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Por Christian A. Pérez Sasso
LA LEY MÁS BENIGNA EN DELITOS CONTINUADOS: PREMINENCIA AL PRIMER TRAMO Y NO AL MOMENTO DE CESACIÓN DE LA CONDUCTA (A PROPÓSITO DEL FALLO FLP 75818/2019/TO1)
Introducción
Un tema en boga actualmente en el derecho penal consiste en la aplicación de la ley penal más benigna, sobre todo por la reciente legislación en materia tributaria (Conforme Ley N°27.799 publicada el 02/01/2026, modificatoria de la Ley N° 27.430).
Un punto saliente en este instituto bajo análisis se encuentra en los llamados delitos permanentes o de carácter continuado, esto es, cuando la conducta imputada o bajo investigación no se agota en un mismo acto dentro de una secuencia fáctica, sino en razón de que hay varios comportamientos que se encuentran unidos subjetivamente en la mente del autor, en el código Penal Argentino su enunciación se encuentra en el Art. 63 (al contabilizar el plazo de prescripción).
Recientemente la justicia federal de La Plata en un incidente de solicitud de libertad condicional, considero hacer uso de la ley penal más benigna y en razón de la conducta imputada tomo el primer tramo y no al momento de la cesación.
Precedente jurisprudencial
En el marco de una solicitud de libertad condicional se debía determinar qué ley de ejecución penal era aplicable, en una imputación del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, agravada por la intervención organizada de tres o más personas.
Así la defensa técnica ejercida por el autor de este articulo peticiono la libertad condicional y, como cuestión liminar, postuló que las restricciones incorporadas por la ley 27375 —que veda el instituto para los delitos de la ley N° 23737 (conf. art. 14 del Código Penal en su redacción actual y art. 56 bis de la ley 24660)— no resultaban aplicables. La discusión central se ceñía a que el comportamiento objeto de la acusación se habría iniciado en fecha 2015, con anterioridad a la reforma, y habiendo cesado en el año 2022.
El Ministerio Público Fiscal postuló el rechazo: baso su postura que la organización criminal por la cual recayó condena sólo pudo acreditarse mediante las medidas de prueba incorporadas en el 2019 y que si bien existía otras actuaciones de forma previa, que los allanamientos del 11 de mayo de 2022 corroboraron la actividad ilícita, y que la investigación se desarrolló íntegramente bajo la vigencia de la ley 27375.
La decisión del Tribunal fue a la luz del art. 2 del Código Penal, conforme al cual corresponde aplicar la ley más benigna cuando entre la comisión del hecho y el agotamiento de sus consecuencias jurídicas coexistieron distintos regímenes normativos. Si bien reconoció que buena parte de la evidencia se obtuvo con posterioridad a la ley 27375, ponderó que la investigación registraba antecedentes que se remontaban a 2015; que la propia plataforma fáctica de la sentencia no había fijado un momento preciso de inicio de la actividad ilícita —limitándose a ubicarla en fecha indeterminada, aunque anterior al 11 de mayo de 2022-. Sobre esa base, concluyó que la petición debía examinarse conforme al régimen legal vigente con anterioridad a la ley 27375, disponiendo como aplicable la ley 25892.
Postura del fallo: ley más benigna en el primer tramo de la conducta – aplicación de doctrina del fallo Muiña del CSJN
El primer párrafo del art.2 del Código Penal, distingue tres momentos en los que debe aplicarse la ley penal más benigna: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos.
Una primera postura sustentaba que la unidad delictiva no respondía a la aplicación de una ley retroactiva sino que muy distinto a esto se trataba de la ley al momento de la consumación (Conf. Art 63 del C.P.N.). En primer orden la C.S.J.N. se pronunció en “C.J.A.” en el delito de retención y ocultamiento de menores (El delito es considerado permanente y se inicia desde la sustracción hasta que la víctima recupera su identidad).
Se continuó en el mismo sendero en los precedentes “Jofre”[1], “Rei”[2], “Gomez”[3]: Conforme esta doctrina, el principio de la ley penal más benigna no está expresamente contemplada para los delitos permanentes o continuos, ya que el artículo 2 del Código Penal (al igual que el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio (casos de sucesión de leyes penales).
En el ámbito internacional, la Corte IDH ha sostenido que debe entenderse por “ley penal”, a los fines de la retroactividad benigna del art. 9º de la C.A.D.H., aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, o desincrimina una conducta anteriormente considerada delictiva, o crea una nueva causa de justificación durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efectos. Por ello, en estas estructuras típicas: "está en poder del agente el hacer continuar o cesar esa situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo[4]": el Máximo Tribunal dejó sin efecto la decisión señalando que cuando en un delito continuado el último tramo de la conducta atribuida a los imputados se habría ejecutado encontrándose vigente una ley más gravosa, corresponde constitucionalmente aplicar la ley más benigna vigente en el tramo anterior “por ser la que se ajusta al cumplimiento del principio de irretroactividad de la ley penal, establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional[5].
