Luzardo, la prescripción...

Por Wendell Luzardo

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN CASOS DE CONCURSO IDEAL 

1. Postura de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires adoptada en el reciente fallo P-130.792 "Orkzynski” (14/4/2021)

El caso en análisis en realidad constituye una excusa para abordar el estudio del cómputo de la prescripción de la acción penal en supuestos de concurso ideal, porque en el fallo en cuestión la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires abordó el tema a la pasada pues no se encontraba controvertido (v. voto del doctor Soria -punto IV.3.b). De todos modos cada uno de los Ministros de la Corte dejó bien en claro cuál resulta ser su postura al respecto.
Preliminarmente cabe señalar que el expediente llega a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia provincial en razón de un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley formulado por la defensa en donde se agraviaba, entre otras cuestiones, por la errónea aplicación de los artículos 62 y 67 del Cód. Penal, como así también cuestionaba la revisión llevada a cabo por el órgano intermedio de la sentencia condenatoria, agravio éste que no viene al caso analizar en el presente comentario.
En cuanto a la errónea aplicación del artículo 67 del Cód. Penal la defensa señalaba que se había asignado carácter interruptivo del curso de la prescripción de la acción penal a la decisión del Tribunal de Casación provincial que confirmó la resolución de primera instancia por la cual se había rechazado una petición de suspensión de juicio a prueba, equiparando tal pronunciamiento del tribunal casatorio con el último acto interruptivo de la prescripción de la acción penal (art. 67, 6to. párr., inc. e), Cód. Penal) con el argumento de que se trataba de una resolución equiparable a una sentencia definitiva.
En función de ello entendía la defensa que resultaba errónea dicha equiparación y que por consiguiente debía declararse la prescripción respecto del delito de lesiones culposas -Orkzynski había sido condenado en orden al delito de homicidio culposo y lesiones culposas en concurso ideal- pues entre la citación a juicio y el dictado de la sentencia condenatoria había transcurrido el término para que tal figura prescribiera, en razón de lo previsto en el art. 62, inc. 2º y el 94 del Cód. Penal.
El juez en abrir el acuerdo fue el doctor Soria quien señaló que asistía razón al recurrente en cuanto a que resultaba arbitrario ubicar en el mismo estándar el concepto de sentencia equiparable a definitiva con la sentencia condenatoria a la que alude el apartado “e” del art. 67 del Cód. Penal. En cuanto a esta cuestión el resto de los jueces de la Suprema Corte adhirieron.
Ahora bien, en lo que aquí interesa, el doctor Soria si bien señaló que no había sido puesto en entredicho la aplicación de la tesis del paralelismo en casos de concurso ideal dejó en claro que adscribía a dicha tesis para el cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal en supuestos de concurso ideal. Luego de ello y habiendo considerado arbitraria la interpretación realizada por el órgano revisor -en cuanto al acto que consideró interruptivo de la prescripción- declaró la extinción de la acción, por prescripción, en orden al delito de lesiones culposas, devolviendo las actuaciones a la instancia de grado para que realice una nueva individualización de la pena.
Vale aclarar que si el doctor Soria no se pronunciaba sobre la aplicación de la tesis del paralelismo la solución no hubiese variado. La prescripción peticionada por la defensa en relación al delito de lesiones culposas había sido rechazada en razón de que se le otorgó actitud interruptiva del curso de la prescripción a un supuesto no contemplado en la ley, es decir no se había cuestionado que pudiera, o no, prescribir separadamente del delito de homicidio culposo con el que concursaba idealmente.
