Zabala, delitos contra la integridad...

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Y LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS: DIFERENCIAS ENTRE ACUERDO Y CONSENTIMIENTO

INTRODUCCIÓN
En esta breve ponencia, ahondaré de manera específica la temática vinculada al consentimiento dentro de la órbita de los delitos contra la integridad sexual y los delitos contra la libertad en el digesto punitivo argentino.
En ese sentido, lo que se buscará plasmar es el consentimiento, y los límites -junto a la solución y problema con el acuerdo- como modo de aquiescencia. Ello vinculado al vicio existente a la hora de prestar de su expresión y la técnica legislativa en nuestro país.
En el S.XXI nos encontramos en plena vigencia de una colisión sobre qué se puede consentir y hasta dónde, concepto sobre el consentimiento dinámico. Las nuevas tecnologías han sido métodos de vicios en el consentimiento que han traído nuevos tipos penales V.gr. el contacto a menores con fines sexuales (Grooming). A ello, dejaremos al autor la premisa reflexiva sobre el problema actual vinculado a este tópico.

EL CONSENTIMIENTO
Para parafrasear el objeto de mi exposición, no es ocioso traer a colación la obra de Aristóteles, La Política [1], que desarrolla de manera asidua el contexto de los esclavos como instrumentos necesarios para la Politeia- Πολιτεία como sistema jurídico de Estado. En ese entendimiento, el uso de las personas como instrumentos basados en sesgos de superioridad en un contexto social y cultural determinado ha perdurado hasta el día de la fecha -sin perjuicio de que se entienda como ius cogens [2]- para el derecho internacional público como norma prohibitiva formal.
Dentro de lo informal e ilegal, existen diferentes maneras en donde el ser humano es utilizado como instrumento para diferentes fines. Es así, que aún con la aquiescencia del sujeto pasivo, el sistema legal prohíbe ciertas prácticas con el fin de tutelar la vigencia de una determinada norma.
Resulta útil, hacer una definición stricto sensu para el diccionario de la Real Academia Española sobre el concepto de Acuerdo: Un acuerdo es una decisión tomada entre dos o más personas, asociaciones o entidades, como resultado de un proceso de negociación y deliberación sobre un asunto concreto. La palabra "acuerdo" tiene como sinónimos y términos afines: pacto, convenio, tratado, resolución y convención, entre otros. Mientras que “consentimiento” es: Manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente.
Ahora bien, resulta necesario traer a colación una exposición realizada a mi intelecto, de manera sutil. Pues, el Profesor Roxin, comienza desarrollando la diferencia entre el Zustimmung/acuerdo y Zustimmung/consentimiento. Claro, el primero excluye la antijuridicidad en virtud que se requiere una acción contra la voluntad del afectado, mientras que el segundo, es prestado por el portador del bien jurídico, solo tendría el efecto de justificación, pero no el de excluir el tipo, y este excluye la antijuridicidad [3]. Ergo, uno también podría realizar una diferenciación entre el consentimiento y el consentimiento presunto, siendo el primero como elemento excluyente del tipo y el segundo, como excluyente de la antijuridicidad, como causa de justificación [4].
Amén, hoy en día, más allá de una primera distinción realizada por el jurista alemán Geerds, parte de la doctrina rechaza la diferencia entre ambas [5], sin perjuicio que hay otra parte de la doctrina que busca mantener en la dogmática la existencia conceptual con sus delimitaciones en los efectos. En igual especie que la distinción entre consentimiento y consentimiento presunto.
Ahora bien, en esta constelación uno podría realizar un análisis pragmático Vg.r: A y B se sienten atraídos. Por lo que, y dándose la oportunidad, mantienen relaciones sexuales consentidas. En el acto sexual, B entiende que puede quitarse el profiláctico durante el mismo -lo cual A- sin expresarlo – no quería- y sin darse cuenta de lo sucedido, B no solo se quita la protección, sino que también eyacula dentro de A (entendiendo que existía un consentimiento presunto -consentimiento dinámico [6]), lo cual tampoco consentía A-. Al darse cuenta de lo sucedido, sin su aquiescencia, realiza la denuncia ante el prosecutor estatal, la cual fue admitida y se encuentra en plena pesquisa.
Púes, podría decirse que el acto es un acuerdo entre A y B, por lo que es atípico (según la solución de Geerds [7] ello bajo la premisa -invito laesio- es decir, actuar contra o sin voluntad de lesión. Ahora, B, pudo entender que luego existía un consentimiento presunto en la dinámica, es decir de haber a la luz de la doctrina un acuerdo- atípico, nos ponemos inmediatamente a analizar la antijuridicidad que Roxin lo expresa de la siguiente manera: «El consentimiento presunto es una construcción normativa, mientras que el consentimiento efectivo es una manifestación de voluntad». Previamente expresa, que: «En los bienes jurídicos de otro, y sólo puede estar justificado por el hecho de que se presume su consentimiento según un juicio objetivo». En un análisis: «Dado que el consentimiento presunto solo pretende sustituir la falta de un consentimiento real (y no facilitar ponderaciones de intereses independientes de ello), sólo se podrá plantear cuando sea imposible obtener un consentimiento real» [8].
