Por Jorge E. Rodríguez Zabala*


EL DERECHO PENAL Y EL "COMPLIANCE" COMO HERRAMIENTAS RECTIFICADORAS DE LA PROBLEMÁTICA AMBIENTAL ACTUAL

Abstracto: El presente documento tiene por objeto, establecer un parámetro de reflexión al lector, proponer una solución real desde la dogmática penal y una coordinada aplicabilidad. Ya que hoy, en el año 2020, nos encontramos ante un problema serio en términos de contaminación ambiental y la legislación en términos punitivos no ha sido eficaz.
A lo largo del desarrollo, se expone algunos avances importantes, pero limitados a la dificultad en la cual nos encontramos. Es evidente que la colisión entre la explotación por parte de grupos económicos no se encuentra en un pie de igualdad; y es el Estado quien debe otorgar una solución por el bien de los seres vivos que yacen en nuestro territorio. Es decir, a través de un desarrollo sustentable y respetuoso del ambiente.
Para ello, se debe instituir un título en el Código Penal que establezca y castigue conductas que causen perjuicios ambientales de manera accesoria, utilizando de modo acertado el poder administrativo sancionador, las normas de compliance y una policía ambiental.

Palabras claves: Derecho ambiental – Derecho penal ambiental- Derecho administrativo sancionador- Compliance- contaminación- Policía ambiental.
Title: The administrative sanctioning law, the use of compliance and criminal law as a rectifying element to the environmental problem product of human action in Argentine.

I. Propedéutica
En la presente ponencia, se va a realizar un desarrollo sobre la problemática existente vinculado a la contaminación ambiental y el impacto negativo. A raíz de ello, el surgimiento de un marco regulatorio debido y dinámico a la altura de la problemática.
Pues, se ha de dejar en claro las herramientas que se deben utilizar en el campo administrativo sancionador, penal ambiental y normas de compliance. Fijando principios fundamentales en la prevención del daño ambiental, ello partiendo de la reforma del año 1994 donde se da carácter constitucional al ambiente en el artículo 41.
Lo que no se debe perder de vista, es lo deficitario que ha sido el Estado a través de la jurisprudencia a la problemática, por lo que debe tomarse al derecho penal como última ratio para poder hacer frente, por otra parte, como propuesta el uso de una fuerza federal especializada en delitos ambientales como existe en Estados Unidos a través de —United States Environmental Protection Agency [1]— con motivo a la enorme problemática existente.
Los problemas son múltiples y la administración pública no ha logrado estar a la altura. Lo que a corto, mediano y largo plazo va a traernos consecuencias muy serias. Dicha problemática vinculada al desarrollo de los seres vivos, la salud y la mortalidad.
Sin adentrar en dialelos, que no llevan a ninguna parte, invito al lector que aborde con una lectura reflexiva y tenaz, a la luz de este superlativo problema que todos debemos enfrentar. Expreso la siguiente frase de la filósofa rusa Aynd Rand como adelanto a la conclusión: «puedes ignorar la realidad, pero no puedes ignorar las consecuencias de haber ignorado la realidad».

II. La importancia de la concientización
En el marco de las problemáticas en la contaminación ambiental como la presencia de componentes nocivos (ya sean químicos, físicos o biológicos) en el medio ambiente (entorno natural y artificial), que supongan un perjuicio para los seres vivos que lo habitan, incluyendo a los seres humanos, la contaminación ambiental está originada principalmente por causas derivadas de la actividad humana trayendo consecuencias severamente dañinas.
Los métodos de —concientización son elementos primordiales— que se deben promover desde la temprana edad, para que se vaya tomando medida sobre la importancia para el desarrollo de los seres vivos.
La colisión entre poderíos económicos con métodos destructivos para el ambiente que impactan a corto, mediano y largo plazo son las principales causas a la que se debe prestar atención.
En Argentina, el día de la conciencia ambiental se celebra el 27 de septiembre a raíz de la Ley 24.605 del año 1995, por la memoria de personas fallecidas como consecuencia de un escape gaseoso de compuesto cianhídrico en la provincia de Buenos Aires en el año 1993. Es la ley que exhorta a la escolaridad primaria y secundaria para que en esa fecha se celebren jornadas a dichos efectos.
La peligrosidad es latente, la contaminación es diaria y se puede ver a través de diferentes acciones. Las más problemáticas hoy en día en Argentina son: el uso de agrotóxicos como el glifosato que trae una gran tasa de mortalidad, crecimiento exponencial del cáncer y malformaciones, el vertedero a las aguas de consumo, la utilización de cianuro en minerías, el uso del fracking para la explotación de hidrocarburos, los basurales a cielo abierto, la polución contaminante en el aire, la contaminación sonora en las ciudades, el uso indiscriminado de polietileno, la desforestación indiscriminada que causan inundaciones, la saturación de minerales en suelos por el monocultivo que causan incendios imposible de controlar, el uso irracional del agua potable y el tráfico de animales autóctonos que impactan en la fauna, entre muchos otros más.
Por ello, en la etapa inicial es fundamental que se promuevan propagandas y se incentiven acciones para el cuidado del ambiente para el desarrollo de los seres vivos.