Esta tendencia terminó de asentarse en el precedente Muiña[6], antecedente que permite al desprenderse de una jurisprudencia pacífica por nuestro máximo tribunal fundar la benignidad en la primera ley más beneficiosa al enjuiciado, a decir, la utilización de una ley benigna (en este caso la primera) en materia de delitos continuados y con efectos permanente: el delito por el que fue penado Muiña consistía en infringir el delito de privación ilegítima de libertad agravada en concurso real con la imposición de tormentos por parte de funcionario público.
En esta inteligencia la discusión central en torno a la benignidad era si era aplicable, a Muiña, el Art. 7 de la Ley N° 24.390 por más que la mentada norma no estuvo vigente durante la privación de la libertad del imputado. La corte en su mayoría consagró el principio de aplicabilidad universal del a ley penal más benigna[7]. Así se determinó que el Art.2 del Código Penal es de aplicación universal a todos los casos conforme doctrina del fallo “Cristalux”[8], a mayor abundamiento se sostuvo que: “…es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente… es que ellos se cometen durante cada uno de los segmentos temporales del lapso que transcurre desde que el imputado comenzó a desplegar la conducta típica que ceso de hacerlo (considerando 9)”.
La característica primordial que venimos analizando en el presente descansa en el carácter de continuado y como se observa no hay impedimento alguno para la utilización de la ley más benigna en normativa que hace a la ejecución penal, siendo fundamental de lo antedicho: “si el legislador, a quien le compete realizar las distinciones valorativas que pudieran corresponder hubiera considerado que el art. 2º del Código Penal no debía aplicarse a los delitos permanentes por cualquier razón, habría hecho la salvedad pertinente que no hizo y que el Poder Judicial, en virtud de la materia que aquí se trata –penal– no puede hacer” (Considerando 10).
La interpretación debe ser extensiva o amplia cuando se deben reconocer derechos protegidos e, inversamente, restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos[9]. Se sustenta que este criterio fue el seguido por el Tribunal Internacional para la vieja Yugoslavia en “Dragan Nikolic” (18/12/2003). Lo mismo resta decir del voto de Rosatti quien defendió que: “Cuando el legislador utiliza –en el art. 2 del Cód. Penal– el adverbio “siempre” no deja lugar a dudas respecto de su intención de extender la benignidad normativa para todos los supuestos.” (Consid. 8).
La regla estructural del sistema penal argentino en materia temporal se encuentra en el principio de legalidad, la prohibición de retroactividad de la ley penal más gravosa y la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Dicho principio no se agota en la determinación abstracta del tipo penal o de la escala punitiva: comprende todas aquellas consecuencias legales que inciden materialmente en la situación penal del condenado, en la extensión, modalidad o intensidad del encierro y en las condiciones legales para recuperar anticipadamente la libertad.
Esta postura, sostenida con jurisprudencia asentada, vislumbra que la solución adoptada es conforme a derecho siendo que la situación de benignidad es aplicable a esta clase de casos: Los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional posibilitan la aplicación de la ley penal más benigna considerando en primer orden que los derechos reconocidos en los tratados nunca pueden ser interpretados de manera que reduzcan los derechos acordados por el ordenamiento interno (C.A.D.H. en su Art. 29 Inc. B), en esta dirección el Art 9 del instrumento internacional citado consagra el principio de legalidad y el principio de la benignidad cuando haya modificaciones beneficiosas al enjuiciado en materia de penas, el Art 15 del P.I.D.C.Y.P. al igual que su antecesor consagra el principio de legalidad y el beneficio de la benignidad en lo que hace a la sanción penal.
El Art. 2 del código penal nos permite su uso a cualquier clase de delito y ante dos (2) leyes en relación a la libertad condicional, la primera ley es claramente la benigna.
Ante la dicotomía si va a ser más benigna la primera o segunda ley, a través del precedente “Muiña” se solucionó cualquier discusión obrante y hermenéuticamente la posibilidad que la primera ley sea la más beneficiosa. Se dejó de lado con esta doctrina la creencia que ante dos leyes prevalecía la última que regía la parte final de la consumación, así se le dio preferencia al respeto del principio de legalidad por sobre la conducta tomada por el agente.
La resolución analizada abre el camino a una jurisprudencia sana en materia de benignidad, teniendo como norte siempre el deber de hacer uso de la ley más beneficiosa al investigado sea que esta se encuentre en el primer tramo o en el segundo, siendo de aplicación universal también ante delitos continuados.
Acceda al fallo en extenso aquí>>
Notas
[1] Fallos: 327:3279
[2] Fallos 330:2434
[3] Fallos: 332:1555
[4] . Maggiore, G., Derecho Penal, traducido por Ortega Torres, T.1, Bogotá, 1956, pág. 295
[5] CSJN, Fallos: 337:37, Consid. 8
[6] CSJN, Fallos: 340:549
[7] Trossero Neri S. y Martínez Sergio O., El principio de la ley penal más benigna en los delitos permanentes: Análisis de la nueva doctrina de la C.S.J.N. y sus consecuencias en relación con lavado de activos de origen delictivo, P. 7
[8] Fallos 329:1053 (considerando 7 de los votos de Rosenkrantz y Highton).
[9] Trossero Neri S. y Martínez Sergio O., El principio de la ley penal más benigna en los delitos permanentes: Análisis de la nueva doctrina de la C.S.J.N. y sus consecuencias en relación con lavado de activos de origen delictivo, P. 8
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