Militello, el derecho resarcitorio...

Por Leonel Gianluca Militello

COMENTARIO A FALLO
EL DERECHO RESARCITORIO EN LAS RELACIONES DE FAMILIA

COMENTARIO AL FALLO “S., J. J. c/ G., M. M.; s/ Divorcio y daños y perjuicios” dictado por la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.

Los hechos del caso, demuestran que la actora había solicitado el divorcio bajo el régimen anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, junto con una demanda por Daños y Perjuicios, derivados de reiterados episodios de violencia familiar, generando consecuencias psíquicas y morales en la parte actora.
Ocurre que, con el cambio de la norma, paso a estar vigente el nuevo Código, generando una serie de consecuencias. En primer lugar, se declara el divorcio por el régimen incausado actual. Esta disposición se encontraba consentida por las partes. Sin embargo, en cuanto a los daños y perjuicios, el Juez de Primera Instancia en lo Civil, entiende que ha cesado la posibilidad de peticionar dicho derecho, pues bajo la visión de la nueva norma, ya no se encontraba amparada dicha posibilidad. Por lo demás, cabe destacar que el a quo no pone en tela de juicio la veracidad de los hechos de violencia familiar llevados a cabo por el ex cónyuge varón.
La actora, al respecto, alegaba que conforme al Art. 7 del Código actual, no correspondía aplicar retroactivamente dicha norma, sino que resultaba oportuno el tratado del caso bajo la mirada del plexo normativo anterior (esto es, el Código Civil de Vélez, con sus respectivas reformas). Es decir que, en opinión de la parte actora, se trataba de una mera aplicación de leyes en relación al tiempo, y que un decisorio retroactivo implicaría una violación al principio de irretroactividad de la norma, contenido en el Art. 7 del Código vigente.
Por lo expuesto, ella entendía que le correspondía el derecho de reclamar los daños y perjuicios, amén del cambio de legislación.
Por otra parte, el ex cónyuge demandado, alegó que no procedía la demanda por daños y perjuicios por dos motivos. En primer lugar, debido a que bajo la nueva cosmovisión del Código, no procedía la imposición de daños y perjuicios entre vínculos familiares. Esto respondía a un nuevo parámetro sostenido por el legislador moderno, que sostenía la improcedencia de los daños y perjuicios entre familiares, para impedir la propagación judicial de los problemas familiares. Además, sostuvo que los daños alegados no se encontraban probados, por lo que correspondía desmeritar el reclamo de la parte actora.
Por estos dos motivos recién desarrollados, es que la parte demandada pretendió refutar el pedido de su ex cónyuge, sobre el reclamo de daños y perjuicios en su contra.
El Tribunal, en un fallo riquísimo para la comprensión de la visión moderna del matrimonio, modifica la sentencia dictada en primera instancia por dos cuestiones de suma trascendencia. El primer punto a tratar, y en concordancia con el argumento esgrimido por la parte actora, deja por sentado que no correspondía la interpretación retroactiva de hechos transcurridos pura y exclusivamente bajo el régimen anterior a la sanción del nuevo Código. Ello, se basa en el principio que se encuentra en el Art. 7 del Código del 2015, en concordancia con el principio de irretroactividad de la norma (por supuesto, atenuado en el derecho civil como bien puede observarse en dicho artículo). Así lo ha expresado la Sala, en el Considerando VII del fallo, cuando sostiene que “(…) los hechos ilícitos ventilados en este expediente se produjeron bajo la vigencia del anterior Código, de modo que conforme la pauta del art. 7 CCC, corresponde aplicar la normativa vigente al tiempo de su ocurrencia (…)”.
El segundo fundamento, y el más trascendente, se refiere a la interpretación que el tribunal hubo hecho respecto de los fundamentos al Anteproyecto. El problema deviene que en los mismos se expresa que “(…) los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños (…)”. Esto implica que, una lectura rápida y desprovista de la realidad, podría indicar que no existirá jamás el deber de reparar los daños, si este deviniere del vínculo matrimonial. Separándose de esta opinión, la Sala H optó por entender que esta opinión –por cierto, no vinculante- expresada en los fundamentos, no implica otra cosa que un principio del derecho de daños. Sin embargo, ello no obsta la condena por daños y perjuicios bajo ciertas circunstancias, que innegablemente requieran una recomposición. Así, sostuvieron los magistrados que “(…) en determinadas situaciones si se dan los presupuestos de responsabilidad civil, (…) esos daños puedan ser reparados. (…)”.
Por lo demás, los Jueces no se detuvieron a evaluar la prueba de la existencia de la violencia familiar, pues determinaron que esta ya se encontraba sobradamente verificada. En resumen, en su voto, la Dra. Abreut de Begher sostuvo que la prueba: “(…) permite observar que durante la vida matrimonial, como luego de la separación, la Sra. G. sufrió maltratos de su esposo, persecuciones y amenazas; y que temió por su vida y la de su hijo. (…)”.
En atención a todo lo expuesto, la Cámara falló que sí correspondía la imposición de una indemnización a favor de la ex cónyuge, quien había sufrido daños psicofísicos y morales, a causa de la violencia familiar.
