Palma, Mariano - Daño punitivo y derecho aeronáutico...

Por Mariano Palma*

DAÑO PUNITIVO Y DERECHO AERONÁUTICO

I. Introducción

El hombre históricamente ha soñado con conquistar los cielos, tal es así que diversas culturas a lo largo del globo terráqueo han desarrollado distintos tipos de aeronaves con la finalidad de posibilitar el surcado de los aires.

Como comenté en otras obras de mi autoría[1], el surgimiento de la aviación tuvo sus inicios a principios del siglo XX avanzando a pasos agigantados durante el transcurso de las décadas para dar saltos definitivos a comienzos ya del nuevo milenio.

Tales avances se vieron enmarcados dentro de regulaciones que en muchas ocasiones tenían como finalidad tratar de establecer estándares internacionales referidos sobre todo a la seguridad pero que en la mayoría de los casos iban por detrás de los acontecimientos perniciosos.

Esta regulación internacional tuvo implicancias directas dentro de los ordenamientos jurídicos de los diversos países sobre todo de aquellos occidentales (Rusia, China, etc., no suscribieron algunos Tratados Internacionales), por lo que el sistema legal interno en ciertas ocasiones parecería que debería ceder frente a las imposiciones del Derecho Internacional.

La República Argentina ha mantenido ciertos criterios que han sido concordantes con algunas pautas del derecho aeronáutico internacional, así Folchi, explica la situación existente en Latinoamérica, con una claridad inusitada, diciendo que: “(…) existe una orientación, o sea que el Estado, sabe qué desea obtener y cómo quiere obtenerlo. Esto, por su parte, está de acuerdo no solo con los elementos mencionados al final del apartado anterior, sino con el sentido de finalidad, que es inseparable de la noción política y que desplaza toda posibilidad de improvisación en la resolución de los problemas o en la búsqueda de sus soluciones”[2].

A lo mencionado previamente habrá que agregarle los nuevos parámetros establecidos por la reforma Constitucional de 1994, donde el esquema piramidal que rigió por más de un (1) siglo fue modificado con la incorporación del Art. 75 Inc. 22 y los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional, entonces ¿resultaría correcto afirmar que los Tratados Internacionales en el caso de la aviación comercial tienen jerarquía por sobre el Art. 42 CN?

Varios son los interrogantes que se presentan relativos a las circunstancias planteadas, no habiendo el legislador hasta el momento tomado nota de las resoluciones judiciales que se vienen presentando a lo largo y ancho del país ya hace más de dos (2) décadas, a través de los cuales se terminan resolviendo los abusos realizados por aerolíneas dentro del marco de la Ley de Defensa del Consumidor.

Si bien está en claro que los jueces no son legisladores y no deben bajo ningún pretexto arrogarse funciones que son propias del Poder Legislativo, en ciertas ocasiones estipuladas por el orden jurídico se permite la declaración de inconstitucionalidad de normas (a través del control de constitucionalidad), ello con la finalidad de tutelar los derechos y garantías esenciales establecidos en la primera parte de la Constitución Nacional.

Es en el marco referenciado previamente que habría que analizar el verdadero valor del Art. 42 CN y las posibles pugnas que pudieran llegar a surgir de lo estipulado por la Ley de Defensa del Consumidor y las situaciones fácticas que se presentan a diario en nuestra amada nación.

El presente trabajo tendrá como finalidad analizar no solo lo reseñado en la jurisprudencia más novedosa existente en la actualidad, sino también observar cómo actúa el actual régimen jurídico y qué situaciones no son reguladas por la ley.

II. Modificaciones efectuadas por el Dec. 70/23

El cambio de gobierno en el año 2023 no solo implicó una modificación en la corriente ideológica que gobernaba la nación por casi la totalidad de lo transcurrido del siglo XXI (no corresponde ni vale la pena profundizar en los resultados), sino que también vino a tratar de imponer un nuevo paradigma respecto de la organización del Estado y de ciertas normas que regulaban las distintas actividades económicas de la nación.

La situación económica hacia finales del 2023 era apremiante la inflación alcanzaría el 211% interanual, los niveles de pobreza eran del 50% y la nueva administración consideraba que las reformas debían ser de raíz, con tal finalidad dicta el Dec. 70/2023, para poder llevar adelante ciertas modificaciones que consideraba determinantes.

El dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia (vale aclarar) no fue el método correcto y apto para emprender tal empresa, tal es así, que el mismo recibió varias declaraciones de inconstitucionalidad a lo largo y ancho del país en varias de las materias que pretendía modificar.

Esto obligaría al gobierno nacional a afianzar los lazos políticos y sancionar (en el marco del Poder Legislativo) la Ley 27.742 “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”, que más allá del título utilizado tendría por finalidad saldar los problemas técnicos que poseía el Dec. 70/2023 tratando de contar con el apoyo de la oposición.

