Morelli, Martín - El fallo “IBARRA” de la CSJN...

Por Martín Morelli*

EL FALLO “IBARRA” DE LA CSJN: EL TIEMPO PASA PERO LOS ESTANDANDERES PROBATORIOS EN MATERIA DE DISCRIMINACION QUEDAN

I. Introducción

El 14 de octubre pasado, la CSJN resolvió en el expediente “I.,A c/ Sanatorio Pasquini SRL s/ despido (ordinario)”[1] (expediente IBARRA ABEL) revocar una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Tucumán y mando a que se dicte un nuevo fallo conforme las condiciones que luego se expondrán.

Lo importante del precedente que aquí traemos a consideración es que la Corte Suprema vuelve a poner en reparo y de resalto que en las causas donde el trabajador o trabajadora invoque la existencia de “discriminación” debe seguirse los lineamientos que la misma Corte dio en otros precedentes sobre la materia, evaluando la prueba de manera amplia y teniendo en cuenta los principios que rigen la materia.

Lo novedoso del fallo “IBARRA”, además de poner nuevamente en perspectiva la ley 23.592[2], es que se inmiscuye en los hechos y prueba de una sentencia a los fines de salvaguardar los derechos del trabajador afectado que, por su envergadura y conforme la causa específica, hacen que la decisión recurrida incurra en arbitrariedad, la Justicia no puede hacerse la desentendida ya que dicho accionar tiene relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas.

II. ¿Cuál fue el trámite de la presente causa? Los antecedentes del fallo “IBARRA”

1. El trámite ante la Justicia ordinaria de Tucumán

1.1. Demanda y contestación

El actor promovió demanda contra SANATORIO PASQUINI SRL por los conceptos de indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido, haberes septiembre 2012, incremento por registración irregular, incremento por falta de pago voluntario, diferencias de haberes y daños y perjuicios por trato discriminatorio.

Fundó su acción en la relación mantenida por su mandante con la demandada desde el 09/07/2010, en el establecimiento asistencial ubicado en calle Monteagudo N° 75 de la ciudad capital, desempeñándose en tareas de enfermería en el servicio de cuidados intensivos. Detalla que la jornada de trabajo y remuneración.

Manifiesta que luego de dos años de trabajar sin estar registrado, insistió en su regularización, a lo que en el mes de junio de 2010 la demandada le indicó que se sometiera a estudios para proceder a blanquear la relación laboral, requiriéndole autorización para realizar estudios médicos, a los cuáles el actor se sometió y que luego, con el argumento que se había caído la muestra se indicó nuevamente análisis de sangre. Destaca que en ambos casos la prueba se llevó a cabo en el laboratorio interno que funciona en el demandado sanatorio. Continúa diciendo que el día 4/7/2012, la Sra. Lucía Pasquini llamó al celular del actor y le indicó que consultara con la infectologa Dra. Mónica de la Vega, quién no le entregó los resultados pero si le comunicó que dio positivo el resultado de HIV. Afirma que el día 10/8/2012, la demandada procedió a sacar la tarjeta de horario del Sr Ibarra, indicándole que debía registrar su entrada y salida en recepción. Señala que el Dr. Alderete, médico laboral del sanatorio, le comunicó que los estudios dieron reactivo para hepatitis B y que debía cerrar su carpeta y que el día 30/8/2012 la Lic. Marcela Pasquini, le comunicó al actor que no podría continuar con el servicio de cuidados intensivos, impidiéndole prestar servicios desde ese momento.

Expresa –además- que el 4/9/2012, el actor remitió telegrama colacionado a la demandada ante la falta de asignación de tareas desde el 31/08/2012 y que transcurrido el plazo de 48 horas sin obtener una respuesta, el actor reiteró la intimación mediante telegrama de fecha13/09/2012. Ante el silencio de la principal, el actor se consideró despedido el 21/09/2012. Expuso que realizó denuncia ante la Secretaria de Trabajo y el INADI.       

