Por Flavia Barraza
SUBROGACIÓN DE VIENTRES. VACÍO LEGAL Y NECESIDAD DE REGULACIÓN
1. Presentación
El presente trabajo fue realizado teniendo en cuenta dos situaciones diametralmente opuestas y recientes producidas en nuestro país. Por un lado, se observa un fallo dictado en la Provincia de Tucumán el 12 de febrero de 2025 en el Juzgado de Familia de la X Nominación a cargo de la Dra. Celeste Silva, quien hizo lugar al pedido de un matrimonio para concebir mediante el procedimiento de Gestación por Sustitución, en el cual una amiga de la pareja se ofreció para ser la gestante. En la sentencia se ordenó, entre otros puntos, que las partes intervinientes cuenten con un espacio de escucha psicoterapéutico y protección médica y económica para la mujer que transitara el embarazo. De la misma manera, se puntualizó también la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, debido a que el niño o niña o por nacer no tendrá vínculo filial con la persona gestante, y será inscripto en el registro civil como hijo/a del matrimonio.
En este caso, el matrimonio solicitó la gestación subrogada debido a problemas de salud que hacían imposible la posibilidad de procrear. Una amiga de la pareja, con quien sostienen un vínculo de amistad de más de 20 años y testigo de los múltiples intentos para tener un hijo, decidió ofrecerse como gestante y concretar el deseo de ser padres de sus amigos.
Como primera medida, la justicia ordenó evaluaciones psicológicas y médicas, e informes socioambientales de las partes, a fin de garantizar un entorno adecuado para la gestación y posterior crianza del/la niño/a por nacer. También se realizaron audiencias para poner de manifiesto las intenciones de los involucrados, previendo posibles situaciones de vulnerabilidad, y garantizando que las partes actúen en base a motivaciones solidarias y altruistas, sin fines de lucro alguno. Asimismo, se evaluó el pleno conocimiento de las responsabilidades y obligaciones de cada uno de los intervinientes.
Ante el pedido del matrimonio de ser inscriptos en el registro civil como progenitores del niño o niña, y la decisión de la gestante de no tener vínculo filial alguno, se determinó la filiación mediante lo reconocido como “voluntad procreacional” estipulado para estas situaciones de procreación que involucran Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA). Esta situación confronta lo establecido con el art. 562 del CCyCN, el cual dispone que “los nacidos por técnicas de reproducción asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento (...)”, por lo que la decisión judicial declaró la inconstitucionalidad del mencionado artículo, considerando que una aplicación categórica del mismo estaría vulnerando derechos humanos consagrados, como la de fundar una familia, la autonomía reproductiva e integridad psicofísica, derecho de igualdad ante la ley, entre otros.
Otros de los puntos resueltos en la sentencia fue el establecimiento de una ayuda económica para la mujer gestante durante todo el proceso, así como la cobertura y seguro médico, y la disposición de las licencias laborales para los progenitores y la gestante. Se hizo hincapié también en el derecho del niño/a por nacer mediante TRHA de conocer la realidad de su origen gestacional, en cuanto a su madurez y edad así lo permitan, como parte fundamental de su derecho a la identidad.
Por otro lado, en la Ciudad de Córdoba, en noviembre de 2024, nació un bebé de forma prematura–sietemesino- lo cual trajo aparejado problemas neurológicos y respiratorios. El alumbramiento se realizó mediante gestación por sustitución.
Una ciudadana francesa, quien había solicitado la subrogación de vientres a través de una agencia, para lo cual donó sus óvulos. Dicha agencia se comunica con una mujer oriunda de la Ciudad de Córdoba y acuerdan mediante un convenio que el nacimiento se produciría en Buenos Aires, que todo ello se realizaba con fin altruista y niega contraprestación económica.
A los siete meses de embarazo, estando la gestante en Córdoba, dio a luz al bebé quien nació con problemas respiratorios y neurológicos lo cual fue comunicado a la agencia quien se encargó de transmitirle a la ciudadana francesa, la que decidió desentenderse de la situación. La gestante, por su parte, hizo lo mismo. Actualmente el bebé se encuentra en un lugar de acogida, esperando ser adoptado.
2. La regulación como una necesidad y el aporte de los Derechos Humanos
Frente a una realidad insoslayable como el fenómeno de la gestación subrogada nos preguntamos: ¿Cuál es la solución jurídica que mejor se ajusta al esquema propuesto por la doctrina internacional de los Derechos Humanos?
