Tallarico, prisión preventiva...

Por Agustín Nicolás Tallarico

PRISIÓN PREVENTIVA: REFLEXIONES SOBRE SU USO Y ABUSO

I. Introducción

En el funcionamiento de la justicia penal argentina, la utilización extendida de la prisión preventiva es un rasgo característico de suma importancia. En 2015, el “Sistema Nacional de Estadísticas de Ejecución Penal” (SNEEP) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, relevó que los presos en prisión preventiva constituyen el 51% del total de la población privada de su libertad en sedes penitenciarias [1].
El SNEEP comenzó a existir en 2002, y no contamos con una estadística penitenciaria semejante para la totalidad del país en el pasado.
En el Primer Censo Nacional Carcelario de 1906, en el que el Ministerio de Justicia e Instrucción Pública registró información de casi medio centenar de establecimientos carcelarios de todo el país, esto también se revelaba claramente: el 60% de la población carcelaria eran presos sin condena y sólo el 40% eran presos con condena. Esta centralidad de la prisión preventiva explica también el lugar relevante de la misma en el giro punitivo que experimentó la política penal desde mediados de la década de 1990 en adelante en Argentina. La tasa de encarcelamiento en la Argentina aumentó un 103% entre 1996 y 2005, pasando de 71 presos cada 100.000 habitantes a 144 presos cada 100.000 habitantes. En 2015, llegó a 169 presos cada 100.000 habitantes -un 17% más elevada que en 2005-.
Una de las piezas importantes de este giro punitivo, fue un conjunto de reformas legales en materia de derecho penal, derecho procesal penal y derecho de la ejecución penal, dirigidas a incrementar la punitividad que se dieron tanto a nivel federal como provincial, en el marco de unas periódicas olas de “populismo penal”; es decir, las reformas legales destinadas a amplificar el uso de la prisión preventiva a través de diversos tipos de cambios normativos, sobresalieron en este marco en algunas jurisdicciones. El peso del encarcelamiento preventivo, tanto en el pasado como en el presente, es muy significativo también simbólicamente.
En el desarrollo del presente trabajo, trataré como primera medida, de explicar brevemente el contexto que rodea a la aplicación de la prisión preventiva, tema que considero es uno de los ejes más controvertidos en el sistema procesal penal actual.
En segundo lugar, haré un análisis pormenorizado de dicha medida cautelar de coerción personal en el proceso penal que ha generado y genera ciertos debates en torno a su aplicabilidad, procedencia y abusos en torno a ella.
En tercer lugar, en la medida que avancemos en el esclarecimiento de esta temática, mi intención no se agotará con la explicación de dicho instituto y las opiniones personales de quien escribe acerca del mismo, sino que la idea es ir más allá, enumerando las consecuencias que conlleva en la práctica, a nivel político, social, económico y cultural; las fricciones que se generan entre el poder jurisdiccional, el imputado y su derecho de defensa, sin dejar de nombrar la situación del llamado “preso sin condena”, fenómeno que se advierte en la práctica judicial. 
Por último, apoyándonos en citas de juristas con vasta trayectoria en el tema, y sobre parámetros de política criminal elaborados por estudios de organismos internacionales (v.g. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), convocamos a un estudio crítico del tema, con la única finalidad de abrir el debate para reflexionar sobre la eficacia y conveniencia de una prisión preventiva que, como se verá más adelante al analizarla en profundidad, pareciera que muchas veces su finalidad se ve distorsionada, dejando entrever vestigios de aquel sistema inquisitivo.