III. Regulación ambiental actual en materia no penal
A partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 se incorporó el artículo 41, que establece: «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos». [2]
Asimismo, en dicha reforma se establece en materia ambiental en el artículo 43 de nuestra Ley Suprema una acción de amparo, como medida rápida y expeditiva de hacer frente a alguna situación.
En materia de derechos internacional Argentina ha adherido a: 1. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (aprobada por Ley 24.295), 2. Protocolo de Kyoto (aprobado por Ley 25.438), 3. Convención de las Naciones Unidas sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (aprobada por Ley 21.836), 4. Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono (aprobado por Ley 25.389), 5. Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR (aprobado por Ley 25.841), 6. Convención de las Naciones Unidas para la Lucha contra la Desertificación (aprobada por Ley 24.701), 7. Convención de Basilea (aprobado por Ley 23.922 ), 8. Convenio sobre la Diversidad Biológica (aprobada por Ley 24.375 ), 9. Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente (aprobado por Ley 24.216 ), 10. Convención sobre Humedales de Importancia Internacional (aprobada por Ley 23.919 ), 11. Convenio de Viena para protección de la Capa de Ozono (aprobado por Ley 23.724) y 12. Argentina adhiere al Acuerdo Escazú (Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe) año 2020.
En igual sentido que en materia legal, se han sancionado las principales leyes a nivel nacional: 1. Ley 25.675, denominada Ley General del Ambiente, que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. La política ambiental argentina está sujeta al cumplimiento de los siguientes principios: de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperación, 2. Ley 25.612 que regula la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio, que sean generados en todo el territorio nacional, y sean derivados de procesos industriales o de actividades de servicios, 3. Ley 25.670 que sistematiza la gestión y eliminación de los PCBs, en todo el territorio de la Nación en los términos del art. 41 de la Constitución Nacional. Prohíbe la instalación de equipos que contengan PCBs y la importación y el ingreso al territorio nacional de PCB o equipos que contengan PCBs, 4. Ley 25.688 que establece el “Régimen de Gestión Ambiental de Aguas” consagra los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Para las cuencas interjurisdiccionales se crean los comités de cuencas hídricas, 5.Ley 25.831 sobre “Régimen de libre acceso a la Información Pública Ambiental” que garantiza el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas, 6. Ley 25.916 que regula la gestión de residuos domiciliarios,  7. Ley 26.331, denominada Ley de Bosque Nativo, que establece presupuestos mínimos para la protección de estos ambientes, 8. Ley 26.562 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para Control de Actividades de Quema en todo el Territorio Nacional, 9. Ley 26.639, conocida como Ley de protección de glaciares, que establece presupuestos mínimos para la preservación de los glaciares y del ambiente periglacial, 10. Ley 26.815 de Presupuestos Mínimos para el Manejo del Fuego,  11. Ley 27.279 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión de los Envases Vacíos de Fitosanitarios, 12. Ley 27.520 Adaptación y Mitigación al Cambio Climático, 13. Ley Yolanda (Establece obligatoriedad para la capacitación en materia ambiental para los funcionarios públicos y la perspectiva ambiental en el desarrollo sostenible) y  14. En igual sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) establece, en su artículo 14, límites al ejercicio de un derecho individual vinculados con la afectación del ambiente.
Ello solo por mencionar lo existente a nivel nacional, y lo competente a cada provincia. Lo que deja en claro, evidentemente, que la problemática debe abordarse desde un correcto enfoque que pueda mitigar, para ello la complementación del derecho administrativo sancionador, la existencia del derecho penal ambiental (de mínima intervención), la utilización de normas de integridad/compliance y la existencia de una policía ambiental federal es un modelo hacía el cual debemos apuntar; no como prueba inicial  sino como comparación a otros países en que han tenido buenos resultados en materia de contaminación.

IV. Jurisprudencia y avance en materia ambiental
En este punto resaltaré dos elementos con el objeto de mostrar, el antes y después, en materia de derechos y el rol de la justicia. El primero es previa a la reforma constitucional y la incorporación de los derechos ambientales en nuestra Carta Magna y el segundo es con la vigencia de la reforma constitucional del 1994.
a. Ante todo, hay que traer a colación el fallo Kattan c/ Estado Nacional del año 1983 por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 2 prevé —onus probandi— es decir, por la delicada situación ambiental si una parte plantea que una medida administrativa o un acto privado ponen en juego el ambiente es la parte contraria quien debe demostrar de manera acabada que la acción planteada no resulta lesiva para el ambiente. El fallo establece el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye un derecho subjetivo. La destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su hábitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios. Por ello, si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona, verá alterada su forma de vivir, su existencia estará, amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esta persona. [3]
b. En otra circunstancia, a posteriori, surge al fallo Mendoza [4] del año 2008 por la contaminación de la cuenca matanza/riachuelo en que la Corte Suprema de Justicia de la Ordeno exhortó al Estado Nacional, a la provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que se lleven medidas para sanear y revertir la peligrosa contaminación. En este leading case, surge en concepto de litigio estructural en el que un poder —el poder judicial—exhorta a otro poder —poder ejecutivo— a que realice medidas en pos de palear la gran contaminación. Con ello, se creó un Plan Integral de Saneamiento y la creación de (ACUMAR) encargado de controlar y realizar limpiezas en las aguas y zonas costeras. Lo cierto es que, si bien fue un gran avance en materia ambiental desde su creación, la acción humana, principalmente de personas jurídicas (industrias) siguen contaminando el riachuelo, por lo que las medidas llevadas como solución no logran ser eficaces luego de más de diez años de ese precedente.
Finalmente, entiendo relevante citar el fallo en materia penal ambiental “Aisemberg, Daniel s/ Procesamiento de la Cámara Criminal y Correccional Federal”, Sala II, 2002 en el que resolvieron -vinculado a los delitos de peligro abstracto- que se debe demostrar la aptitud del poder contaminante en el caso concreto parar generar un peligro para el medio ambiente. Eso robustece la postura que vamos a dejar como conclusión a la orden de que, si bien es necesario establecer técnicas legislativas en materia penal en pos de hacer frente a dicha problemática, realmente el derecho penal, es y debe ser, de mínima intervención, siguiendo el mandato de legalidad y sus derivados de los postulados de Feuerbach [5] «nullum crimen, nulla poena sine lege prævia» [6]. Es necesario, prestar suma atención al postulado que se encuentra en el artículo 18 de nuestra Carta Fundamental, para evitar un derecho penal expansivo y peligroso (pero muchas veces necesario).