Pero luego trae a colación a Bauman y Jakobs, que hacen una similitud con el instituto del Derecho Civil a la Gestión de negocios sin mandato prevista §677 ss BGB, [9] es decir, que se actúe tanto en interés del dueño del negocio como atendiendo a su propia voluntad.
Esta solución, dogmática, sugiere que fue un acuerdo, y que lo no consentido por A, podría entrar en la solución prevista en nuestro Código Penal de abuso sexual agravado por el acceso carnal, o B podría decir que objetivamente en su análisis entendió que A, al no decirle nada (dinámica de la aquiescencia tácita) estaba consintiendo, por lo que no era antijurídica. O que el consentimiento directamente prestado al principio excluyó la tipicidad. Claro que si bien el acto fue deliberado en el elemento subjetivo del tipo -cognitivo y volitivo- entendió que existía un consentimiento- por lo que, ante ello, no sería antijurídico.  Sin perjuicio, que los limites interpretativos se los darían las garantías constitucionales.
Parecería, una solución anfibológica, desde mi humilde comprensión, entiendo que el análisis sería la existencia de un consentimiento que excluye la antijuridicidad, es decir siempre la acción, podría resultar típica, pero de ese análisis, pero no constituye el injusto. De manera que uno en la vida, realiza un sin número de acciones, ahora el problema podría decir que existió en la culpabilidad, sí cumpliendo los requisitos exigidos para el tipo, en el caso de B, podría reprocharle ante un error de prohibición vencible -si hubiese preguntado- sobre si había consentimiento respecto a las conductas que realizó. Empero, un acto que comienza, no siendo antijurídico, posteriormente se convierte en uno, por no existir consentimiento[10].
Otro análisis respecto al consentimiento presunto podría existir en los casos de atenciones médicas de urgencia – pero de manera muy limitada- en siguiente sentido, quizás se entienda que podría ser objetivo, no lo es.
Un ejemplo gráfico: un buen samaritano observa que de una casa sale agua e ingresa sin en avenimiento de nadie para cortar el caño, pero la acción loable y eficaz evita que el agua siga perjudicando la propiedad. El dueño, al llegar, denuncia al buen samaritano por violación de morada, el mismo es imputado.
Roxin en el sentido precedente, realiza una solución de la siguiente manera: «(…) el consentimiento presunto está próximo al estado de necesidad justificante en la medida en que la hipotética voluntad del sujeto en cuyos bienes se produce la injerencia coincidirá en muchos casos con el resultado de una ponderación objetiva de intereses» [11].
Sin detenerme, a lo que podría ser el objeto principal de mi ponencia, quiero explicitar que la diferencia hace a la tesis de la antijuridicidad o la tesis de la tipicidad, según el tipo penal en una técnica político criminal legislativa.
Lo que no se debe perder de vista es que el ordenamiento jurídico argentino, inclusive en el campo civil y comercial el tratamiento es siempre – incluyendo el arts. 59, 408, 560- en el Código Civil y Comercial de la Nación sobre el consentimiento. Mientras que el acuerdo, limita una actuación de carácter pecuniaria.
Mientras, el Código Penal nombra unas dieciséis veces la palabra consentimiento, de manera que no se encontraría previsto de forma explícita la palabra acuerdo, para el análisis pragmático de la teoría del delito. Sin perjuicio que lo que se debe tener en cuenta como, en un sentido personal me lo ha detallado el Prof. Dr. Marcelo Sancinetti, es el efecto y no la diferencia sintáctica lo que hace a la diferencia [12].
Ahora, mi postura se detiene en un consentimiento dinámico en lo que para algunos demarca un acuerdo, que puede encontrar limitaciones a lo largo de la acción consentida o dentro de una acción principal, donde se consiente algo determinado, en la dinámica y continuidad de esta, hay elementos no consentidos. Por eso es importante que se vaya realizando o expresando en cada acto el consentimiento para que el tipo penal excluya la antijuridicidad -eventualmente-. Sin perjuicio de lo que nuestro ordenamiento jurídico punitivo de manera tajante excluye como acto negocial de consentimiento.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Y LA LIBERTAD. SU VÍNCULO
Si bien, el acuerdo, el consentimiento y el consentimiento presunto se encuentran en diferentes títulos del código penal, me detendré principalmente en don títulos donde problematizan con mayor agudeza.
En principio hemos de detenernos en los delitos contra la integridad sexual, sobre el tipo base -los actos de tocamiento en las zonas pudendas- sin consentimiento. Pero principalmente detenerme en la critica que merece y de esta manera, ponderar que, en cualquier relación de índole sexual, el consentimiento debe ser explicito por parte de las personas involucradas.
