Por Pablo Sebastián Mussolino*
APOYOS SIN CONTROL JUDICIAL: LA SUSTITUCIÓN DE VOLUNTAD QUE PERSISTE BAJO EL NOMBRE DE ASISTENCIA
La designación judicial de un apoyo no demuestra, por sí sola, que la persona participe en las decisiones que afectan su vida. Una resolución puede reconocer su autonomía y, al mismo tiempo, dejar en manos de otra persona la administración de sus ingresos, la relación con los prestadores de salud o la elección de dónde vivir. Si el juzgado no conoce cómo se ejerce la asistencia, la sustitución de voluntad puede continuar bajo un nombre distinto.
El problema exige desplazar la pregunta habitual. No alcanza con establecer quién fue designado como apoyo. Es necesario examinar qué hace, en qué decisiones interviene y de qué manera participa la persona. La confianza familiar, el vínculo afectivo o la ausencia de objeciones al momento de la designación no permiten presumir que el sistema funcionará adecuadamente con el paso del tiempo. Tampoco corresponde presumir un abuso por el solo hecho de que un familiar intervenga. Lo que se necesita es un control ajustado a las funciones conferidas y a los riesgos concretos de cada situación.
Jorge Nicolás Lafferriere advirtió, a partir de un relevamiento de decisiones de la Cámara Nacional en lo Civil, que extender la representación del apoyo a todos los actos de la vida civil podría dejar intacta la práctica sustitutiva bajo otra denominación. Su análisis distingue las funciones de asistencia de las de representación y recuerda que estas últimas deben referirse a los actos indicados en la sentencia. El riesgo que identifica obliga a leer la resolución por sus efectos concretos y a examinar cómo se ejecuta[1].
Una función que debe poder reconocerse en la práctica
El Código Civil y Comercial define el apoyo como una medida destinada a facilitar la toma de decisiones. Su función es promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona. El artículo 43 también exige al juez evaluar los alcances de la designación y procurar protección frente a eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. Cuando existe una sentencia de restricción de capacidad, los artículos 32 y 38 requieren especificar las funciones del apoyo, los actos alcanzados, las condiciones de validez y la modalidad de intervención. Una fórmula amplia, sin identificación de los actos y de la forma en que se prestará asistencia, dificulta comprobar si el apoyo cumple su cometido o lo excede.
Esa precisión importa especialmente cuando una misma persona acompaña decisiones de distinta naturaleza. Ayudar a comprender un trámite previsional, intervenir en la administración de ingresos y participar en una decisión sobre el lugar de residencia no son tareas equivalentes. Cada una presenta consecuencias y posibles conflictos diferentes. La resolución judicial debería permitir reconocer qué puede hacer el apoyo en cada ámbito y, con igual claridad, qué decisiones corresponden a la persona.
La Suprema Corte bonaerense exigió esa precisión en “G., I. G. s/ Determinación de la capacidad jurídica” (29/4/2020). La sentencia de origen había restringido, entre otros, actos personalísimos sin fundamento probatorio específico y sin fijar las condiciones de validez, las personas intervinientes ni la modalidad de actuación. La Corte hizo lugar al recurso y ordenó subsanar esos defectos. La decisión interesa por la exigencia de delimitar concretamente las intervenciones del apoyo, aun cuando no examinó conductas posteriores a su designación[4].
La diferencia entre asistir y sustituir tampoco se resuelve mediante una firma. Una persona puede suscribir un documento sin haber recibido información comprensible, sin conocer las opciones disponibles o sin haber podido expresar una preferencia libre de presiones. Por eso, ante actos relevantes, el control no debería limitarse a verificar la presencia formal del apoyo. Debe atender al proceso de decisión: qué información recibió la persona, cómo se le explicó, qué manifestó y si su voluntad tuvo incidencia real en el resultado.
Lucas Manuel Korenblit y Malena Malacalza observan que la representación atribuida a un apoyo plantea una tensión especial con el modelo convencional. Proponen reforzar las salvaguardias al realizar esos actos para verificar que la actuación de quien representa coincida con la voluntad y las preferencias de la persona. Se trata de una posición doctrinaria sobre la interpretación de los arts. 101, inc. c, y 43 del Código Civil y Comercial, que muestra por qué el alcance de una facultad representativa y su ejercicio requieren un examen individualizado[2].