V. Explotación y consecuencias de la acción del hombre. Desarrollo sustentable
En el marco de desarrollo económico, social y cultural la acción del hombre industrializado realiza un sinnúmero de actividades que impactan de forma negativa en el ambiento. Ello trae consecuencias en diferentes periodos de tiempo a los seres vivos.
La importancia en este acápite es dejar en claro que esas actividades económicas deben ser controladas, y buscar un desarrollo sustentable en pos de mantener un ambiente sano y libre de contaminantes.
A lo largo del tiempo, esas desmejoras e impactos incipientes o poco visibles en un marco poco globalizado han dejado consecuencias devastadoras que hemos recibido como herencia.
Es, pues, elocuente un ejemplo de contaminación como ha penetrado en las aguas de consumo, que hace cincuenta años era impensable la comercialización de agua en bidones o botellas, pero que la misma contaminación nos ha llevado a que el consumo sea por ese medio, por y en muchos casos —no ser apta para consumo—. Otro ejemplo, son las aguas que antes se utilizaban para balneario recreacional, hoy ni siquiera se puede ingresar por la gran contaminación existente. Ellas serían una de las consecuencias en referencia a la acción contaminante del ser humano.
Hoy, en el marco globalizado y la revolución de internet tenemos más información disponible de forma inmediata; ello permite hacer un análisis pormenorizado para hacernos la pregunta ¿cómo debemos hacer frente la contaminación? La respuesta es tener herramientas y hacerlas cumplir, a lo que infra me referiré como elemento coadyuvante.
El desarrollo sustentable, es un elemento que se debe utilizar a nivel nacional con un sistema de premios y castigos a personas físicas y jurídicas, para poder tener un elemento más en pos de mejorar la situación.

VI. Vaca Muerta y el uso del fraking. Un modelo más de la explotación ambiental
Vaca muerta [7] es el yacimiento petrolífero que abarca diferentes provincias entre ellas Neuquén, RÍo Negro, La Pampa y Mendoza, es decir su extensión es superlativa. Cabe resaltar que, para acceder al gas y petróleo no convencional, se debe penetrar más de 3.000 metros de profundidad aplicando un método llamado fraking o hidrofracturación. El mismo consiste en utilizar agua mezclada con productos químicos a mucha presión para fracturar rocas, las consecuencias del mal uso es la contaminación de acuíferos, gases atmosféricos y la producción de desechos tóxicos entre otros.
Si bien, es una importante reserva energética a nivel mundial, se debe tener sumo cuidado sobre los métodos que utilicen las empresas encargadas de su explotación, ya que, de no ser así, las consecuencias serían catastróficas en términos de perjuicio. Al día de la fecha se han reportado impactos negativos al ambiente por el uso del fraking por parte del Ministro de Medio Ambiente en Argentina. [8]
Así las cosas, es necesario resaltar que el perjuicio en términos ambientales no encuentra reparo en resarcimientos pecuniarios, sino que en el cuidado para el desarrollo para los seres vivos.
Como antecedentes a lo largo del siglo XX, las explotaciones de hidrocarburos han sido muy disvaliosos, lo que hizo que se geste un movimiento para que se tome conciencia sobre lo peligroso que puede ser la manera en que se realiza.  Actualmente los países que prohíben el fraking son: Francia 2011, Escocia 2017, Bulgaria 2012, Austria 2012, Nueva Zelanda 2018, Uruguay 2017, Italia 2013, Brasil Estado de Paraná 2019, España 2017. Países que prohíben hasta que no se comprueba los daños que ocasionan son Irlanda del Norte 2011, Irlanda 2012, Dinamarca 2015, Alemania 2016, Países Bajos 2012, Colombia 2019, República Checa 2012, Costa Rica 2019, Suiza 2012 y Reino Unido 2019.
Ahora, como punto de conclusión en este acápite y sobre la cantidad de elementos que yacen en la explotación y el desarrollo humano, se debe tener un control eficiente con facultades suficientes. Es muy serio que en Argentina no haya herramientas como las propuestas en esta ponencia para que el desarrollo sea, y solo sea, respetando el ambiente en un entorno sustentable.