Por su parte, SANATORIO PASQUINI SRL contesta demanda y solicita su rechazo con costas. Niega en general y en particular los hechos invocados en la demanda. En particular niega que el actor se hubiere desempeñado bajo relación de dependencia del sanatorio demandado. Sostiene que el actor solicitó hacer unos reemplazos en el sanatorio, lo que derivó que en junio de 2013 (sic) ante la falta de enfermeros, pidiera prestar servicios en la unidad de terapia intensiva (UTI). Destaca que el propio actor reconoce que en el mes de octubre de 2011 rindió su última materia de enfermería. Señala que el actor se presentó en varias oportunidades a requerir trabajo, pero al no tener ni presentar título habilitante, conforme la Ley 24.004, no prestó servicios. Expresa que en el mes de junio de 2012, ante la posibilidad de una vacante se llamó al actor, que como pretendía trabajar en la UTI se ordenó hacer los exámenes preocupacionales, los que fueron realizados el 18/6/2012, y arrojaron que el actor no se encontraba apto pata el trabajo en UTI por hepatitis B antígeno de superficie (HBS Ag), con resultado con positivo. Continúa diciendo que el Dr. Pablo Alderete le comunicó al actor su falta de aptitud para realizar tareas en cuidados intensivos. Repara que la Ley 24.004, a la cual la provincia se encuentra adherida mediante Ley 6.656, prohíbe el ejercicio de profesionales y auxiliares de enfermería que padezcan enfermedades infectocontagiosas.

1.2. Fallo primera instancia

La Sala III de la Cámara del Trabajo resolvió el 22 de agosto de 2016 “(…) I) ADMITIR PARCIALMENTE la demanda promovida por ABEL IBARRA (…) contra SANATORIO PASQUINI SRL con domicilio en calle Monteagudo Nº 75 de esta ciudad. En consecuencia, se condena a ésta al pago de la suma total de $72.001,13 (pesos setenta y dos mil uno con trece centavos) en concepto de haberes 21 días septiembre 2012 y diferencias de haberes, la que deberá hacerse efectiva dentro de los 10 días de ejecutoriada la presente, mediante depósito bancario a la orden del juzgado, bajo apercibimiento de Ley. II) ABSOLVER a la demandada de lo reclamado en concepto de indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido, incremento por falta de pago voluntario (Art. 2, Ley 25.323), incremento por registración irregular (Art. 1, Ley 25.323) y daños y perjuicios por trato discriminatorio por lo considerad (…)”.

Para decidir respecto al punto que aquí nos interesa (la discriminación denunciada) sostuvo que “(…) Daños y perjuicios por trato discriminatorio: el actor solicita este concepto con fundamento en que la demandada no registró la relación laboral al enterarse que el trabajador era portador sano del virus del HIV, alegando falsamente que el actor no cumplía con los requisitos por haber dado reactivo para hepatitis B.

Analizadas las pruebas pertinentes y atendibles, considero probados los siguientes hechos. Los estudios médicos adjuntos al responde (fs. 95/98), prueban que el Abel Ibarra el 18/6/2012, se sometió a estudios médicos preocupacionales, solicitados por Sanatorio Pasquini SRL. A fs. 291, se encuentra probada la autenticidad de estos estudios, conforme el informe remitido por el Laboratorio de Análisis Clínicos y Especializados a cargo de la Bioquímica Amelia Mónica Luna Clarasó. La impugnación interpuesta a este informe por el actor (fs.293), se rechaza porque no existen pruebas que enerven su valor probatorio.

El Centro de Análisis Clínicos y Especializados (fs. 121/127), reconoce la autenticidad de los estudios médicos realizados por el actor (fs. 32/37), de los que se desprende que el actor dio negativo en Antígeno de Superficie (Ag HBs) que determina el virus de la hepatitis “B”.