El riesgo de una sustitución de hecho
La sustitución puede ser visible, como ocurre cuando el apoyo decide expresamente en lugar de la persona. Otras veces aparece de forma menos evidente. El familiar administra todos los ingresos y entrega sumas de dinero sin consultar; acuerda tratamientos con profesionales sin facilitar la participación de quien los recibirá; dispone cambios en la vivienda o en las condiciones de cuidado y los presenta después como decisiones necesarias. Incluso puede impedir que la persona mantenga contacto directo con el juzgado, de modo que toda información sobre su situación llegue filtrada por quien debía asistirla.
Ninguna de esas circunstancias permite extraer conclusiones automáticas. Una intervención intensa puede responder a necesidades reales de apoyo. La cuestión es si conserva como centro la voluntad y las preferencias de la persona o si las reemplaza por el criterio de quien interviene. La Observación General n.º 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad advierte que el apoyo debe respetar esa voluntad y esas preferencias, y que la protección frente a la influencia indebida debe contemplar indicios como el temor, las amenazas, el engaño o la manipulación. También reconoce el derecho de la persona a asumir riesgos y a equivocarse.
Este último punto impone un límite al propio control judicial. Comprobar cómo funciona un apoyo no autoriza al juzgado a reemplazar una decisión porque la considere desacertada. El examen debe dirigirse a establecer si la persona pudo decidir con los apoyos y las salvaguardias que necesitaba. De otro modo, el control destinado a evitar una sustitución terminaría reproduciéndola desde el tribunal.
La revisión de la sentencia no agota el control
El artículo 40 del Código Civil y Comercial prevé la revisión judicial de la sentencia declarativa en un plazo no superior a tres años, con nuevos dictámenes interdisciplinarios y audiencia personal con la persona interesada. Esa revisión es indispensable para reconsiderar el alcance de las restricciones y de los apoyos. Sin embargo, su existencia no ofrece una respuesta suficiente cuando, antes de ese momento, aparecen indicios de un conflicto de intereses, aislamiento o decisiones adoptadas sin participación de la persona.
El artículo 12.4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad exige salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos. Entre sus condiciones menciona el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, la ausencia de conflictos de intereses e influencia indebida, la proporcionalidad y los exámenes periódicos. La periodicidad constituye una garantía, pero no obliga a esperar una fecha prefijada para intervenir ante un problema actual.
De allí surge una distinción útil: revisar la sentencia permite examinar si el sistema dispuesto sigue siendo adecuado; controlar su funcionamiento permite comprobar si se está cumpliendo mientras rige. Ambos exámenes se relacionan, pero responden a preguntas distintas. Una sentencia correctamente delimitada puede ejecutarse de manera contraria a sus fines. A la inversa, las dificultades observadas durante su aplicación pueden revelar que las funciones inicialmente previstas necesitan ser modificadas.
En el estudio de Lafferriere aparecen ejemplos de salvaguardias adoptadas por tribunales: informes sociales y pedidos de información a la institución de residencia, informes anuales adicionales a la revisión del art. 40 y autorización judicial para determinados actos de disposición. Su relevamiento no impone un mecanismo único. Permite advertir, en cambio, que una revisión trienal de la sentencia puede coexistir con controles específicos durante la vigencia del apoyo[1].
El control durante la vigencia del sistema aparece de modo expreso en “C., G. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica de las personas” (Cám. II Civ. y Com. de La Plata, Sala II, 25/2/2021). Al reemplazar la curatela definitiva por una persona referente y de apoyo, la Cámara mantuvo la obligación de informar cada seis meses sobre el estado de salud y la situación socioambiental del interesado. Consideró que ese deber se vinculaba con las funciones del apoyo y las circunstancias de la persona. El precedente interesa aquí porque admite que el seguimiento periódico forme parte del propio diseño judicial del apoyo, además de la revisión prevista en el art. 40, sin que el tribunal hubiera tenido por acreditada una sustitución de voluntad[5].