Ahora bien, el Código Penal al momento de comenzar pone límites a la minoridad, aunque confusa en el siguiente esquema, corte de edad, a los menores de 13 años, luego continua y sobre los menores de 16 años, y continúa hablando de agravantes para menores de 18 años y concluye en el artículo 131 con la prohibición de contactar a un menor de 18 con fines de cometer supuestamente delitos contra la integridad sexual. Con esta premisa, el Código Penal permitiría a los menores de 18 años tener relaciones sexuales, con su consentimiento por no pueden ser captados e inclusive mucho menos pueden enviar fotos de contenido sexual. También, se habla de elementos permisivos a partir de los 13 años con consentimiento. Además, cuando habla sobre la corrupción de menores de 18 años pone un agravante para los mayores de 13 años. Uno podría decir con la confusa técnica legislativa que Vgr. Una persona de 17 años puede tener relaciones sexuales con un mayor, pero no puede enviarle contenido con preminencia sexual por medios electrónicos, tampoco el mayor podría escribirle con ningún fin sexual, y durante la relación sexual con consentimiento expreso, no puede tener ciertas prácticas sexuales porque que de algún modo podrían tipificarse por corrupción de menores.
Otra variable sería: A, un joven de 14 años va a un bar autorizado por sus padres. En el lugar, se siente atraído por B, una joven que no conoce su edad, al acercarse logra llamar su atención. Luego de unos tragos, la mujer lo lleva a su departamento y al levantarse el joven de 14 años se encuentra lastimado con prácticas sodomitas que según la joven mayor de edad había consentido a viva voz y solicitado que continuara (según B). Lo cual A no recordaba. Ante semejante humillación le cuenta a su padre, él realiza la denuncia y B es imputada por abuso sexual agravado en concurso real con corrupción de menores.
Lo expresado precedentemente, es a los fines de explicar lo confuso que resulta el título de delitos contra la integridad sexual en nuestro cuerpo normativo, cuando de menores se trata. Una propuesta superadora como -lege ferenda­- podría guardar más correlato al principio de legalidad estricta que exige el art 18 de la Constitución Nacional [13].
Ahora el trabajo que se ha realizado en términos de consentimiento es taxativo, o hay consentimiento o no lo hay. No existe el término medio -inclusive durante el acto en sí- puede consentir ciertas prácticas y otras de manera tajante no.
Cabe resaltar que nuestro ordenamiento no autoriza que una persona se someta a un tercero para ejercer la prostitución, de ninguna manera. Es decir, presenta límites aún para el consentimiento expreso, fuera de negociación jurídica -sacando a los menores de edad de la esfera de apreciación- y adentrando sobre los mayores de edad en sentido estricto con capacidad de razón.
En la especie, la ley penal también pone límites y ahora me voy a explayar con el objeto de que el lector realice una noesis sobre el baremo diferenciador anteponiendo la realidad.
El art.145 bis del Código Penal, reprime los siguientes verbos típicos «El que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima».
En este análisis cualquier método con fines de explotación, son punibles, presentando diferentes agravamientos. Es decir, aunque la persona presente consentimiento, la ley lo saca fuera de negociación al sujeto como objeto.
En nuestro país los métodos de captación donde media el engaño o falsas promesas son comunes desde el punto de vista laboral. Principalmente extranjeros que vienen a trabajar en condiciones de absoluta explotación sin poder emerger de dicha situación. V.gr: inmigrantes chinos engañados y traídos para explotación sin poder tener la capacidad idiomática. Otro ejemplo: la explotación en talleres clandestinos. Que, con la limitación legal y el entendimiento de la dinámica legal en Argentina, lo consienten y no expresan ningún problema -pese a que la ley lo prohíbe- como una pérdida de legitimidad normativa para el sujeto pasivo -aprovechado por el sujeto activo.
Depende la temática del fin de ese engaño: una cosa es para explotación laboral y otra para explotación sexual valiéndose en ambas a la persona como objeto. Las dos son sumamente problemáticas y suceden en diferentes ámbitos – con sutiles engaños a los fines de malograr un consentimiento ´explicito´.
Consecuentemente, resalto lo expresado en el precedente [14] de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala II respecto a la temática planteada. En efecto: «(…) el aprovechamiento o abuso de la situación de vulnerabilidad de cada una de ellas es clara, fue determinante para "captar" sus voluntades; fueron previamente seleccionadas por esa condición especial en la que se encontraban (escasa edad, necesidades acuciantes, falta de educación, de contención familiar, etc.). La vulnerabilidad previa existe, es decisiva, luego necesita ser agravada, profundizada, para obtener mejores resultados y una mayor impunidad (…)».  En extenso me remito a la labor del Ministerio Público [15].