Habiendo realizado esta breve introducción se puede decir que sin perjuicio de las embestidas jurídicas recibidas el Dec. 70/2023 mantendría algunas de las modificaciones impuestas desde el Poder Ejecutivo Nacional y ello se observaría con claridad en el articulado del Código Aeronáutico (Ley 17.285).

El Artículo primero del famoso Código quedaría redactado de la siguiente manera: “Este Código rige la aeronáutica civil en el territorio de la República Argentina, su mar territorial y aguas adyacentes y el espacio aéreo que los cubre. El ámbito de aplicación de este Código se extiende asimismo a todos aquellos espacios en los que la República Argentina ejerza jurisdicción y/o derechos de soberanía, conforme a y en cumplimiento de los tratados internacionales de los que es parte. A reserva de los tratados internacionales vigentes para la República, la Argentina tiene soberanía plena y exclusiva sobre el espacio aéreo que cubre su territorio, su mar territorial y sus aguas adyacentes. El ámbito espacial aéreo mencionado en el presente y en los párrafos precedentes se denomina en adelante espacio aéreo argentino”.

Como el lector puede observar, se genera una modificación a la redacción original[3] del artículo y a su vez se hace mención directa a la existencia de Tratados Internacionales de los cuales la república es parte.

La mayor de las modificaciones que traería ciertos escollos en el tema que nos ocupa vino de la mano de la nueva redacción del artículo segundo, en virtud de la cual se dispuso: “La aeronáutica civil aerocomercial es un servicio esencial. A los efectos de este Código, aeronáutica civil es el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas, que involucran las actividades de navegación aérea y todas aquellas relaciones de derecho derivadas del comercio aéreo en general. Las aeronaves militares y las operadas por las fuerzas de seguridad en ejercicio de las funciones propias de su competencia, quedan excluidas de la aplicación de esta Ley. Sin embargo, las normas relativas a circulación aérea, responsabilidad y búsqueda, asistencia y salvamento, le serán aplicables también a las aeronaves militares, y las operadas por las fuerzas de seguridad. La aeronáutica civil en la REPÚBLICA ARGENTINA se rige por los Tratados e Instrumentos Internacionales ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y sus normas reglamentarias, las Regulaciones Aeronáuticas de Aviación Civil y normas complementarias. Si una cuestión no estuviese prevista en esta Ley ni en los tratados internacionales de los que la República Argentina es parte o en las leyes y reglamentos complementarios, se resolverá´ por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común”.

La nueva redacción pareciera buscar dejar en claro cómo es el sistema y la normativa aplicable en caso de existir algún tipo de controversia, la situación para el simple lector pareciera estar zanjada, lo cierto es que a poco que se profundiza en el tema, la situación deja de ser tan trasparente como se pretende y comienza a demostrar ciertas rajaduras que hacen al sistema jurídico y al microsistema de responsabilidad consumeril.

Así, prima facie, el Art. 2 del Código Aeronáutico plantea el siguiente orden de prelación normativa: 1) Los Tratados e Instrumentos Internacionales que hubieren sido ratificados; 2) El Código Aeronáutico y sus normas reglamentarias; 3) Las Regulaciones Aeronáuticas de Aviación Civil y normas complementarias; 4) Los Principios Generales del Derecho Aeronáutico; 5) Los Usos y Costumbres de la Actividad Aérea; 6) Las Leyes Análogas; 7) Los Principios Generales del Derecho.

Se presenta la peculiaridad que no se desarrolló en la modificación mención alguna a los Derechos de Usuarios y Consumidores, el lector podría comprender que la Ley 24.240 podría llegar a ser entendida como una norma complementaria en los términos del Art.2 de la Ley 17.285, lo cierto es que tal pauta interpretativa no se condice con la realidad técnica imperante, veamos la razón de ser de tal postura.

III. Supremacía del régimen constitucional

Las atrocidades cometidas en la última dictadura militar, los atropellos a los Derechos Humanos (no solo de gobiernos de facto, sino también constitucionales -ej. Creación de la triple A, etc.-) llevaron a que la dirigencia política de la década de los noventa pusiera como tema del orden del día en el Pacto de Olivos la constitucionalización de un conjunto de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que serían incorporados dentro del texto de la Constitución (una decisión que décadas  después podemos describir como totalmente desacertada, puesto la nación perdió soberanía en varias aspectos e incluso se vio limitada  y obligada -provincias y municipios también- respecto de otros al tener estos instrumentos el carácter de operatividad y superioridad legal)[4].