Más allá de ello luego de haberse pronunciado al respecto el doctor Soria el resto de los jueces también dejaron en claro su posición.
Así la señora jueza, doctora Kogan señaló que si bien con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.990 al últ. párr. del art. 67 del Cód. Penal había sostenido que la tesis de la prescripción paralela no resultaba de aplicación para los casos de concurrencia ideal de delitos, la modificación operada por esa norma no dejaba espacio para el debate, pues expresamente estableció que la "prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito...”, remitiéndose a varios precedentes en los que se expidió en dicho sentido (P. 82.890, sent. de 10-IX-2008; P. 68.562, sent. de 29-X-2008; P. 70.903, sent. de 13-XI-2008; P. 71.307, sent. de 26-XI-2008; P. 75.504, sent. de 22-XII-2008, por mencionar aquí algunos).
Por su parte el señor juez Genoud señaló que al votar en la causa P. 64.341 (sentencia de 6-VII-2003) ya había sostenido que a los efectos de determinar si ha operado o no el plazo de la prescripción, deben analizarse separadamente cada uno de los delitos incriminados; sea que concurran de manera formal o materialmente. A ello agregó -en el mismo sentido que la doctora Kogan- que luego de la modificación que en igual dirección introdujo la referida ley 25.990 al últ. párr. del art. 67 del Cód. Penal no quedaba margen para ninguna discusión.
A su turno el señor juez doctor Pettigiani manifestó que más allá que la cuestión no venía controvertida específicamente, quería dejar a salvo su opinión en cuanto a que la tesis del paralelismo que se consagró en la parte final del art. 67 del Código Penal a partir de la reforma de la ley 25.990, es aplicable únicamente en el supuesto de concurso real de delitos. También refirió algunos fallos en lo que así se pronunció (P. 60.932, sent. de 30-V-2005; P. 92.069, sent. de 27-III-2008; P. 106.562, sent. de 11-VI-2013; P. 125.447, sent. de 27-XII-2017; P. 122.851, sent. de 7-XII-2008; entre otras).
Finalmente el señor juez doctor Torres refirió que para que opere de manera independiente el cómputo de la prescripción es necesario que concurra más de un delito. Aclaró en tal sentido que se requiere una pluralidad de hechos que por definición importan acciones paralelas que poseen plazos separados de prescripción, tomando en cuenta el máximo de la pena conminada en el tipo penal del que se trate (art. 62 inc. 2, Cód. Penal).
Luego añadió que en el concurso ideal nos encontramos frente a una única conducta que encuentra adecuación típica en más de una figura penal y que por lo tanto, no se trata de un conjunto de delitos diferentes sino de un delito con varias tipicidades que tiene prevista, como respuesta punitiva, la aplicación de la pena mayor (art. 54, Cód. Penal).
Por ello concluyó que al tratarse de un único suceso, el término de la prescripción en estos casos debe regirse por esa unidad de hecho y computarse teniendo en consideración la pena mayor.
Tal como puede apreciarse en el fallo reseñado tres de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia bonaerense -Dr. Soria, Dra. Kogan y Dr. Genoud- se expidieron en favor de la aplicación de la tesis del paralelismo en casos de concurso ideal de delitos, en tanto los dos restantes -Dr. Petiggiani y Dr. Torres- lo hicieron negando tal posibilidad.
Cabe destacar que el máximo tribunal provincial hoy se encuentra desintegrado pues restan cubrirse dos cargos, con lo que la ajustada solución del caso podría modificarse con una futura integración.
En mi opinión, en casos de concurso ideal no hay posibilidad de que los “delitos” prescriban separadamente porque en realidad no estamos ante varios delitos sino uno solo sancionado por más de un tipo penal. Ya voy a volver sobre ello para desarrollar mi postura pero me parece importante realizar previamente un somero análisis en relación a los supuestos que dan lugar al concurso ideal de delitos y los que constituyen un concurso real.