Partiremos de distintos soportes clave. En primer lugar, del concepto “familia” en consonancia con los numerosos instrumentos internacionales que la tratan, a través de cláusulas que marcan su protección. En particular con los alcances del artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual ha sido oportunamente interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Constitución de la Nación Argentina, en su artículo 14 bis, refiere a la protección integral de la familia, de manera amplia e indeterminada. Dentro de esta conceptualización, se vislumbra la idea de que todo tipo de familia es reconocido y protegido, de forma inclusiva y plural, por nuestro ordenamiento jurídico. Entre los distintos tipos de familia, encontramos tanto a la familia tradicional, es decir, la familia matrimonial, heterosexual, como a las familias compuestas por matrimonios entre personas del mismo sexo, uniones convivenciales, entre personas de igual o distinto sexo, familias monoparentales, ensambladas, entre otras.
En segundo lugar, se considera el derecho a fundar una familia como un derecho humano. Éste se menciona en la Declaración de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, entre otros, y se debe ejercer de forma libre y responsable.
Asimismo, “la noción de familia no es única, ni unívoca, sino es plural, temporal, eminentemente mutable, y decididamente sociológica. El derecho debe ir acompañando esos cambios, a modo de no quedar decididamente atrasado en las pautas y conceptos dados en el plano social”.
Concatenar estos dos ejes implica que la persona sola o pareja, donde al menos un integrante tiene falencias estructurales, físicas, médicas o genéticas para poder concebir hijos, podrá recurrir al método que supere la situación obstructiva, desde una visión integral y respetando la diversidad.
En este sentido, Minyersky ha dicho que “las diferentes y múltiples formas familiares que existen en nuestra sociedad, si bien son el resultado de años de gestación, también son el resultado del reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los individuos, no sólo sobre su propia vida, sino sobre su vida familiar. Cada individuo, más allá del derecho positivo del lugar en el que vive, decide formar su familia del modo en que lo considere apropiado”.
Por último, un precepto internacional clave: el interés superior del niño.
Este principio, además de integrar el orden público internacional, debe ser una consideración primordial a la que se atenderá en todas las medidas que se tomen.
En tal sentido, deberá admitirse el reconocimiento de niños y niñas nacidos a través de estas técnicas de reproducción humana asistida, sea a nivel interno o cuando la relación jurídica sea internacional. Asimismo, cuando corresponda aplicar el derecho extranjero, si ello redunda en el interés superior de los niños.
La doctrina utilizó este principio rector expresándose de la siguiente manera:
Regular la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento, el niño encuentra una familia que lo quiere; además, él mismo no hubiese existido de no haber mediado el acuerdo. El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de estos convenios. Ese interés exige contar con un marco legal que proteja al niño, le brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva.
En el mismo sentido, el derecho a la identidad del niño nacido es un derecho humano que traspasa todo el ordenamiento jurídico. Por la gran importancia que tiene para nuestra sociedad, es dable destacar que, si bien debe tener su filiación determinada con quienes otorgaron su voluntad procreacional, podrían aplicarse los artículos 563 y 564 del Código Civil y Comercial de la Nación. Estos referidos al derecho al acceso a la información del donante, y en este caso también a la gestante, a quien se le encomendó gestar para otro y hacer que un niño naciera.
Otro punto importante dentro de la categoría de derechos humanos es la importancia que tiene el principio de igualdad y no discriminación. Éste se relaciona con el derecho a fundar una familia, en contexto de igualdad y libertad, sin condicionamientos de ningún tipo, especialmente, en cuanto a la orientación sexual de la persona sola o los miembros de la pareja.
Dicho esto, podemos traer a colación que “por todo lo expuesto, y desde la consagración constitucional-convencional del derecho humano a fundar una familia con su inmediata derivación en los derechos reproductivos, es que la igualdad debe ser real, reconocida por la ley, y sin discriminación hacia un sector de la población que debido a problemas de salud (infertilidad) o a su orientación sexual, queda al margen de la posibilidad de procrear”.
En este contexto, se recuerda lo expresado en la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo, en 1994, donde Argentina asistió como Estado participante y se esgrimieron ciertos principios directamente aplicables al tema de las TRHA. Al respecto, se sostuvo que “toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye la planificación de la familia y la salud sexual”.
Por su parte, la CIDH en el caso “Artavia Murillo”, ha señalado que:
El principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos. [...] Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. [...] Es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras.
En última instancia, el derecho a usar y gozar del avance y los beneficios de la ciencia y la tecnología se convierte en una pieza clave en esta historia, porque “el acceso a las TRHA involucra el derecho a formar una familia, el derecho a hacerse del desarrollo de la ciencia médica o los beneficios de la biotecnología y en un primer momento, el derecho a la salud centrado en la noción de infertilidad”.
Todo individuo puede proyectar la idea de procrear suscribiendo al uso de la ciencia o, en términos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “gozando de los avances de la ciencia”.