La masificación del comercio (recordemos que la década de los noventa se iba a caracterizar por la globalización) sumado a las grandes reformas que se venían suscitando a nivel interno referidas sobre todo a la reducción del déficit fiscal mediante la enajenación de las empresas estatales (un oxímoron) implicó la necesidad de tutelar los derechos de este nuevo grupo que se venía gestando desde la década de 1950 con el sistema consumista, que iban a ser los consumidores y usuarios.

El Art. 42 CN va a venir a significar el reconocimiento constitucional de derechos a tales sujetos que previamente fuera determinado por la vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor en 1993.

Pasando en limpio, con la última reforma a la Constitución Nacional, se decidió dotar de jerarquía constitucional a un conjunto de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos regulados en el Art. 75 Inc. 22 (no voy a ingresar en el debate generado respecto a si los mismos en referencia a su incorporación eran constitucionales o no por violar las pautas fijadas en la Ley de Declaración de la Reforma -Ley 24.309-), esto vino a modificar la pirámide jurídica, entendiendo los grandes doctrinarios[5] en la materia, que nos encontrábamos en presencia de una nueva organización, por lo que se comenzó a hablar del famoso bloque de constitucionalidad, integrado por la parte Dogmática (Arts. 1 a 43) de la Constitución en conjunción con los Tratados del Art. 75 Inc. 22.

Entonces si los Tratados Internacionales tienen jerarquía superior a las Leyes, en este caso el Código Aeronáutico y estos están por debajo del famoso bloque de constitucionalidad, puesto no integran la nomina de los Tratados descriptos (o próximos a ingresar) en el Art. 75 Inc. 22,  aquellos referidos a derecho aeronáutico, lo cual significa que el Art. 42 CN, tiene supremacía por sobre los Tratados Internacionales en la materia, lo que da como resultado que el Código Aeronáutico deba subsumirse a este artículo de la carta magna.

Esto significa que dónde exista una relación de consumo, habrá que aplicar ni más ni menos que la normativa especial que desarrolla la materia en profundidad, o sea la Ley 24.240 sin perjuicio de las propias limitaciones que parecieran surgir de estas.

Más allá de los Tratados Internacionales que regulan la responsabilidad aérea, abandonar los criterios fijados en la Constitución Nacional por pautas internacionales, además de ser una delegación de soberanía implica un error técnico que conlleva a la violación de derechos constitucionales (como lo son los de los consumidores y usuarios).

IV. La cuestión en la jurisprudencia

Si bien la normativa establece un orden de prelación, observemos los criterios sentados por la Cámara Federal Civil y Comercial al respecto, la Sala I ha dicho: “Pues bien, a los fines de dar una respuesta cabal a esta cuestión, debo aclarar que el art. 63 de la ley 24.240 dispone que al contrato de transporte aéreo se le aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la Ley de Defensa del Consumidor. La importancia de esta aclaración no es menor, dado que el ámbito de la defensa del consumidor es el único en el cual la legislación positiva –hasta el momento- prevé a aplicación de la multa civil. Hago un paréntesis aquí para puntualizar que si bien el art. 63 citado fue derogado por el art. 32 de la ley 26.361, este último fue –a su vez- observado por el decreto 565/08. Ahora bien, las presentes actuaciones giran en torno a una demanda fundada en un hecho originado en la actividad aeronáutica, extremo que determina la aplicación de la ley específica de la materia, es decir, el Código Aeronáutico y los correspondientes tratados internacionales. Ocurre que cuando el supuesto sometido a decisión encuadra en las previsiones específicas de la ley especial, no existen razones valederas que, como principio, autoricen a descartarlas y apartarse de ellas (conf. Sala 3, causa N° 7.210/11 del 28/06/13). Lo expuesto no implica negar la relación de consumo, sino – antes bien- rechazar el desplazamiento de las normas de la ley aeronáutica que específicamente regulan la cuestión. Dicho en otros términos, el transporte aéreo no está completamente excluido de las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, sino que la aplicación de esta última es supletoria y está limitada a aquellos supuestos no contemplados en el Código Aeronáutico ni en los tratados internacionales”[6].

La misma Sala I, en otro caso que versó sobre un reclamo ante las continuas reprogramaciones que tuvieron lugar luego de la cancelación de un pasaje como consecuencia del Cóvid-19 dijo lo siguiente: “por una cuestión de orden metodológico, corresponde abordar en primer término la queja de la demandada identificada como inciso a) en el considerando III de la presente, referida a la inaplicabilidad de la Ley N° 24.240 y al derecho aplicable al caso, puesto que la solución de dicho planteo resulta determinante para establecer el marco normativo que habrá de regir el examen de los agravios subsiguientes. Pues bien, el Convenio de Montreal de 1999 sobre Unificación de Ciertas Reglas de Transporte Aéreo Internacional entró en vigor en el plano internacional el 4/11/03. Y si bien la República Argentina no lo ratificó, adhirió a él depositando el instrumento de adhesión el 16/12/09, habiendo entrado en vigor para nuestro país el 4/02/10. Por lo tanto, dicho instrumento internacional rige predominantemente el presente caso”[7].