LA TECNOLOGÍA Y EL USO PARA EL ENGAÑO COMO MÉTODO DE CAPTACIÓN EN EL SIGLO XXI
El avance de la globalización y la revolución en el mundo de las tecnologías vinculadas a internet han vuelto los mecanismos más sutiles a la hora de captar personas con fines ilícitos sobre la temática planteada.
Empero, las distintas líneas a través de las redes han aumentado con el fin de captar con promesas de trabajos bien remunerados a diferentes países como podría ser el ejemplo el falso trabajo de modelo a Emiratos Árabes Unidos- Dubái: haciendo escala en Santiago de Chile y posteriormente realizando el viaje a Dubái, o hacía México, donde el proyecto se ve truncado y tratan de buscar corromper a la víctima con dinero cediendo de una vez su voluntad- y dejando libre consentimiento. Aún el fin sea explotación sexual o laboral [16].
Elegir la victima a través de las redes sociales les facilita cualquier método, a personas más vulnerables al momento de realizar un engaño.
Es importante que la vulneración del consentimiento con diferentes fines es una temática que las redes ha hecho más fácil para los victimarios en un sinnúmero de ejemplos. Uno de ellos ha dado a nuevos tipos penales como el contacto de un mayor a un menor (Grooming) con fines sexuales art. 131 del Código Penal, o el envío de imágenes de menores de edad en las redes el tipo penal prohíbe la tenencia en dispositivos de una foto de menor de edad con contenido o preminencia sexual o genital aún envida con consentimiento en el caso de los de 13 a 16 y 16 a 17 años, art.128 ibidem de manera tajante.

CONCLUSIÓN
El presente artículo ha tenido como fin hacerle llegar al lector la distinción dogmática penal abordada desde el consentimiento y la teoría del delito. Posteriormente, me detuve en dos constelaciones de delitos que prestan suma relevancia para la temática planteada.
Luego lo que se buscó en los postulados siguientes es dejar en evidencia la problemática actual vinculada con las tecnologías donde el victimario promueve métodos de captación con fines de torcer un consentimiento y engañar al sujeto pasivo con diferentes fines (explotación laboral- explotación sexual).
Ahora, es necesario, desde la teoría y dogmática, no plantear cualquier solución de métodos dogmáticos -extranjerismos [17]- que no se adapte a nuestro idioma o contexto cultural por más que en la cultura sea sumamente eficiente. Empero, la solución de un sistema jurídico, quizás no lo sea para otro en otro contexto social.
Sobre todo lo desarrollado, le doy al lector para que de alguna manera tenga su epifanía literaria respecto al abordaje desde la teoría del delito problematizando, el esquema y la situación actual en nuestro país. Es decir, un problema no solo social, sino que también desde el punto de vista dogmático-penal y judicial.

*Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires.  Jurí[email protected]

Si desea participar de nuestra «Sección Doctrina», contáctenos aquí >>