2. Breve análisis de los supuestos que dan lugar al concurso ideal y su diferencia con el concurso real

Si bien el objeto principal de este pequeño artículo lo constituye el estudio del cómputo de la prescripción de la acción penal para supuestos de concurso ideal, lo cierto es que para poder efectuar dicho análisis resulta importante desentrañar en qué consiste el concurso ideal o formal y cuál resulta ser su diferencia con el real o material.
Atento a ese primer punto de partida entiendo que la gran diferencia entre el concurso ideal y el real radica en que mientras en el primero -concurso ideal- el sujeto activo realiza una sola conducta o comportamiento y en consecuencia comete un solo delito aunque el mismo encaje en más de un tipo penal, en el segundo -concurso real- se realizan varias acciones o comportamientos con lo que se perpetran varios delitos. En definitiva delito es sinónimo de acción, conducta o comportamiento y no de tipo o figura penal.
Al respecto sostiene la doctrina que cuando hay unidad de conducta hay un solo delito, pero no siempre que haya un solo delito hay una sola tipicidad [1].
Asimismo se ha dicho que el concurso ideal o formal de delitos quiere significar, como su denominación ya lo señala, que en realidad no existe pluralidad de delitos sino una unidad delictiva y que, por consiguiente, a pesar de las apariencias, la imputación debe ser simple y no plural [2].
En el mismo sentido se afirmó que la circunstancia de que la conducta este prevista o prohibida por más de un tipo penal no genera nuevas conductas delictivas sino que su efecto es revelar un mayor disvalor del único hecho, situación representada en el concurso ideal [3].

3. Posición del autor en cuanto al cómputo de la prescripción en casos de concurso ideal

En razón de lo que venimos viendo resta analizar por qué, a mi entender, resulta errado aplicar la tesis del paralelismo a supuestos de concurso ideal, es decir pretender que cada una de las figuras penales que integran el concurso formal prescriba de manera independiente.
Previo a ello cabe aclarar que la posición que aquí se propone no desconoce la reforma introducida por la ley 25.990 [4] al últ. párr. del art. 67 del Cód. Penal en cuanto dispuso que “[…] La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito […]” -el destacado me pertenece-, consagrando de este modo la tesis del paralelismo [5] por sobre la tesis de la acumulación o acumulativa [6].
Entiendo que el quid de la cuestión y lo que en definitiva genera el error que lleva a aplicar la tesis del paralelismo a supuestos de concurso ideal es la interpretación que se realiza en relación a dicho concurso formal -si se considera que se comete uno o varios delitos- y a la par de ello la idea de delito como figura o tipo penal.
Debemos tener en cuenta, como estuvimos viendo, que cuando estamos en presencia de un concurso ideal nos encontramos ante un comportamiento, es decir un solo delito y no varios, más allá de que éste se encuentre sancionado por más de un tipo penal.
Y a su vez no olvidar que la circunstancia de que un comportamiento encaje en distintas tipicidades no implica que estemos ante varios delitos sino que nos encontramos -siempre que se trate de una sola conducta- ante un único delito que queda atrapado por varias figuras penales previstas en la parte especial del Cód. Penal o en alguna de las leyes especiales que lo integran.
De este modo en el concurso ideal no hay distintos delitos que pueda prescribir separadamente, sino que -aunque parezca reiterativo- hay un solo delito que comprende varias tipicidades.
Gran parte de la doctrina sostiene esta posición.
Entre ellos, se ha señalado que en el cómputo del término de prescripción en el concurso ideal, como se trata de un hecho único, a pesar del doble encuadramiento, el plazo está dado por la única pena conminada, es decir la sanción del delito que fije pena mayor (art. 54 C.P.) [7].
En el mismo sentido se ha afirmado que no cabe la aplicación de la tesis del paralelismo en los supuestos de concurso ideal ya que, cuando se está frente a un supuesto en el que lo que se imputa es un hecho único, es decir de una unidad delictual derivada de una única acción, no corresponde efectuar procesalmente el desdoblamiento en base a distintas calificaciones legales [8].
En definitiva muchos son los destacados juristas que han escrito específicamente sobre la materia -prescripción de la acción penal- señalando que la tesis del paralelismo no resulta aplicable a supuestos de concurso ideal [9].

