Terragni - Kierszenbaum, Federalismo, protección y libertad...

Por Martiniano Terragni y Mariano Kierszenbaum


FEDERALISMO, PROTECCIÓN Y LIBERTAD DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. ¿CÓMO, CUÁNDO Y POR QUÉ PUEDE INTERFERIR EL ESTADO EN LA LIBERTAD DE NNYA?
Comentario a fallo “Arias, Patricia (Def. de Menores e Incapaces) s/ habeas corpus preventivo/casación” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

I. Introducción

La libertad de las personas constituye un derecho fundamental amplísimo. En una de sus vertientes, el derecho a la libertad implica la posibilidad de locomoción, en el sentido de que la persona puede trasladarse (o no trasladarse) de un lugar a otro sin interferencia de terceros, incluido el Estado: el derecho a la libertad ambulatoria.
Los motivos por los cuales este derecho (que no es absoluto) puede ser restringido son diversos. El más nítido y que goza de mayor legitimidad es aquel que permite (u ordena) la restricción (o privación) de la libertad cuando la persona comete o va a cometer un delito. Esta limitación, basada en el principio neminem laedere (no dañar a los otros) encuentra formas más amplias, y que en los Estados federales, como el nuestro, presentan algunas particularidades.
No sólo a partir de la comisión o presunta comisión de un delito se puede restringir o privar la libertad de alguien, sino también con base en la comisión (o presunta comisión) de una contravención, las cuales son competencia legislativa provincial. Pero estas posibilidades de intervenir en la libertad de una persona no son las únicas. También se acepta (con una legitimidad que ha sido cuestionada) la restricción a la libertad con fines de protección a la persona [1].
En materia de derechos de niñas, niños y adolescentes (NNyA), a partir del reconocimiento no sólo en el derecho local, sino también internacional de que el Estado debe brindarles una “protección especial” [2], surge la pregunta de en qué consiste esa protección especial y si, a partir de ella, el Estado puede interferir incluso en el derecho a la libertad. En definitiva: ¿puede el Estado privar de la libertad a un niño con el único fin de protegerlo? [3]
Esta pregunta es aún más compleja en un Estado federal, porque existe tanto la legislación en materia de protección de NNyA, como la legislación que regula las competencias de las fuerzas estatales y organismos con competencia para privar de la libertad a las personas es materia legislativa provincial, de manera que las posibles restricciones pueden no ser homogéneas en todo el territorio de la Nación.
Sumado a ello, el panorama normativo se completa con las prácticas locales, que fruto de determinadas interpretaciones de la ley por parte no sólo de jueces, sino también de los diversos organismos que intervienen (incluyendo a las fuerzas de seguridad), consolidan determinadas prácticas que habilitan (o rechazan) las interferencias en la libertad ambulatoria.
Nos referiremos aquí a las prácticas de la Provincia de Río Negro que han sido cuestionadas por un habeas corpus colectivo que ha merecido la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para intentar extraer de allí conclusiones generales sobre el alcance del derecho a la libertad ambulatoria de NNyA.

II. Los hechos del caso y la resolución de la Corte Suprema

En la Provincia de Río Negro rige la Ley de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (la ley provincial D n° 4109) que en su artículo 5, inciso “a”, establece:
“Deberes y garantía de prioridad- Es deber de la familia, de la comunidad, de la sociedad en general y del Estado Rionegrino, asegurar a la niña, niño o adolescente, con absoluta prioridad, el efectivo goce del derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al deporte, a la recreación, a la capacitación profesional, a la cultura, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria así como ponerlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión.
La garantía de prioridad comprende: a) Prioridad para recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.”
Sobre esa base –según surge de los hechos del caso– existiría en la Provincia de Río Negro una “(...) práctica de la policía local de aprehender, demorar y detener a menores de edad sin una causa legal, en especial, en ausencia de sospechas de actividad criminal, bajo el único argumento de la existencia de una situación de
desamparo o la necesidad de protección de los niños afectados por esas medidas. (...)” [4].
A raíz de ello, la Defensora de Menores de Río Negro interpuso una acción de habeas corpus colectivo, y el tribunal interviniente hizo lugar a la pretensión, y ordenó “a la policía local el cese de la práctica de privar de la libertad a niños y niñas bajo el amparo del artículo 5, inciso ‘a’ de la ley provincial D n° 4109”.
Ante esta resolución, la Fiscalía de Estado de Río Negro interpuso un recurso ante el “(...) Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro [que] hizo lugar al recurso interpuesto (...) y revocó la decisión del tribunal inferior (...)” [5].
Contra esa decisión, la Defensora de Menores provincial interpuso el recurso extraordinario federal, el cual fue denegado, y, en consecuencia, recurrió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el recurso de queja.
La Corte Suprema resolvió, al compartir y hacer suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador General, “hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado”.