II. Cuestiones preliminares a la Prisión Preventiva

Mucho se ha debatido en doctrina y jurisprudencia sobre la prisión preventiva, tanto sobre el modo en que debe ser interpretada y aplicada, como a los fines reales y simbólicos que se desprenden de su utilización. A modo de ejemplo fin estrictamente procesal, esto es: asegurar los fines que persigue el proceso ante el peligro de fuga o entorpecimiento del mismo por parte del imputado [2]. Mientras que Ferrajoli, en cambio, ha expresado su desacuerdo con la prisión preventiva calificando el intento de atribuir a la prisión preventiva el carácter de medida meramente procesal como “patético sofisma”, atribuyendo a dicha falacia la causa de la extensión patológica de la detención cautelar. Y agregaba: “…una vez que se admite la prisión preventiva con fines estrictamente procesales, sólo queda un paso para que se atribuyan a la misma otras funciones -represivas, preventivas, etc.- y su uso se sistematice, pasando de excepción a regla” [3].
Ahora bien, en lo que respecta a la Provincia de Santa Fe, el Código Procesal Penal -Ley 12.734- (y su modificatoria Ley 13.746) regula la medida de coerción personal más gravosa para el imputado, quien luego de haber concurrido al proceso mediante citación, o tras ser aprehendido y detenido, puede perder su libertad ambulatoria.
La coerción personal en cuestión, ha sido señalada como la privación de libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme por el tribunal competente en contra del imputado, fundada en el peligro de que se fugue para impedir la realización del juicio oral y así evitar la ejecución de una eventual sentencia condenatoria, o bien, en el peligro de que obstaculice la averiguación de la verdad.
La prisión preventiva es una institución que permite la detención sin que exista sentencia condenatoria firme, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias que hicieran peligrar la eficacia del proceso, representadas por el peligro de fuga o el entorpecimiento probatorio; y, por lo tanto, su aplicación debe ser de carácter excepcional, subsidiario y de última ratio.
Así las cosas, es necesario establecer claramente las condiciones de encarcelamiento preventivo, ya que hace a la seguridad jurídica en general y a una verdadera garantía, no sólo para la víctima y el imputado, sino para toda la sociedad en su conjunto, impidiendo que una cuestión tan central como la presente quede librada únicamente a la voluntad de los magistrados.
Teniendo en cuenta su excepcionalidad, es necesario destacar que del análisis que haga el Juez en su aplicación, no deben confundirse allí los fines del proceso a los cuales se encuentra destinada dicha medida cautelar, con fines propios de la pena. Por ello, resulta claro que, los recaudos y requisitos que se deben tener en cuenta al prever dicho instituto deben ser rigurosamente excepcionales y extraordinarios.
Dicho esto, la importancia del estudio de la prisión preventiva, obedece a que su uso ha sido un problema histórico en nuestro país, siendo una de las instituciones procesales que ha recibido numerosas críticas en torno a su notable aumento. Ferrajoli afirma “…la prisión preventiva constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por un juez. Así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración en un mecanismo directamente punitivo” [4]. Y esto último, puede verse reflejado hoy en día ante el ferviente reclamo de justicia de parte de una sociedad, que al no comprender la mecánica de este instituto, pretende darle un carácter obligatorio (cuando en realidad es una medida excepcional); lo cual nos lleva a pensar que “…si la prisión preventiva fuese obligatoria, funcionaría como una pena anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima” [5].
Al respecto Maier sostiene, “...si se autoriza al Estado a perseguir penalmente y se le otorgan los medios para ello, sobre todo la fuerza estatal representada por la coerción personal y real, bueno es requerirle que realice esa actividad en un lapso determinado o ponerle un límite temporal al ejercicio de la coerción procesal ejercida en contra del hombre que sufre esa persecución, incluso, si se quiere, proporcional a la gravedad o a la complejidad de la infracción averiguada. De otra manera, la autorización del uso de la fuerza pública puede acercarse al ejercicio de una facultad ilimitada del Estado y, por ello, contraria al estado de derecho. De allí la necesidad política del límite temporal para el encarcelamiento preventivo como refuerzo efectivo para todas aquellas garantías que se refieren a la libertad física de la persona humana”[6].
En base a lo señalado anteriormente, en el apartado siguiente será necesario clarificar cuáles son sus principales características, para luego realizar una suerte de crítica a este instituto.

III. Características de la Prisión Preventiva

Todo encarcelamiento preventivo afecta la libertad personal y la garantía constitucional de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, o sea, la libertad de locomoción o física, propiamente dicha. Por ende, cualquiera sea su naturaleza técnica: arresto, detención, aprehensión o prisión preventiva, sólo es procedente y legítimo, cuando reúna las siguientes condiciones:

a. Excepcionalidad: Todo habitante, conforme a las normas supremas, goza del estado de inocencia hasta que el mismo no sea revertido mediante una sentencia condenatoria dictada previo juicio desarrollado conforme a las pautas del debido proceso legal adecuado a preceptos constitucionales; en segundo lugar, de que cualquier pena se imponga sólo previo juicio, en virtud de las pautas del Juez Natural; y en tercer lugar, del derecho a la libertad personal (que el encarcelamiento preventivo no sea la regla).
Por lo tanto, el principio es que todo habitante sometido a proceso penal, debe permanecer en estado de libertad, sin perjuicio de las sujeciones propias que requiere el efectivo desarrollo del procedimiento para lo cual, estando a disposición del órgano jurisdiccional de la causa, debe obedecer y responder a toda convocatoria que se le comunique. Sólo como excepción puede aplicársele una coerción personal restrictiva o privativa de su libertad personal cuando, en el caso concreto, conforme al delito cometido o circunstancias particulares, se pongan en peligro los fines del proceso, es decir: la eficaz investigación del hecho y la efectiva aplicación de la ley penal, debiendo tomarse como base las pautas recién indicadas de las que debe extraerse el peligro de que el imputado de cualquier modo perturbe o frustre la investigación o eluda la acción de la justicia dándose a la fuga. Toda privación de la libertad que no persiga exclusivamente estos propósitos es inconstitucional.