Escuchar a la persona sin intermediarios
El contacto directo con la persona es una condición central de ese control. Si existe una inquietud sobre la actuación del apoyo, pedir explicaciones únicamente a quien ejerce esa función deja sin examinar la cuestión principal: cómo vive la persona las decisiones tomadas en su nombre o con su asistencia.
La entrevista debe prepararse según sus formas de comunicación y comprensión. Puede requerir lenguaje claro, más tiempo, medios alternativos de comunicación o la intervención de profesionales que faciliten el intercambio. Cuando el motivo del examen sea una posible presión del apoyo, el juzgado debe asegurar además una instancia en la que la persona pueda expresarse sin su presencia. Escucharla directamente no significa prescindir de otros informes, sino evitar que su voz quede subordinada a ellos. El acceso a la justicia en condiciones de igualdad, con los ajustes de procedimiento necesarios para participar efectivamente, está reconocido en el artículo 13 de la Convención.
También importa que el expediente ofrezca una vía accesible para comunicar dificultades antes de la revisión de la sentencia. La persona debe saber, de una manera que pueda comprender, cuáles son las funciones de su apoyo, a quién puede acudir si discrepa y cómo pedir que se escuche su posición. Un derecho que solo puede ejercerse a través de la persona cuya actuación se cuestiona pierde eficacia precisamente cuando más se lo necesita.
La escucha directa modificó la solución en “D., J. s/ Insania y curatela” (Cám. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala III, 22/12/2015). La Cámara observó que el juez de grado no había entrevistado a la interesada; en la audiencia de alzada ella manifestó a quién quería como apoyo. Se revocó la designación de una curatela conjunta y se nombró a la persona elegida, con pautas para respetar sus deseos, explicarle situaciones complejas y acudir al juzgado si el apoyo resultaba insuficiente. La escucha directa resultó decisiva para configurar el apoyo conforme a la elección de la interesada, sin que de ello pueda inferirse que el familiar desplazado hubiera ejercido influencia indebida[6].
Una respuesta proporcionada al problema comprobado
Cuando aparecen señales de funcionamiento inadecuado, la respuesta judicial debe partir de hechos verificables y guardar relación con su gravedad. Puede requerirse información sobre actos determinados, examinar documentación relativa a la administración de ingresos, escuchar a la persona y a quienes intervienen en su vida cotidiana, o precisar funciones que la resolución dejó ambiguas. Si se confirma un conflicto de intereses o una actuación que desplaza su voluntad, corresponderá modificar las condiciones del apoyo, distribuir funciones entre distintas personas o sustituir a quien lo ejerce, según las circunstancias.
La finalidad de esas medidas es restituir condiciones para decidir. Una denuncia sobre el uso de ingresos, por ejemplo, exige conocer tanto el destino de los fondos como las necesidades y preferencias de su titular. La rendición documental puede revelar gastos injustificados, pero por sí sola no demuestra que la persona haya participado en las decisiones patrimoniales. Del mismo modo, un informe que describa cuidados adecuados no responde necesariamente si pudo opinar sobre dónde y con quién vivir.
Nancy A. Borka, Eduardo Gabriel Clusellas, Karina V. Salierno, Marcela V. Spina y Otilia del Carmen Zito Fontán vinculan las salvaguardias con el control del desenvolvimiento del apoyo, sin perder de vista la autonomía de la persona. Entre las herramientas que examinan figuran las rendiciones de cuentas accesibles, las entrevistas con la persona y con su apoyo, la supervisión periódica y los requerimientos de información. Esta variedad permite ajustar el medio de control al acto discutido: los comprobantes sirven para examinar gastos; la escucha directa es indispensable para conocer si la persona pudo decidir[3].
El control debe ser más atento allí donde las funciones conferidas tienen mayor alcance o las decisiones presentan consecuencias difíciles de revertir. Esa intensidad no deriva de presumir incapacidad o mala fe, sino de la necesidad de que las salvaguardias sean proporcionales al grado en que la medida afecta los derechos de la persona, tal como exige la Convención.