III. Los fundamentos del planteo de la Defensora de Menores y de la solución de la Corte

La Defensora de Menores planteó dos grandes fundamentos, uno sustantivo, basado en el alcance del derecho a la libertad; y el otro formal, bajo la figura de la nulidad, basado en el modo en el que se había arribado a la mayoría en el fallo recurrido [6]. En adelante estas notas se enfocarán sólo en el argumento sustantivo, que es a partir del cual se pueden extraer conclusiones e interrogantes con relación al alcance del derecho a la libertad de niñas, niños y adolescentes [7].
Con relación al fondo de la cuestión la Defensora de Menores había sostenido que “(...) las razones de ‘protección’ invocadas por las autoridades policiales no son válidas para privar de la libertad a las personas de acuerdo con la Constitución y las leyes reglamentarias que establecen, por regla, la necesidad de una orden escrita por un juez competente, sin considerar los casos excepcionales de flagrancia. Tampoco resulta justificado ese proceder con el pretexto de que ‘en este contexto la policía no ejercía una función represiva’”.
El Procurador General de la Nación, por su parte, afirmó: “que la resolución apelada no satisface la exigencia de fundamentación, pues a mi modo de ver se sustenta en la afirmación dogmática de una solución jurídica, desprovista del debido examen razonado de las circunstancias del caso y de los términos en que se planteó la cuestión debatida en el proceso”.
Para arribar a esa conclusión, delineó el panorama normativo sobre el cual se basó el Tribunal Superior provincial, del cual, evidentemente, no se podía desprender la afirmación a la cual se llegó. En efecto, las normas sometidas a consideración fueron:

• El artículo 19 de la Ley 26061, que regula el derecho a la libertad en los siguientes términos: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad. // (...) Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. // La privación de libertad personal, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la normativa vigente.”
• El artículo 39 g, de la Ley provincial D n° 4109 que establece que las medidas de protección (en particular la de albergue), se deben realizar “(...) no pudiendo implicar privación de la libertad.”.
• El artículo 9, inciso k, de la ley 1965 (Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Rio Negro), sustituida por la Ley 5184 (Boletín Oficial, 29 de diciembre de 2016), cuyo actual artículo 10, inc. j establece: “j) Dar aviso en forma inexcusable y de manera inmediata al organismo proteccional, cuando en uso de sus facultades y en ejercicio de sus funciones, tome contacto con niñas, niños y adolescentes a los fines de resguardar los derechos de los mismos”.

Señaló el Procurador que: “Establecidas las normas a la manera de la premisa mayor del argumento, luego la sentencia afirma que la práctica policial que motivó la presentación de la acción de habeas corpus se encuentra amparada por el ordenamiento legal y representa uno de los variados modos de cumplir el deber del Estado de proteger al menor. Este último juicio representa la conclusión de un razonamiento que al menos ha sido expresado en forma incompleta, pues surge con toda claridad que para poder realizar esa inferencia es fundamental contar con una descripción circunstanciada de la práctica policial a la que se refiere el juzgador. Sin embargo, la sentencia apenas se refiere a esa necesaria premisa fáctica de una manera vaga e imprecisa y a lo largo del relato sólo se puede saber que la policía ‘demora’ niños para ‘protegerlos’ o los ‘traslada a una oficina tutelar’ (ver fs. 64 vta.) y en esto consistiría ‘esa intervención de la autoridad policial’ o ese ‘accionar policial’”.
Como se advierte, los fundamentos del Procurador se basan en la forma arbitraria en la que se habría llegado a la solución:
Si se acepta que: (a) la ley nacional y local reconocen a los NNyA el derecho a la libertad ambulatoria, el cual no puede ser privado ilegal o arbitrariamente, y que sólo encuentra límites en la regulación vigente; (b) la ley de protección integral provincial establece que las medidas de protección no pueden consistir en la privación de la libertad; y que (c) las fuerzas de seguridad cuando “tomen contacto” con un NNyA deben dar aviso inmediato al organismo de protección de derechos a los fines de resguardar sus derechos; debió haberse llegado a la conclusión de que ante las situaciones relatadas, la actividad policial debió haber consistido en dar intervención al organismo de protección de derechos, y no detener a los niños.

IV. Algunas certezas (y otros interrogantes)

El fallo nos deja una certeza: la legislación de Río Negro no habilita la privación de la libertad de NNyA (en ninguna de sus formas: ya sea “demorar”, “aprehender”, “detener”, “trasladar”) por parte de miembros de la fuerza de seguridad con fines de protección.
Sobre este punto, puede advertirse que la cuestión federal que la Corte resolvería no se centraría en el alcance del derecho a la libertad desde el punto de vista constitucional, sino, antes bien, en que sobre la base de las propias premisas establecidas por el Tribunal Superior provincial, estructuradas sobre normas locales, la resolución se muestra como arbitraria [8]. De allí que del fallo no pueda extraerse de manera concluyente cuál es el alcance del derecho a la libertad de NNyA, ni bajo qué circunstancias podría restringirse y por parte de qué autoridad, pues, ¿qué pasaría si la legislación local fuera diferente?
Sin embargo, dado que la legislación local sobre la cual se basa el fallo es muy similar a la de muchas provincias de Argentina, el fallo permite extender el criterio al resto de las jurisdicciones.
Entre los interrogantes, que se desprenderían de la pregunta genérica que formulamos en el párrafo anterior, podríamos reflexionar sobre lo siguiente:

1. ¿podría la legislación –provincial o nacional– habilitar la posibilidad de restringir la libertad de NNyA con la única finalidad de su protección?
2. ¿en caso de que ello fuera posible, podrían las fuerzas de seguridad ejercer esa función?