4. Mención de algunos Tribunales Superiores del país que abonan la solución propuesta

Hemos visto que gran parte de la doctrina que se ha ocupado de estudiar el instituto de la prescripción de la acción penal niega la posibilidad de aplicar la tesis del paralelismo a los casos de concurso ideal, por motivos que ya fueron comentados.
Ahora bien, en la jurisprudencia de nuestros tribunales también podemos encontrar gran cantidad de fallos que se pronuncian en dicho sentido pero atento a que el precedente aquí comentado resulta ser una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, me parece interesante mencionar algunos Superiores Tribunales provinciales que se han expedido en la misma dirección que la propuesta en este trabajo.
En tal sentido cabe señalar que los Superiores Tribunales de Justicia de la provincias de Corrientes [10], Santiago del Estero [11], Rio Negro [12] y la Corte de Justicia de la provincia de Salta [13] han señalado que en casos de concurso ideal tratándose de una única acción, un solo delito, corresponde a los efectos del cómputo de la prescripción considerar el término de la pena mayor de las figuras que integran el concurso, no aplicándose en esos supuestos la prescripción paralela. Es importante mencionar que todos estos precedentes resultan posteriores a la reforma introducida al art. 67 del Cód. Penal por la ley 25.990.

5. Conclusión

En razón de las consideraciones reseñadas en los puntos precedentes queda clara mi posición en cuanto a que cuando deba resolverse la prescripción de la acción penal frente a un supuesto de concurso ideal no se aplica la tesis del paralelismo, que solo rige para casos de concurso real de delitos.
Ello no implica desconocer lo dispuesto en el último párrafo del art. 67 del Cód. Penal en cuanto establece que "La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito..."
El problema o la confusión sobre este punto radica en la interpretación que suele efectuarse en relación el término delito (acción o comportamiento) y que muchas veces se confunde con las figuras o tipos penales previstas en la parte especial y en las leyes complementarias.
La voz delito, en esta norma, constituye un sinónimo de acción o conducta (obviamente que debe ser típica). Ej: realizó varias acciones cometo varios delitos (concurso real) mientras que si realizó una acción cometo un solo delito.
Asimismo, puede suceder que una sola acción (un solo delito) se encuentre comprendida por varios tipos penales (concurso ideal), pero esto no significa que se cometan muchos delitos sino que se realiza uno solo. Ej. Si conduzco mi automóvil, tengo un accidente y atropello a dos personas, resultando una lesionada y la otra muerta, no cometo dos delitos sino que se trata de uno solo (vg. lesiones culposas en concurso ideal con homicidio culposo).
Frente a estos supuestos no corresponde declarar la prescripción del tipo penal de lesiones culposas “separadamente” de la figura de homicidio pues no prescriben figuras o tipos penales sino hechos (delitos), y en el caso referido ocurrió un solo.
En mi opinión la prescripción paralela establecida en el art. 67 últ. párr. del Cód. Penal resulta aplicable únicamente en los casos de concurso real de delitos, mientras que ante supuestos de concurso ideal -al tratarse de un solo delito- debe tomarse a los fines de analizar la prescripción de la acción la pena mayor establecida por las figuras que integran el concurso de conformidad con lo dispuesto por el art. 54 del Cód. Penal.
Finalmente resta agregar que tampoco tiene un sentido práctico la prescripción del delito de menor pena que integran el concurso ideal, pues seguramente no tendrá gran incidencia, en definitiva, en la determinación de la pena que pudiera imponerse; mientras que declarar su prescripción -en casos como el comentado- y disponer el reenvío para una nueva determinación de la pena abrirá otra nueva vía recursiva que seguramente llevará otros tantos años y que podría provocar incluso la prescripción del delito más grave, ya sea por el transcurso del plazo previsto en el art. 62 del Cód. Penal o bien para salvaguardar el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, conf. art. 75, inc. 22º, CN en relación al art. 8.1 CAHD.