Interesante de analizar es la situación que se presenta a nivel jurisprudencial, sobre todo luego del último fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, en los autos caratulados “Fiorentino, Erika Estefanía y Otro c/ aerovías de méxico s.a.c. de c.v. s/ Sumarísimo” (Expte. N° 520/21).

En cuanto a los hechos, se puede decir que en primera instancia se hizo lugar a la pretensión de los actores (quienes no pudieron viajar al destino por una cancelación) condenando a Aeroméxico y a almundo.com S.R.L, al pago de unos pasajes para cubrir el trayecto Ciudad de México-Buenos Aires, a su vez se incorporó en la sentencia un monto dinerario en concepto de gastos de alojamiento, daño moral y por último intereses en concepto de daño punitivo.

Todas las partes apelaron la sentencia, motivo por el cual la Cámara pudo entender en el caso, el recurso de apelación de la parte actora fue decretado desierto, en el caso de ambas demandadas se dio por presentado.

Aeroméxico fundo su defensa en la segunda instancia en que la cancelación había sido el resultado de un hecho imprevisible e inevitable el cual había sido la pandemia por Covid-19, que trajo el cierre de las fronteras nacionales e internacionales, la Cámara al analizar la situación en concreto tomando como base el Dec. 260/2020 observó que México no figuraba como parte de las zonas afectadas por la pandemia, por lo que a la fecha 24/03/2020 la demandada no estaba impedida de realizar el vuelo, sumado a esto la demandada tampoco facilitó el reembolso del pasaje o implemento actividades tendientes a permitir alternativas eficaces que no dejaren varados a los actores.

Con relación a Almundo, la misma pone de resalto que no tuvo ningún tipo de responsabilidad en la cancelación realizada por Aeroméxico, que su única función fue la ser una intermediaria en la adquisición de los pasajes por parte de los actores y Aeroméxico, la Cámara entendió según la normativa vigente al momento de los hechos ( ver Art. 14 Dec. 2182/72) que la agencia de viaje era responsable no por las consecuencias del contrato (la no realización del vuelo), sino por no haber respondido a los requerimientos de los actores solicitando el reembolso de los fondos, estableciendo que no tenía un tipo de responsabilidad solidaria con Aeroméxico sino concurrente.

Con respecto al daño punitivo aplicable a la Aeroméxico, la Sala D, sostuvo: “En efecto, la imposición a Aeroméxico de la referida multa civil en concepto de daño punitivo, es contraria a lo establecido en el art. 29 del Convenio de Montreal de 1999, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley n° 26.451, que excluye otorgar indemnizaciones punitivas, ejemplares o de cualquier naturaleza que no sean compensatorias. En efecto, la mencionada norma dispone que: “…En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente Convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y límites de responsabilidad como los previstos en el presente Convenio, sin que ello afecte la cuestión de las personas que puedan iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de esas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria…”. En tal marco, toda vez que por aplicación del art. 63 de la ley 24.240 esta materia (es decir, la procedencia del daño punitivo) se encuentra excluida por haber una regulación en una normativa especial, resulta necesariamente descartada la sanción pecuniaria de que se trata”[8].

Como se puede observar, el criterio que utiliza la Cámara para la no aplicación de los daños punitivos, no se condice con el sistema de supremacía constitucional y la aplicación del régimen especial estatuido por el Art. 42 CN que tiene primacía por sobre los demás Tratados que la Nación pueda celebrar en otras materias ( recuérdese el bloque de constitucionalidad) y la Ley de Defensa del Consumidor, el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley de Defensa de la Competencia y el Dec. de Lealtad Comercial, todos ellos vigentes al momento de escribir estas palabras.

V. Conclusión

De lo expuesto se puede obtener como conclusión:

1. El Art. 42 CN forma parte del bloque de constitucionalidad por lo cual se encuentra en un estamento superior a los demás Tratados que la Nación firme.

2. Al encontrarse la relación de consumo por sobre el resto de la normativa como consecuencia de la readecuación de la pirámide jurídica luego de la reforma constitucional de 1994, lo correcto es aplicar la normativa que derive de ella.

3. La modificación a los Arts. 1 y 2 de la Ley 17.285 “Código Aeronáutico” realizada por el Dec. 70/2023 es parcial y limitada, puesto abandona la posibilidad de zanjar los problemas que se presentan ante la irrupción de la relación de consumo y la vigencia del microsistema de responsabilidad consumeril.

4. Será necesario realizar una reforma sobre la Ley 24.240 en su Art. 63, a fin de adecuar la norma a las circunstancias actuales del sistema constitucional.