Esta idea contribuye al desarrollo personal del ser humano y le permite sentirse digno porque sabe que, en definitiva, puede fundar una familia. La familia, ese elemento tan fundamental dentro de las sociedades, puede ser ahora una real e igualitaria posibilidad de construcción para todos.
Hechas las consideraciones anteriores, podemos decir que son tres las respuestas posibles ante el dilema legal que se plantea: La prohibición absoluta de la GS y los efectos jurídicos sobre la filiación del niño o niña. Principalmente, las limitaciones normativas, son discriminatorias por tres razones:
a) Desde el punto de vista económico: es sabido que esta práctica se realiza en muchos países del mundo y de esta manera las personas que cuentan con recursos económicos viajan al exterior y se someten a esta compleja técnica fuera de las fronteras nacionales. Las prohibiciones legales, entonces, resultan accesibles sólo para quienes pueden afrontarlas;
b) En materia de incapacidad física: se vincula con las mujeres que no pueden gestar, por ejemplo, por carecer de útero, es decir una incapacidad de concebir o de llevar a término un embarazo;
c) En materia de género: la GS representa la única opción que tiene una pareja homosexual, compuesta por dos hombres, o un hombre solo, atento a que, por razones biológicas sean incapaces de concebir y gestar un hijo propio.
El silencio de la ley. Una opción tan peligrosa como común, la cual siempre ha mostrado un camino de incertidumbres, según las aristas de los casos resueltos.
Como se ha expresado, los avances biomédicos ligados a los cambios sociales y culturales de las últimas décadas han potenciado el acceso a estas técnicas, generando en el campo jurídico la necesidad de reformular los principios tradicionales. En consecuencia, es imperiosa la necesidad de que el discurso jurídico se ocupe de regularlas. El silencio legal encausa interpretaciones discordantes que provocan resoluciones disímiles por parte de nuestros magistrados, sumergiendo a los justiciables en la inseguridad jurídica.
La instauración de un régimen jurídico adecuado que regule y ordene tales prácticas y sus consecuencias sobre la filiación. Perfilarse en esta alternativa representa la posibilidad de brindar respuestas y soluciones a un medio reproductivo cada vez más frecuente a nivel, no solo nacional, sino también regional y universal. Sin dudas, la opción de la regulación legal disminuye los conflictos. El problema no está es la práctica en sí misma, sino la inexistencia de un marco normativo que permita controlar y establecer criterios para llevarla a cabo atendiendo a los intereses de todas las partes involucradas: la persona gestante, la o las personas comitentes y el niño o niña, fruto de este procedimiento.
Desde la puja existente entre la vulneración de derechos humanos que representa la prohibición expresa de la GS, pasando por el vacío legal, hasta llegar a la regulación, nos encontramos ante esta última posibilidad como una manera de que muchas parejas o personas solas puedan llevar adelante su proyecto vital de formar una familia, mediante normas posibilitadoras y desde una óptica igualitaria.
Dicho lo anterior, sumamos que, basándonos en el principio de la realidad, estamos obligados a pensar acerca de la necesidad de una regulación sistémica y no menos compleja, por la gran cantidad de casos en los que las parejas tienen como única alternativa la utilización de la GS para consagrar su derecho a fundar una familia.
La regulación no sólo visibiliza, sino que protege a todas las partes intervinientes y, al hacerlo, se debe tener en miras el derecho a procrear y a formar una familia, como derecho fundamental. Además, esta planificación va asociada a la libertad reproductiva que incluye como elementos constitutivos la elección de procrear, con quién y por qué medios; la elección del contexto social en que la reproducción tiene lugar; la elección de cuándo reproducirse y la elección de cuántos hijos tener.
También, debemos tener en miras a los niños o niñas nacidos con el procedimiento:
Regular la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento el niño encuentra una familia que lo quiere; además, él mismo no hubiese existido de no haber mediado el acuerdo. El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de estos convenios. Ese interés exige contar con un marco legal que proteja al niño, le brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a su realidad volitiva”.
3. Conclusiones
Esta figura tiene un fin primordial en la vida de las personas: tener un hijo y formar la familia que tanto añoran. Muchos derechos se dejarían de vulnerar y de condicionar si se regulara la GS en una ley integral que tuviera en miras, como el último proyecto relatado, los derechos de todas las partes intervinientes.
Lo que se busca es alentar un marco jurídico que privilegie y represente una garantía para el ejercicio de los derechos, que respete y promueva el derecho de las personas a construir paternidades y maternidades libres y responsables. Asimismo que se reconozca la pluralidad y diversidad que existe en nuestra sociedad y se deje de invisibilizar una realidad que pide a gritos nombre y cuerpo, para asegurar el derecho humano de toda persona a fundar y vivir en familia.
Bibliografía
Si desea participar de nuestra «Sección Doctrina», contáctenos aquí >>
