, se incorporaron con posterioridad al Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Por un lado, debemos destacar y comparar la visión del Código de Vélez, apoyándose en una tutela de protección in extremis hacia los menores, privándolos de voluntad, autonomía y sobre todo el derecho de ser oído en un proceso judicial.
La nueva normativa pone en eje a los niños, niñas y adolescentes en todo lo que respecta al reconocimiento de sus derechos, y de participar en todo lo que respecta a su persona. De este modo, se adopta el paradigma que considera a los menores como sujetos de derecho, y no objetos que requieren ser tutelados [5].
Por su parte, la Opinión Consultiva n° 17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relativo a la condición jurídica y derechos fundamentales del niño, determina con gran criterio que “Los niños no deben ser considerados ´objetos de protección segregativa´, sino sujetos de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorgan por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo”.
Esta nueva mirada, implica cambios radicales, no solo para el ejercicio de los derechos fundamentales de la infancia, sino para su vida cotidiana [6].
Se comparte la noción de la Dra. Stephanie Rap (profesora asistente en derechos del niño en el Departamento de Derecho del Niño, Laiden Law School, Países Bajos), y el Dr. Ton Liefaard (titular en la presidencia de UNICEF en derechos del niño, universidad Leiden, Law School, Países Bajos, 2019), quienes nos hablan de manera imperante de una Justicia Amigable para niños.
En esta reflexión sobre qué significa la participación de los niños y la justicia amigable para los niños, niñas y adolescentes en el contexto de procedimientos legales, mencionan que al ser sujetos de derecho son capaces de formar sus opiniones, a expresar esas opiniones libremente en todos los asuntos que los afecten.
Cuando se escucha a un niño, niña o adolescente, esto debe ocurrir en un entorno que contribuya a que pueda dar su opinión libremente (amigable) como elección y no obligación.

4. Capacidad progresiva. Autonomía. Edad y madurez suficiente

Reconocer los derechos sustanciales o de fondo, implica la obligación de una tutela judicial efectiva en materia de niños niñas y adolescentes. Estas normas se encuentran de manera transversal en el ordenamiento jurídico. ¿Pero que implica una capacidad o autonomía progresiva.
La noción básica apunta a la idea de un proceso gradual en cuanto al ejercicio de los derechos por sí mismo y de acuerdo a la edad y grado de madurez suficiente.
Busca una evolución en la toma de decisiones, y no encontrarse abruptamente con un desarrollo íntegro de la capacidad y en concordancia al desarrollo psicofísico.
Se incorporó entonces, la noción de autonomía progresiva, para ser aplicada especialmente a los actos personalísimos que requieren otro tipo de pautas, como el “grado de madurez” [7].
La capacidad progresiva se alinea a otras nociones, como sujeto de derecho, el cual implica un ejercicio asociado a la toma de decisiones.
El centro de investigación Innocenti, de UNICEF, platea una cuestión sumamente relevante a la hora de entender con mayor precisión esa autonomía progresiva, es por ello que en un informe soslaya que las facultades de niños, niños y adolescentes involucra: 1). “Evolución” focalizadas en las ideas de desarrollo, competencia y gradualidad; 2). “Participación”. Solo se transfiere el ejercicio de los derechos de los niños niñas y adolescentes en la medida en la que tengan una mayor o menor madurez; 3). “Protección” referido al grado de protagonismo por parte de la familia y el estado, que deben asumir en la medida en la que haya una mayor autonomía [8].
En correlato con lo manifestado en la CIDN en la OC N° 17/02, afirma “la capacidad de decisión de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis años. Por ello deben materializarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del derecho internacional de los derechos humanos en este dominio”.
En este orden, es que lo estipulado en el artículo 25 y 26 del CCCN, establece una franja etaria donde se puede visualizar un orden progresivo de ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Por ello, personas con idénticas edades no siempre tienen las mismas aptitudes o capacidades iguales. Es lógico entender que vivenciamos caminos y capacidades distintas al hablar de madurez y desarrollo bio-psico-fisico.
En concordancia, el citado artículo, reconoce distintas competencias a los adolescentes en cuanto a su edad cronológica. Es decir, entre los 13 y 16 años pueden tomar decisiones para aquellos tratamientos que no provoquen alteraciones en su salud, que no impliquen un riesgo en su integridad física y psicológica y/o pongan en peligro su vida. Mientras los que alcancen la edad de 16 años tienen libertad de decidir sobre su propio cuerpo y cuidado, obedeciendo ello a los nuevos paradigmas de la evolución de los derechos humanos. Por lo tanto, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos (art. 639 inc. d). Incluso habiendo conflicto de intereses con sus representantes legales, los hijos podrán intervenir por derecho propio y con asistencia letrada [9].
No obstante, debemos resaltar que el derecho a ser oído no implica en sí mismo, un límite o restricción de edad, por lo tanto, los menores pueden participar en el proceso siendo su opinión o voluntad ponderadas por quienes imparten justicia.