Un examen especialmente cercano a la tesis de este artículo surge de “J., J. V. s/ Determinación de la capacidad” (Cám. Civ. y Com. de Trenque Lauquen, 3/6/2026). La Cámara consideró insuficiente una resolución de revisión basada en información que no reflejaba la situación actual; atendió también a la entrevista en la que la interesada describió las dificultades provocadas por el sistema recién implementado. Declaró nula la resolución, restableció provisoriamente la dinámica previa y ordenó producir prueba actual para diseñar un apoyo ajustado a la persona, con su participación. El interés del fallo radica en que la experiencia concreta de la persona permitió cuestionar un sistema de apoyo que no respondía a su situación actual; la decisión no se fundó en la comprobación de un abuso patrimonial ni de una sustitución deliberada de su voluntad[7].
Una responsabilidad que continúa después de la designación
El sistema de apoyos no se concreta cuando la sentencia utiliza la terminología correcta, sino cuando la persona puede comprender, expresar y sostener sus decisiones con la asistencia que necesita. Para ello, la resolución debe definir funciones reconocibles y el juzgado debe poder advertir cuándo dejan de cumplirse. La revisión periódica ofrece una oportunidad para reconsiderar el sistema completo; los indicios de abuso, influencia indebida o sustitución requieren una respuesta cuando se presentan.
La pregunta, entonces, no es solamente si se abandonó la figura del curador en un expediente determinado. Es si, después de designar al apoyo, alguien comprueba que la persona sigue ocupando el lugar de quien decide. Allí se juega la diferencia entre un cambio de nombre y un cambio real en el ejercicio de sus derechos.
Notas
[1] Lafferriere, Jorge Nicolás, “La recepción del modelo de apoyos para el ejercicio de la capacidad en los Tribunales Nacionales”, La Ley, 15/11/2018, año LXXXII, n.º 216, t. 2018-F, AR/DOC/2321/2018, especialmente apartados 3, 5.5 y 5.7. Texto completo en el Repositorio Institucional UCA: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/13356
[2] Korenblit, Lucas Manuel y Malacalza, Malena, “Apoyos: su designación con y sin facultades de representación. Posibilidad de su designación extrajudicial según el texto actual del CCyCN”, ponencia, tema 1, especialmente apartado I, pp. 6–10. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires: https://www.colescba.org.ar/descarga/44JNB/T1/T1_KORENBLIT-MALACALZA_Apoyos_su_designacion_con_o_sin_facultades_de_representacion.pdf
[3] Borka, Nancy A.; Clusellas, Eduardo Gabriel; Salierno, Karina V.; Spina, Marcela V.; y Zito Fontán, Otilia del Carmen, “Herramientas notariales para la protección de los colectivos vulnerables”, Revista Notarial, n.º 994, apartado “Salvaguardias”. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires: https://www.colescba.org.ar/portal/?revista=herramientas-notariales-para-la-proteccion-de-los-colectivos-vulnerables
[4] SCBA, C. 123.112, “G., I. G. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, 29/4/2020, texto completo oficial en JUBA: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=174710
[5] Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, causa 121728, RSD 22/21, “C., G. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica de las personas”, 25/2/2021, texto completo oficial en JUBA: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=180457
[6] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, causa 159079, RSD 283/15, “D., J. s/ Insania y curatela”, 22/12/2015, texto completo oficial en JUBA: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=130675
[7] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, expte. 96300, “J., J. V. s/ Determinación de la capacidad”, acuerdo del 3/6/2026, texto completo en el blog oficial de la Cámara: https://blogs.scba.gov.ar/camaraciviltrenquelauquen/2026/07/14/fecha-del-acuerdo-3-6-2026-7/
Fuentes normativas y doctrina consultada
Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 32, 38, 40 y 43. Texto actualizado: https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-26994-235975/actualizacion
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 12 y 13, aprobada por ley 26.378: https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-26378-141317/texto
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General n.º 1 (2014), CRPD/C/GC/1, especialmente párrs. 17, 20 a 22 y 29: https://docs.un.org/CRPD/C/GC/1
*Abogado con desempeño en el Ministerio Público bonaerense y actuación especializada en derecho de las familias, capacidad jurídica, sistemas de apoyos, salud mental y protección de derechos de personas en situación de vulnerabilidad. Autor de trabajos doctrinarios, expositor y moderador en encuentros jurídicos provinciales, con enfoque en la práctica profesional y el acceso a la justicia.
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