VII. Derecho administrativo sancionador
Partiendo de un modelo, resulta ilustre resaltar la eficacia del modelo alemán a partir de —Ordnungswidrigkeiten Gesetz (OWig) [9]— ejerciendo el Estado, el poder de policía. En Argentina esta facultad se encuentra regulado expresamente en el artículo 14 de la Constitución Nacional, es allí donde se le otorga al Estado la regulación que por otra parte se debe interpretar con la armonización del artículo 41 de nuestra Carta Magna que prevé el Derecho Ambiental como elemento fundamental.
Tal es así, que resulta relevante trazar la línea divisora entre la explotación del ambiente autorizado con sujeción al plexo normativo y el daño constreñido al ambiente. Ello, resulta materia del derecho público en eso se destaca la formula «Was im öffentlichen Recht erlaubt ist, kann im Strafrecht nicht verboten werden» [10] claro que en la teoría del delito podría verse como una causa de justificación.
Atento a ello, el modelo alemán citado, prevé mecanismos que garantizan el control a las personas jurídicas por parte del Estado, mecanismos acertados a la problemática con un fundamento vinculado al principio —precautorio—.
Es así, que el derecho administrativo debe ser el encargado de establecer regulaciones eficaces con controles eficaces para prevenir impactos ambientales al corto, mediano y largo plazo.
Claro, que la elocuencia para estar al alcance de la circunstancia podría ser como lege ferenda la utilización de la —ley penal en blanco— siendo la administración encargada de establecer el elemento prohibitivo, la problemática no sería una carencia a el principio de legalidad, puesto que el verbo típico se podría encontrar ligado a un tipo penal.
Por otra parte, las acciones existentes a los fines de promover medidas tendientes a limitar la contaminación con la jurisprudencia han surgido el concepto de acciones colectivas de clase precisamente en al precedente Halabi del año 2009 de la Corte de Suprema de Justicia de la Nación [11] (individuales homogéneas). Esto si bien como medida es una herramienta más, un avance en materia de derechos ambientales, pero no la solución. Para ello, se deben coordinar medidas más eficaces en primera y última instancia de manera coordinada y es hacia donde se dirige la ponencia.
A los efectos, es menester destacar la facultad que posee el Estado es muchas veces limitada en un estadio de daño ambiental —es post— y esto ha sido comprobado en los diferentes eventos acontecidos como es el leading case sobre el litigio estructural ante la Corte Suprema de Justicia Argentina Mendoza S/ daño cuenca Riachuelo del año 2008, quedando en evidencia la ineficacia posterior que tuvo el Estado, luego de que el Poder Judicial estableciera parámetros a seguir para su saneamiento por la gran contaminación; luego de doce años la situación no ha cambiado y queda en evidencia que el Estado no ha tenido eficacia en su poder de policía ni ex ante ni ex post. Para ello, se debe robustecer el poder disciplinario administrativo sancionador en el control del impacto ambiental y posteriores vigilancias que se sigan realizando a las diferentes personas jurídicas y físicas que puedan potencialmente poner en riesgo al ambiente, lo que da relevancia también al uso del derecho penal.