La pericia médica y su aclaratoria (fs. 228/229 y fs. 237), llevadas a cabo por la perito médica oficial Dra. Mónica Analía Pujadas, concluye que el actor es portador del virus de VIH, sin manifestaciones clínicas y que no padece hepatitis B, ni sífilis. Aclara que los pacientes tratados por HIV no negativizan los resultados de HBs Ag por memoria inmunológica persistiendo los anticuerpos en sangre en títulos mayores o menores durante toda la vida, que el virus de hepatitis B no es un retrovirus y que podría por mecánica inmunitaria que la mutación del virus de la hepatitis B pueda negativizar el HBs Ag.

La testigo Mariela Alejandra Paz y Eliana Beatriz Vargas (fs.145/146), cuyas tachas fueron tratadas y rechazadas en la primera cuestión, manifiestan que existieron rumores que el actor dejó de trabajar por encontrase enfermo (respuesta 8).

Las copias de la actuación ante el INADI (fs.14/39), prueban que el actor radicó denuncia contra la demandada ante dicho organismo el día 3/9/2012, en los mismos términos manifestados en la demanda. Está acreditado que la demandada tomó conocimiento de esta denuncia y fijó posición rechazando la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada y la comisión de acto discriminatorio alguno. No existen constancias que el INADI hubiera emitido resolución en relación a lo denunciado por el trabajador.

Estas pruebas permiten concluir que el actor no tiene derecho a percibir la indemnización reclamada, por no estar acreditado que la demandada tuvo una actitud discriminatoria contra el actor, en los términos de la Ley 23.592.

De las pruebas aportadas a la causa, no se evidencia que la demandada hubiera tenido conocimiento que el Sr. Ibarra era portador del virus de HIV y que esa hubiera sido la razón por la que no continuó la prestación de servicios del actor. Las declaraciones de las testigos Paz y Vargas, referidas a que escucharon rumores que el actor se encontraba enfermo, resultan insuficientes puesto que esos rumores pudieron estar vinculados con la hepatitis B que en los estudios médicos preocupacionales dio positivo para el actor. (…)

(…) En materia de actos discriminatorios el onus probandi queda articulado de la siguiente manera: a) el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquel; b) una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales.

En el caso, el actor no probó ni siquiera indiciariamente que la demandada tuviera conocimiento que era portador del virus de HIV y que ello fuera el real motivo de la finalización de la prestación de servicios y la demandada probó, según los estudios médicos realizados en el mes de junio de 2012, no impugnados por el actor, que éste dio positivo en Hepatitis B.

Cabe reparar, que la Ley 24.004 (Ejercicio de la Enfermería), a la cual se encuentra adherida la provincia por Ley 6656, dispone que les está prohibido a los profesionales y auxiliares de enfermería ejercer su profesión o actividad mientras padezcan enfermedades infectocontagiosas o cualquier otra enfermedad inhabilitante, de conformidad con la legislación vigente (Art. 11, inciso d) En virtud de ello, no resulta discriminatoria la actitud de la demandada de no avalar que el actor prestara servicios de enfermería en el sector de terapia intensiva. Solo cabría cuestionar a la demandada que, ante los resultados médicos del actor, podría haber solicitado estudios más completos y específicos, a fin de corroborar el resultado positivo en hepatitis B, máxime si se tiene en cuenta que en los estudios llevados a cabo por el actor de forma particular en el mes de agosto de 2012 y los solicitados por la perito médica oficial se desprende que el actor no posee Hepatitis B. Sin embargo, esa falta de diligencia de la demandada no puede ser considerada como una actitud discriminatoria con el trabajador (…)”.

1.3. Recurso de Casación ante la Corte Suprema de Justicia provincial

El fallo reseñado fue apelado por las partes y tuvo acogida parcial favorable por parte de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán solo respecto a intereses, PERO NO ASÍ en lo sustancial.