Lamentablemente estas respuestas no pueden hallarse de forma directa en el fallo de la Corte, pues al resolverse el caso por la vía de la arbitrariedad, no resultó necesario analizar el contenido del derecho a la libertad, sino sólo el modo en el que las leyes habían sido aplicadas, de las cuales surgía que esa práctica, así fundada, no podía prosperar.

IV.a. Las restricciones a la libertad por protección

La discusión respecto de los motivos por los cuales se puede restringir la libertad ambulatoria de una persona más allá de los fundamentos basados en el daño a otro nos conduce a las discusiones sobre la legitimidad y el alcance del paternalismo [9].
Esta discusión ha ocupado el pensamiento jurídico y filosófico de los Estados de Derecho. El autor de mayor referencia sobre el alcance del derecho a la libertad ha sido John Stuart Mill, quien en su célebre obra Sobre la libertad rechazaba el paternalismo sobre personas adultas y capaces, pero aun así, aceptaba algunas restricciones a la libertad ambulatoria en pos de proteger a la persona, entre las que destaca una que al ser tan evidente e incuestionable, puede ser usada como un ejemplo ilustrativo de que, al menos en algunos supuestos, estamos dispuestos a admitir algún grado de intervención paternalista en la libertad ambulatoria: “Si un funcionario, o una persona cualquiera, viesen a otra en el momento de ir a atravesar un puente que saben que no está seguro, sin haber tenido tiempo para advertirle del peligro que corre, podrían hacer perfectamente que dicha persona volviese atrás, aunque fuese por la fuerza, sin que esto supusiera una violación de su libertad; pues la libertad consiste en hacer lo que se desea, y esa persona no deseaba caer al río” [10].
En materia de derechos del niño, las intervenciones en la libertad por fundamentos paternalistas han sido aceptadas desde siempre, y su rechazo sólo ha sido postulado de manera drástica por la corriente liberacionista, sin mucho predicamento [11].
Parece absolutamente evidente que alguna cuota de paternalismo en cuanto a la limitación de la libertad de los niños por razones de protección es necesaria y obligada: por ejemplo, si un niño pequeño (de tres años de edad) está solo en la vía pública e intenta cruzar una muy transitada avenida por el medio de la calle, es razonable que alguien (quien sea) lo detenga e intente localizar a sus responsables adultos. Argumentar que tal intervención es una injerencia ilegítima en la libertad del niño nos resultaría absurdo.
El problema, entonces, no se centra en impugnar o no las intervenciones paternalistas, sino en determinar cuándo ellas son justificadas y cuándo no [12]. Todo ello implica tener en consideración la edad del niño, la situación en concreto, cuál es el objetivo de la medida de protección y quién es la persona habilitada (u obligada) a realizar la intervención.

IV.b. ¿Puede la fuerza de seguridad realizar estas intervenciones paternalistas sobre niños?

Argentina tuvo una conocida historia de intervenciones estatales ilegales por sobre la libertad de las personas. Esta historia encuentra un precedente en materia del derecho a la libertad de NNyA e injerencia de las fuerzas de seguridad en el caso Bulacio, que implicó un antes y un después en materia de restricciones a la libertad ambulatoria de personas menores de edad por parte de las fuerzas de seguridad.
En nuestro país se ha consolidado como garantía del derecho fundamental a la libertad –y también a la integridad física, a la vida y a la dignidad– el hecho de que NNyA no puedan permanecer en instituciones policiales –ya sea que el motivo de la intervención fuese por motivos civiles, ya sea que fuese por motivos penales–, sino que todo aquello vinculado con la restricción a su libertad deba depender de organismos especializados en niñez.
De allí que no resulta admisible que sea la fuerza de seguridad quien ejerza roles de protección de derechos respecto de niños privándolos de su libertad.
La intervención de la fuerza de seguridad, ante la constatación de una situación de vulneración de derechos de un NNyA debería centrarse (y limitarse) en dar intervención al organismo local de protección de derechos, que tendría la competencia para adoptar las medidas necesarias.
En definitiva, la actuación paternalista del Estado en resguardo de los derechos de NNyA es aceptada y necesaria, pero lo que no es aceptado y necesario es que esa función sea cumplida por fuerzas de seguridad.


Notas