VIII. Derecho penal
En este punto y, a los fines de obtener un resultado que se encuentre a la altura de la problemática ambiental, se debe presentar un marco punitivo para conductas que causen un problema al medio ambiente. Es decir, en una heurística holística, se debe aplicar un castigo perteneciente a la esfera penal de manera accesoria.
La accesoriedad delimitada por el campo administrativo sancionador, y la contención para el
La protección del ambiente se encuentra regulada en el código penal, pero diseminada a lo largo de diferentes artículos de manera escueta y limitada a la gran problemática existente, lo que la hace ineficaz en términos binarios.
En este orden de ideas, el derecho penal aborda de forma contundente la situación ambiental en nuestro país, asumiendo la tutela de los bienes jurídicos delimitados por el legislador. Claro que la exposición y vulneración de este bien jurídico afecta de distintos modos la vida cotidiana de las personas causando perjuicios a corto, mediano y largo plazo.
Con la sanción de la Ley 27.401 (responsabilidad penal de las personas jurídicas), establece en el artículo 7 las penas aplicables que son « 1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica».Consecuentemente, el artículo 8 establece una graduación un parámetro de graduación de esa pena en expectativa.
La ley señalada supra, sancionada en el año 2017 se presenta de manera innovadora con respecto al castigo de las personas jurídicas (no aplicable a la problemática ambiental), eso coadyuva al marco administrativo sancionador cuando una entidad actúa en perjuicio del ambiente aún con vigencia de normas de compliance que prevé la ley para otras materias.
El elemento rector es la eficiencia en los controles administrativos y de manera accesoria el uso de la ley penal. Pues el anteproyecto de reforma del año 2012 y 2017 del código penal y un proyecto Fernando E. Solanas [12] el segundo explicita como antecedente: «(…) en Argentina no tenemos ningún tipo penal netamente ambiental. Solamente la Ley 24.051 [13], de residuos peligrosos, contiene tres artículos que tipifican conductas penales relativas a la protección del ambiente, y los artículos 200, 201, 201 bis, 203 y 207 del Código penal, completa muy parcialmente el pequeño bosquejo sobre delitos ambientales existente».
El proyecto del año 2012 establecía en el TÍTULO XI DELITOS CONTRA EL AMBIENTE, LA FAUNA Y LA FLORA [14] que resultó en conato, pero pudo haber sido superador para las necesidades sociales vinculados al medio ambiente. En el proyecto del año 2017 [15] establecía en el TÍTULO XXIII DELITOS CONTRA EL AMBIENTE.  A la luz de ambos proyectos presentan algunas disgregaciones en cuanto a la definición. En el primero el art. 204 define «El que violando leyes o reglamentos contaminare aguas, aire o suelo, diseminare enfermedad, plaga o especies biológica o genéticamente alteradas, con grave peligro para la salud humana, de mortandad de animales o de alteración o destrucción significativa de la flora» y el segundo en el art. 444 - «El que, infringiendo leyes o reglamentos nacionales o provinciales especiales protectores del ambiente, provoque o realice emisiones, vertidos, vibraciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause daños graves al aire, el suelo o las aguas, o la flora o fauna».
En ambos artículos, la crítica que merece al respecto es la utilización de la palabra aludida grave a lo que la Real Academia Española referencia como «que tiene o puede tener peligro o consecuencias perjudiciales» en ese contexto debería perseguir el mandato de certeza requerido por el principio de legalidad, puesto que, y necesariamente la creación de un riesgo jurídicamente reprobado a la luz de la teoría de la imputación objetiva se delimita con la normatividad del verbo típico. La gravedad de esa condición creada por la persona jurídica o persona física resulta tan solo, en un incremento del riesgo [16] como se ha destacado en esa teoría el problema surgido en conexión con la idea de riesgo se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforma a Derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente. Sobre el siguiente razonamiento —no existe entonces ningún motivo para liberar también aquí al autor del riesgo y absolverle; pues el límite máximo del riesgo tolerable lo traza la distancia legal. Y todo incremento de ese riesgo hace recaer las consecuencias del autor.  [17]
Sustancialmente, lo que se debe dejar en claro no es la gravedad sino el mero incremento del riesgo, en un peligro concreto para el ambiente es pasible de sanciones penales sobre el elemento del tipo penal. Como se ha propuesto se necesita constatar relaciones de causalidad y de imputación objetiva, es decir entre la conducta [18] y el resultado [19]. Claro que podría sugerir del autor y en efecto willensfreiheit: «Es gibt Regeln, die man befolgen, aber genauso auch brechen kann» [20] como fundamento a la culpabilidad en la teoría del delito, pero siempre reputando la conducta.
Otro punto necesario traer a colación para las críticas respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es representarlo a través del siguiente esquema, en derecho penal las acciones son personales, ahora, si una empresa, V.gb, se reúne el directorio y deciden suponiendo si se trata de un negocio que impacta al ambiente, la decisión se toma en conjunto, la acción entonces está decidida, lo que importa es el resultado, la acción de la sociedad (institucional). La acción de la persona jurídica es el resultado, es el producto, se reúnen, lo analizan y concretan. En Argentina, prevé un sistema acotado mediante la Ley 27.401, que podría aplicarse de alguna manera y con alguna corrección a los delitos ambientales. [21]
Sin perjuicio de ello, ambos proyectos han sido acertados con ciertas divergencias, el primero prevé un tipo particular para los funcionarios públicos [22] y el segundo no. Huelga aclarar, que el proyecto Solanas había previsto al funcionario público en un tipo penal. Es necesario contemplar la figura, ya que el funcionario o los órganos estatales son los encargados de controlar de forma fehaciente el cumplimiento de las leyes administrativas, lo que podría existir como tipo autónomo, por parte de la persona que cumple funciones como connivencia y resguardo de una errónea habilitación, entre otras. En ese aspecto ha sido coincidente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación [23] que ha especificado el consenso sobre que debe penarse al funcionario público.
Así las cosas, en este nuevo concepto sobre los delitos de cuello verde en una referencia a la particularidad de los actores que llevan adelante este tipo de pragma, son sujetos particulares que poseen cierto estatus económico, hablando sobre los grandes daños provocados contra el ambiente. Claro, que hay sujetos que causan perjuicios menores que la suma colectiva es el gran problema.
No es ajeno, la relevancia y significancia del tema que la Corte Penal Internacional haya expresado en el año 2016, en el punto 41: «El impacto de los crímenes puede evaluarse a la luz, entre otras cosas, del aumento vulnerabilidad de las víctimas, el terror posteriormente infundido, o la situación social, económica y daños ambientales infligidos a las comunidades afectadas. En este contexto, la Oficina prestará especial atención a la persecución de los delitos cometidos por el Estatuto de Roma que se cometan mediante, o que tengan como resultado, entre otras cosas, la destrucción del medio ambiente, la explotación ilegal de recursos naturales o la ilegalidad despojo de tierras». [24] Haciendo referencia a las atrocidades masivas cometidas en nombre de lo que muchos llaman desarrollo, por lo que los delitos ambientales podrán ser juzgados como crímenes contra la humanidad.
Vinculado a la autoría y participación, la legislación debería establecer parámetros vinculados al dominio del hecho del autor, el co-dominio manteniendo la estructura actual del código penal para delimitar responsabilidades. Diferenciando a un tipo como he referenciado que castigue al funcionario público en su deber, y las participaciones a él. En lo que atañe a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se puede delimitar conforme la estructura societaria, el acta de asambleas y la utilización de normas de compliance/integridad con el fin de delimitar verdaderas responsabilidades en un análisis ex post.
En la imputación y la dificultad que podría existir en la causalidad acumulativa y alternativa [25], sobre la configuración del tipo penal, no sería un problema, ya que conforme he citado, quedan bien delimitadas las responsabilidades. La variación de la conditio sine qua non, es decir si se suprime hipotéticamente la acción del sujeto activo, cuál hubiese sido el resultado. Sobre ello, la pregunta que debería realizarse a la hora de realizar la causalidad es ¿qué sujeto perfeccionó el tipo penal previsto? En la respuesta se encontraría el o los responsables.Consecuentemente, se debe prestar atención a la puja constante que se establece a partir del riesgo permitido como elemento que excluye el tipo subjetivo, pero ello no debería ser un limitante para la actuación del derecho penal bajo el tatbestand [26] acertado al funcionalismo y tutela.
Es por ello, como se ha explicitado la política legislativa debe bregar por el cumplimiento voluntario, forzado o disuasivo [27], eso considerando el fin que debe tener la pena de carácter preventivo general. En un fundamento equidistante nemo prudens punit quia peccatum, sed ne peccetur— [28] con respecto al autor del delito ambiental.