Es de destacar en el presente fallo, la presencia de uno de los efectos más cuestionados que se derivan del divorcio. Me refiero a la posibilidad de accionar por daños y perjuicios. La duda sobre su procedencia deviene, no solo del escaso –casi inexistente- tratamiento que el marco jurídico desarrolla sobre el tema; sino también de los fundamentos al anteproyecto de reforma del Código -antes transcriptos-, así como la oscilante jurisprudencia.
Ya antes de la reforma del Código, aun con antiguos valores del derecho de familia, la doctrina entendía que “el criterio dogmático, ya abandonado por la jurisprudencia que definía el rechazo de la responsabilidad por daños emergentes de las relaciones familiares ha ido cambiando, estableciendo su procedencia frente al menoscabo de las afecciones pasibles de ser tuteladas y contempladas por diferentes acciones u omisiones surgidas de los comportamientos de los integrantes de una familia” [1].
Lo cierto es que, con la sanción del Código y ante el silencio –ensordecedor- efectuado por la norma, han surgido gran cantidad de opiniones doctrinarias al respecto. Entre ellas, destaca la opinión de Medina y Roveda, cuando sostienen que “las relaciones familiares tienen un especial contenido solidario y es en el ámbito familiar donde el individuo se puede desarrollar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde más se puede dañar al otro, es por eso que no puede quedar sin indemnizar los daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar al otro y en su lugar produce un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocada en el entorno familiar” [2]. Así, algunos juristas ponen el foco especialmente a estos vínculos, por su carácter íntimo en la vida de las personas. Por eso, entienden que los daños producidos en el entorno familiar son, en principio, más graves que aquellos surgidos producto de las relaciones interpersonales, regidos por el sistema ordinario de la responsabilidad civil. [3].
Por su parte, otros autores, opinan que el derecho indemnizatorio nace del derecho ordinario de daños. Es decir que lo que motiva a recomponer los hechos al estado anterior de las cosas, no es el cuidado especial que deben tener los cónyuges entre sí, sino que deviene de su carácter de ciudadanos comunes, frente a quienes se mantiene recíprocamente el deber de no dañar a nadie. Creo importante traer a colación lo sostenido por el Juez Civil y Comercial de Rivadavia Jalil, quien sostiene que la reparación de los daños “nunca (…) han tenido su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo, -pues éste no constituye su causa fuente-, como tampoco en el incumplimiento de los deberes matrimoniales” sino que “la causa fuente de la obligación de resarcir reposa en el hecho que le da nacimiento (…) Es en esa causa motora donde puede devenir procedente el deber de reparar el perjuicio injustamente sufrido, una vez que el mismo sea cotejado con las demás presupuestos de la responsabilidad” [4].
En todos los casos, la doctrina ha coincidido en establecer que resulta sumamente irreal negar la existencia del derecho resarcitorio en las relaciones de familia. En cualquiera de los casos, este derecho podría ser exigido reuniendo los requisitos pertinentes.
Considero que bajo ningún concepto puede negarse la existencia del derecho indemnizatorio, por el solo hecho de ostentar una relación de familia. Al respecto, el Código sancionado en 2015 consagra el derecho de no dañar a nadie en su Art. 1716, receptando una extensa variedad de fallos referidos al tema [5].
Bajo esta perspectiva, deviene insostenible esgrimir que el consentimiento para contraer matrimonio, bajo los principios actuales de solidaridad familiar y la perspectiva de género, constituya una renuncia implícita al reclamo ulterior de daños y perjuicios, para con el otro contrayente. Esto ya que, en la actualidad, la violencia familiar es reconocida como un hecho de suma trascendencia y –lamentablemente- cotidiano. Frente a ello, la ley no puede hacer oídos sordos a un hecho sobreviniente, sino que debe proteger a los individuos afectados, como es, en el fallo analizado, la mujer damnificada y su hijo (Considerando V. de la Dra. Abreut de Begher). Por esto, coincido con la opinión de Fumarola, al sostener que “no puede admitirse un campo de inmunidad para el sujeto dañador ni la renuncia anticipada a la posibilidad de reclamar la reparación de los detrimentos sufridos, por quien resulte víctima de hechos lesivos ocasionados en el ámbito familiar.”[6].
Aceptada la aplicabilidad del instituto a estos supuestos, también debo destacar que el régimen de daños requiere una mirada especial, desde la perspectiva del derecho de familia. Quiero decir, la competencia para determinar la indemnización, sigue cabiéndole, en mi opinión, a los Tribunales de Familia, y no a los Juzgados Civiles Patrimoniales. ¿Por qué esta aclaración? Pues porque opino que los parámetros tradicionales del derecho de daños no serán indicados para estos casos. Por ejemplo, al momento de determinar su procedencia, entiendo que solo “debería concentrarse entonces en los casos donde exista un daño evidente y manifiesto; y siempre y cuando el solicitante ya no haya recibido o reciba una compensación por parte de su ex cónyuge” [7]. Esto implica una clara diferenciación respecto al derecho ordinario de daños. En concreto, entiendo que el instituto de los daños y perjuicios, dentro de la relación de familia, solo puede comprenderse bajo una mirada atenta de los principios que rigen a esta materia, y no con el tratamiento genérico que otorga el marco legal.

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