En primer lugar, el máximo tribunal provincial analizó el planteo del accionante referido a la eficacia del intercambio epistolar y de las circunstancias tomadas en cuenta por la cámara para decidir la justificación del despido indirecto. Compartió el criterio de la instancia anterior en cuanto a que el vínculo laboral entre las partes se extinguió por despido indirecto con causa, comunicado mediante telegrama, y que la causal invocada por el trabajador fue el silencio de la empleadora a los requerimientos efectuados. Destacó que el actor remitió a la demandada varias comunicaciones, intimándola a aclarar su situación laboral, registrarla, cesar en el trato discriminatorio y pagar haberes adeudados, entre otros, bajo apercibimiento de darse por despedido en caso de silencio o negativa. Consideró que el criterio de la cámara que entendió que la injuria la configuró el silencio, y no otro motivo, se compadece con las constancias de autos y en consecuencia, no resulta arbitrario.

En segundo lugar, evaluó los planteos del accionante referidos a la arbitraria evaluación de la prueba de la existencia de trato discriminatorio.

Sostuvo que las críticas del demandante no logran invalidar la valoración que la cámara efectuó de las declaraciones testimoniales. Aludió expresamente a dos de esas declaraciones, catalogándolas como “testigos de oídas”, debido a que ambas habían aludido a “rumores” respecto de la existencia de una enfermedad que habría hecho finalizar la relación laboral con el actor. En relación al testimonio específico de una testigo, de cuya declaración surgiría —según el accionante—que ella se había enterado que él era una persona viviendo con VIH porque “tuvo los análisis en sus manos”, afirmó que esa persona no había manifestado nada sobre esos supuestos hechos.

En ese contexto, interpretó que la decisión de la cámara de estimar insuficientes esas declaraciones para tener por demostrado, siquiera indiciariamente, el conocimiento previo y efectivo del empleador de la condición de persona con VIH del trabajador, no es arbitraria sino producto de una razonable ponderación de los elementos de prueba incorporados al expediente. Concluyó que el recurrente podrá discrepar con el valor de convicción que se asignó a las probanzas de la causa pero ello es insuficiente para atribuirle arbitrariedad al fallo.

Contra esa decisión, el accionante interpuso recurso extraordinario federal que, rechazado), motivó su presentación en queja.

Aduce que la resolución recurrida le causa gravamen irreparable porque confirmó el fallo de la cámara que, arbitrariamente, había considerado no demostrada, siquiera indiciariamente, la discriminación denunciada ni justificado el despido indirecto.

Insiste en que la causa del despido indirecto no fue solo la falta de contestación de la empleadora a sus intimaciones sino, principalmente, el incumplimiento de las obligaciones legales requeridas (dación de trabajo, pago de haberes, registración de la relación, trato discriminatorio). Destaca que esos incumplimientos representan aspectos centrales del vínculo laboral y configuran una injuria grave.

III. La sentencia de la CSJN

La sentencia de la CSJN marca el motivo de la intromisión en una decisión que –en principio- no sería materia federal: “(…) Que si bien los pronunciamientos de los superiores tribunales provinciales que deciden acerca de los recursos de orden local no son, en principio, susceptibles de revisión por medio del recurso extraordinario por revestir carácter netamente procesal, corresponde hacer excepción a esa doctrina cuando lo decidido omite tratar argumentos conducentes (Fallos: 330:4459; 339:408, entre otros) y está basado en afirmaciones dogmáticas que no se compadecen con una debida valoración de elementos probatorios de la causa (Fallos: 317:640; 319:1903). (…)”[3].

Del Dictamen del Procurador General surge el punto clave para la resolución del conflicto: “(…) En tal sentido, al sostener que el vínculo laboral se extinguió por despido indirecto causado por el silencio de la empleadora a los requerimientos efectuados por el trabajador, el superior tribunal no solo afectó el derecho de defensa de la recurrente sino que convalidó la decisión sobre el fondo del asunto, dejando firme una interpretación de la ley 23.592 que frustra el remedio federal invocado y la garantía de igualdad y no discriminación (arts. 14 bis, 16, 17, 43 y 75, inc. 22, Constitución Nacional).