IX. El modelo de la policía ambiental en Estados Unidos
A dichos efectos, el modelo utilizado en Estados Unidos resulta quizás un futuro para la Argentina, eso para poder tener un debido control a las circunstancias graves en las que nos encontramos.
Es así, que la USEPA (United States Environmental Protection Agency, Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos) [29] ha sido creada en el año 1970, con el propósito de hacer frente a la problemática del país. Desde su creación ha tenido un impacto significativo, publicando desde su llegada con políticas acertadas y debidos controles el antes y después [30]. En igual sentido, resalta la necesidad de la existencia de esta policía ambiental federal por la problemática existente [31]. El entonces Presidente de Estados Unidos Richard Nixon envió al Congreso un plan para consolidar muchas responsabilidades ambientales del gobierno federal bajo una sola agencia, una nueva Agencia de Protección Ambiental. Esta reorganización permitiría responder a los problemas ambientales de una manera más allá de la capacidad anterior de los programas gubernamentales de control de la contaminación: a. La EPA tendría la capacidad de realizar investigaciones sobre contaminantes importantes independientemente del medio en el que aparezcan, y sobre el impacto de estos contaminantes en el medio ambiente total; b. Tanto por sí misma como junto con otras agencias, la EPA monitorearía la condición del medio ambiente, tanto biológico como físico; c. Con estos datos, la EPA podría establecer "líneas de base ambientales" cuantitativas, críticas para los esfuerzos por medir adecuadamente el éxito o el fracaso de los esfuerzos de reducción de la contaminación; d. La EPA podría, en concierto con los estados, establecer y hacer cumplir estándares para la calidad del aire y el agua y para contaminantes individuales; e. Las industrias que buscan minimizar el impacto adverso de sus actividades en el medio ambiente tendrían la seguridad de contar con estándares consistentes que cubran la gama completa de sus problemas de eliminación de desechos; f. A medida que los estados desarrollaran y expandieran sus propios programas de control de la contaminación, podrían recurrir a una agencia para respaldar sus esfuerzos con asistencia y capacitación financiera y técnica. [32]
Resulta necesario o quizás interesante, la aplicación en Argentina del modelo estadounidense a los fines de poder prestar un control federal y poder abordar con eficacia el problema ambiental. Es decir, personas especializadas que puedan contrarrestar y abordar con mayor eficacia.
Se propone, pues, la creación de una agencia federal lege ferenda con roles similares a los que realiza en Estados Unidos para poder luchar contra los delitos ambientales que oportunamente queden tipificados.
Sin perjuicio del abordaje jurídico realizado sobre la dogmática, el modelo aquí desarrollado podría ser un paliativo, la materia requiere este tipo de herramientas para no quedar en desventaja.