En primer lugar, estimo que la sentencia de la corte provincial resulta arbitraria en tanto consideró probada la relación de trabajo clandestina, por más de dos años —aspecto que arriba firme a esta instancia—, pero desconoció la configuración del despido indirecto, privando al trabajador de las indemnizaciones correspondientes y eximiendo de responsabilidad al infractor. En mi opinión, al limitar el encuadre de la injuria al silencio de la empleadora, el tribunal actuó con excesivo rigor formal, frustrando créditos de carácter alimentario e irrenunciables, y derechos de preferente tutela (Fallos: 340:1331, “Parra”; 344:1070, “Escalona”; 341:954, “Ortiz”, todos por remisión al dictamen de la Procuración General). De las constancias de la causa surge que el trabajador, desde su primer telegrama, intimó a la empleadora por asignación de tareas, pago de haberes y registración de la relación (fs. 11). Mas allá del resultado de la notificación en el intercambio epistolar, el trabajador mantuvo su reclamo y fundó sus injurias no solo en el silencio sino también en la persistencia del empleador en no registrar la relación laboral y de no subsanar los restantes incumplimientos reclamados. Por el contrario, en las misivas, y en la contestación de demanda, la empleadora negó siempre la existencia de la relación laboral, que finalmente resultó acreditada en autos, por lo que, en estas particulares circunstancias, debió tenerse por configurada la injuria. En consecuencia, encontrándose probada una figura contractual de gravedad en materia laboral, como lo es la clandestinidad, la decisión judicial resulta contradictoria, cuestión que se ve agravada, además, por la conducta discriminatoria atribuida a la demandada.

En segundo lugar, al rechazar el recurso local, el máximo tribunal provincial no abordó suficientemente los agravios formulados por la actora (Fallos: 339:290, “S., D.”; “Caminos”, cit.; entre otros) y mediante la invocación de una fórmula dogmática sostuvo que el actor no había aportado elementos que muestren siquiera indiciariamente que la demandada sabía del resultado positivo de VIH y que esa haya sido la razón por la que cesó el vínculo laboral.

Esta postura del tribunal, en mi entender, desconoce los estándares vigentes para analizar los supuestos de despido discriminatorio en los términos de la ley 23.592, que debe ser interpretada en consonancia con las normas constitucionales concordantes, tales como el artículo 16 de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad (cfr. doctrina de Fallos: 333:2306, “Álvarez”; 334:1387, “Pellicori”; y “Caminos”, cit.). (…)

(…) De este modo, el tribunal omitió evaluar prueba decisiva y brindar respuesta a ciertos agravios del actor que resultaban dirimentes para la solución del litigio, desconociendo los estándares vigentes en este tipo de casos en materia de carga de la prueba. (…)”.

Así las cosas, y tomando este punto del Dictamen Fiscal, la CSJN resolvió “(…) Por consiguiente, la decisión recurrida incurre en arbitrariedad, lo que tiene relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48). (…)”, remitiendo el expediente nuevamente al Superior Tribunal provincial para que dicte un nuevo pronunciamiento.

IV. Conclusiones

Como primera aproximación debo manifestar mi preocupación respecto de lo lamentable que es que un despido acontecido en el año 2012 todavía no esté resuelto debidamente por la Justicia

Sin perjuicio de ello, debo ver el lado más que positivo de la sentencia que no es otro que la CSJN demostró con este fallo que muchas cosas pueden cambiar en el país en materia laboral, pero hay algo que debe quedar indemne: los estándares probatorios respecto de la prueba en los despidos discriminatorios.

El fallo deja en evidencia lo fundamental que es en este tipo de procesos la observación por parte del Juzgador de los elementos probatorios existentes que deben ser evaluados con los estándares adecuados para los mismos, utilizando para ello los indicios probatorios.

El precedente “Ibarra” debe ser de esos fallos de la CSJN al que los tribunales inferiores deben mirar constantemente para evitar caer en arbitrariedades tales y, por consiguiente, afectar aún más a los/as trabajadores/as discriminados en ámbitos laborales.

Ojala, nunca lo olviden.

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Notas

[1] CSJ 354/2022/RH1.
[2] Conocida como “Ley Antidiscriminación”, fue sancionada el 3 de agosto de 1988 y promulgada el 23 de agosto de 1988.
[3] Segundo considerando del fallo de la CSJN.