X. Materia de normas de integridad/Compliance
Ante todo, es necesario traer a colación que son las ISO (International Organization for Standardization) [33] establece normas de estándares y protocolos internacionales, resaltando la calidad y cuidados. Plausible resulta, pues resaltar las ISO 19.600 que establece como estandarte internacional la prevención y riesgos vinculados a la estructura empresarial surgido en el año 2014 que surge a partir de un modelo de Australian Standard AS 3806 del año 2006. Es una guía de referencia para las empresas que quieren implementar, mantener y evaluar de manera eficaz un Sistema de Gestión Compliance. Tiene el objetivo de dotarla de herramientas basadas en buenas prácticas internacionales y basado en la mejora continua en materia de: cumplimiento legal, trasparencia ética corporativa y buen gobierno.
En la Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas 27.401 (no aplicable en materia ambiental) han surgido los denominados programas de integridad y es así como el art. 22 estipula «Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación».
Es importante como herramienta establecer normas de compliance y autocontrol de manera obligatoria, a los efectos de poder delimitar las responsabilidades de una persona jurídica con respecto al daño ambiental.
Es decir, gestionar el ambiente desde una perspectiva de compliance, sumado al hecho de que el proyecto de ley sobre delitos ambientales dará, con mucha seguridad, delitos que implicarán la responsabilidad penal de la persona jurídica, en cuanto titulares de proyectos, es necesario considerar un sistema de implementación de mecanismos de prevención de las afectaciones potenciales al ambiente a todo nivel.
Por lo que, se debe tener presente para ello el artículo 4 de la Ley 25.675 (Ley general del ambiente), en donde establece precisamente el principio precautorio, de prevención, de responsabilidad, de progresividad y de sustentabilidad.  Aquí se establecen parámetro a la hora de la creación de normas de compliance que sean eficaces con una adecuada medición de riesgos.
Es decir, que es una herramienta importante, cuando el compliance supera los requisitos con una correcta implementación, su existencia permite excluir la responsabilidad de la empresa, ya que se manifiesta de esta forma que no hubo infracción de sus deberes de dirección y supervisión. Si el modelo no presenta errores ni en su creación ni en su implementación, la acción delictiva que se produzca en el seno de la empresa resulta ser un acto individual, que hará nacer la responsabilidad exclusiva del sujeto que cometió el ilícito. En Estados Unidos [34]  V.gb, han superaron la fase de implementación de la cultura del compliance, exigiendo a los programas de cumplimiento una eficacia real para considerarlos como seriamente implementados. Como patrón pragmático se podría establecer un parámetro dividido en una metodología de:  1. análisis, 2. implementación y 3. auditorías con canales de denuncia en vigencia con un área de cumplimiento. Ello solo por mencionar uno de los múltiples sistemas que podrían resultar eficaces, pero no pensar como una privatización del derecho penal, sino como un abordaje previo a un derecho penal de mínima intervención.

XI. Epílogo
A lo largo, este documento lo que he dejado en evidencia es la necesidad de tener herramientas que puedan estar a la altura de la problemática ambiental. Para ello, resulta relevante el ius puniendi en materia penal, mínimo pero necesario que permita junto con el poder administrativo sancionador, y una policía ambiental enfrentar a este menudo problema.
Es necesario, destacar que el derecho penal solo vendría a ocupar de la punta del iceberg a dicha problemática, puesto que la prevención sería la herramienta fundamental por parte de los organismos de contralor.
A ello, pues, resulta indispensable ver al derecho penal como una técnica legislativa sobre un medio ambiente no destruido, ya que sí estuviese totalmente irrecuperable, claro que el poder punitivo que se trata de ofrecer como solución, de nada serviría.
En este documento, si bien se dirige en particular a la Argentina, no deja de ser un problema que nos ocupe a todos los países, en esa colisión entre el desarrollo sustentable y la contaminación, pero fundamentalmente protegiendo el ambiente de manera eficiente para todos los seres vivos.
Finalmente, la situación actual sigue siendo la conducción a la muerte, se deben buscar y arribar a herramientas con el fin de que, al corto, mediano y largo plazo, todos y todas las generaciones venideras tengan un lugar mejor donde desarrollarse.  Para ello, invito al lector, a que reflexione y aporte desde su lugar, más allá del esbozo técnico realizado, su grano constructor, hoy tenemos la oportunidad de prevenir y revertir ciertas situaciones, pero quizás más adelante cualquier esfuerzo no tendrá sentido manteniendo las cosas de la misma manera.

 

Notas

[1] En su traducción al español: Agencia de Protección Ambiental.
[2] Con la incorporación en nuestra Carta Magna se ponderó como elemento fundamental a nivel normativo. En las convenciones generales de los constituyentes —ad hoc— se puede vislumbrar de manera teleológica y sistemática su hermenéutica.
[3] La referencia del precedente fue previo a la reforma de la Constitución Nacional que se estableció en el art 41 y 43 elementos y herramientas. A fortiori, resultó un precedente fundamental para la convención constituyente previo a la reforma en sentido formal.
[4] Nomenclatura: 329:2316.
[5] Von Feuerbach, Paul Johann Anselm, 1775 – 1833, Jurista y Filósofo alemán.
[6] Feuerbach postula la máxima en el principio de legalidad: No hay crimen, no hay pena sin ley previa.
[7] https://www.argentina.gob.ar/economia/energia/vaca-muerta El Estado Nacional Argentino. En una página oficial, propone a este yacimiento como un marco prometedor en términos de desarrollo económico, pero se debe establecer parámetros ambientales para proteger y evitar daños al corto, mediano y largo plazo.
[8] Cabandie Alfonsín, Juan, Ministro de Medio Ambiente y Desarrollo sustentable de Argentina en dicho relevamiento del año 2020.
[9] En la traducción de alemán a español: Derecho administrativo sancionador.
[10] Rüdiger Breuer: Probleme der Zusammenarbeit zwischen Verwaltung und Strafverfolgung auf dem Gebiet des Umweltschutzes,  Jurista alemán. En la traducción alemán a español: «Lo que está permitido en el derecho público no puede prohibirse en el derecho penal». Principio de reserva.
[11] Nomenclatura: 332:111.
[12] Solanas, Fernando Ezequiel, 1936 – 2020, Director de Cine y Político argentino.  Estuvo frente a la comisión del Senado de Ambiente y Desarrollo Sustentable. En el año 2013 produjo la película La Guerra del Fracking.
[13] Ley promulgada en 1992. Esto demuestra de forma clara, que si bien la norma existe la aplicabilidad o la ejecución de esta es por lo menos deficitaria frente a la problemática. De manera que, para poder hacer frente a la situación es necesaria un abordaje integral.
[14] https://www.telam.com.ar/advf/documentos/2014/04/53598b9463e9b.pdf
[15] Tener en cuenta el consenso alcanzado en la jornada de discusión https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/titulo-ambiental_codigo-penal-argentino.pdf
[16] Claus Roxin, Jurista alemán Universität München, Derecho Penal Parte General, Edición Español. Editorial Civitas, Pág. 379 y ss.
[17] Esta teoría propuesta por Roxin también encuentra adeptos: Jescheck, Küper, Rudolphi, Stratenwerth, Maurach, Schünemann, Puppe, Otto, Sancinetti, entre otros.
[18] Sancinetti, Marcelo A., Jurista argentino, Universidad de Buenos Aires, Teoría del delito y disvalor de acción, Editorial Hammurabi 2da reimpresión. La referencia a colación por parte del autor es lo disvalioso de la conducta del sujeto activo, por lo que, sin pensar en el resultado, ello en buscando un equilibrio en la conducta como fundamento del ilícito.
[19] Silva Sanchez, Jesús, Jurista español, Universidad Pompeu Fabra Barcelona, España, Política criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente, Buenos Aires Ad Hoc.
[20] En la traducción al español sobre el libre albedrío «Hay reglas que puedes seguir, pero también puedes romper», Buchheim, Thomas, filósofo alemán. Ludwig-Maximilians, Universität, Unser Verlangen nach Freiheit, Ed. Meiner.
[21] En crítica, se sostiene de manera atávica un concepto fundado en un principio «societas delinquere non potest» haciendo referencia a que una persona jurídica no puede delinquir. Este fundamento lo sostuvo el gran jurista Fran von Liszt a fines del S. XIX. En ese entonces, no concebía una estructura societaria como las existentes en el S. XXI en donde resulta necesario establecer parámetros en el poder punitivo, desde un derecho penal eficaz y de mínima intervención.
[22] Con la sanción de la Ley Yolanda, este parámetro de obligatoriedad en materia ambiental para los funcionarios, deberá preverse en un esquema de posición de garante eventualmente.
[23] En su aporte al proyecto: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/titulo-ambiental_codigo-penal-argentino.pdf Pp. 16. El mismo fue confeccionado por un equipo de especialistas.
[24] En el punto 41: “The impact of the crimes may be assessed in light of, inter alia, the increased vulnerability of victims, the terror subsequently instilled, or the social, economic and environmental damage inflicted on the affected communities. In this context, the Office will give particular consideration to prosecuting Rome Statute crimes that are committed by means of, or that result in, inter alia, the destruction of the environment, the illegal exploitation of natural resources or the illegal
dispossession of land”. https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/20160915_OTP-Policy_Case-Selection_Eng.pdf
[25] Frister, Helmut, Jurista alemán Universität Heinrich-Heine- Düsseldorf, Derecho penal parte general, Edición en español, Editorial Hammurabi, 4ta edición, Pág. 179 y ss.
[26] Traducción el español: supuesto de hecho.
[27] Lorenzetti, Ricardo, Juez de la Corte Suprema de Justicia Argentina, Teoría del Derecho Ambiental, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2008.
[28] En una expresión de Seneca por parte de Platón, traducción al español: Nadie que sea prudente castiga con penas porque se haya delinquido, sino para que no se delinca.  Muñoz Conde, Francisco y Hassemer, Winfried, Introducción a la criminología, Editorial Tirant lo Blanch.
[29] https://www.epa.gov/  y https://www.youtube.com/c/EPAgov/videos en ambos enlaces se puede encontrar información sobre gestión ambiental y el rol que ocupa en Estados Unidos.
[30] https://www.youtube.com/watch?v=8Lm7Pg06xX0&ab_channel=EnvironmentalDefenseFund.
[31] https://www.youtube.com/watch?v=G2Nmhcsxf2k&ab_channel=TheVerge.
[32] https://www.epa.gov/history/origins-epa
[33] En su traducción al español: es una organización para la creación de estándares internacionales compuesta por diversas organizaciones nacionales de normalización. Creada en 1947 en Reino Unido. Su oficina central se encuentra en Suiza, Ginebra.
[34] https://www.reuters.com/article/us-doj-compliance-hire/u-s-justice-department-hiring-compliance-expert-idUSKCN0Q42N220150730

 

* Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires.
Juridica.rodriguezzabala@gmail.com

 

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