b. Necesario: De lo expuesto, es fácil concluir su naturaleza exclusivamente cautelar y no sancionadora. En consecuencia, cuando el peligro que se procura evitar puede asegurarse por otros medios alternativos menos gravosos que tengan idoneidad cautelar suficiente, debe siempre optarse por estos últimos evitándose la privación de la libertad.
c. Racional: Es preciso, además, que exista una relación de proporcionalidad entre la gravedad de la sanción pronosticada y la medida cautelar que se implementa. Si todo habitante sólo puede ser privado de su libertad en virtud de condena previo juicio en el que se determine su culpabilidad, sería irracional establecer antes de la condena un encarcelamiento que fuese más gravoso que la eventual e hipotética pena, cuando aún se presuma su inocencia. Lo que tiene mera naturaleza cautelar no puede ser de mayor entidad que aquello que tiene como fin asegurar.

De ahí que en la generalidad de los códigos procesales argentinos se prevén normas que permiten el cese de la prisión preventiva, cuando se estime que al imputado no se le privará de su libertad, en caso de condena, por un tiempo mayor al del tiempo de encarcelamiento que hasta ese momento lleva cumplido.

d. Ordenado por autoridad competente: En este sentido es lapidario el precepto constitucional en cuanto a que nadie será arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (art. 18, Const. Nac.), y conforme lo establecido en los artículos 5°, 108 y 123 de la misma Carta Magna, la interpretación más sensata fuerza a adecuar el concepto de autoridad competente a estos efectos exclusivamente al Poder Judicial, excepción hecha sólo de lo normado por el artículo 23 de la Constitución Nacional en el supuesto del estado de sitio respecto a las facultades de arresto conferidas al presidente de la Nación si la persona no optare por salir fuera del territorio argentino.
Hacer una interpretación diferente importa necesariamente una indebida extensión del texto constitucional. Por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva, pues alude a normas que regulan la facultad de privar a los habitantes de su libertad. El texto constitucional al mencionar a la “autoridad competente” no deja librada al legislador la facultad de establecer cuál es la misma, pues de la correcta hermenéutica se desprende lógicamente la garantía de juez natural; siendo éstos quienes tengan el poder de aplicar la ley penal y en consecuencia de ser los únicos que pueden llevar adelante el enjuiciamiento penal, como también de las disposiciones sobre la creación del Poder Judicial, con la independencia y facultades correspondientes, queda vedado que cualquier otro Poder que no sea el Judicial pueda proceder a privar de la libertad a algún habitante de la Nación.

e. Mediante orden escrita: El texto del art. 18 de la Constitución Nacional indica que la misma debe emanar de la autoridad competente que, como ya se adelantó, es el Poder Judicial. La exigencia constitucional del escriturismo debe entenderse, en cuanto a la resolución del órgano jurisdiccional que la ordena, pueda válidamente practicarse en forma verbal o por cualquier otra vía de comunicación fehaciente, siendo importante que en la causa quede constancia escrita de la resolución motivada del juez y de la orden que ha dado, con clara y expresa mención de la hora en que se efectuó, la autoridad a la que se le impartió, el medio que se utilizó para comunicarla y cuáles fueron las razones de urgencia que le impidieron efectuar la comunicación por escrito.

f. Sólo por un plazo razonable: Según establece el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la prisión preventiva no debe ser tomada como la regla, deduciéndose, a contrario sensu, que el principio es el estado de libertad y la excepción su privación. Pero, aun cuando la misma Constitución permita la coerción personal sobre la libertad, durante la sustanciación de la causa a título cautelar, sólo como excepción, racional y necesaria, el encarcelamiento de esta naturaleza no puede prolongarse irracionalmente.

Este principio se deriva del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en suma, que en un período de tiempo adecuado se decida su situación frente al orden jurídico, porque es un esencial trato humanitario para el imputado y un deber para la comunidad resolver los procesos judiciales con eficacia, pero dentro de un tiempo prudente, de modo tal que no se dilate cruelmente la angustiosa incertidumbre del justiciable ni el apetito de seguridad jurídica de la comunidad. Así lo consagra explícitamente el artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su inciso 5° enunciando que: “Toda persona detenida o retenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que por “plazo razonable” debe entenderse el período de tiempo transcurrido entre el primer acto procesal o de privación de la libertad, en su caso, y la conclusión del proceso incluyendo los recursos que puedan interponerse. Y la misma Corte, a su vez, en reiteradas oportunidades, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, ha resuelto que a los fines de establecer el “plazo razonable” es preciso atender a tres elementos: La complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, y la conducta de las autoridades judiciales, debiendo procederse a un análisis global del procedimiento.
No puede dejar de señalarse que, si bien las Cortes Internacionales han determinado tales pautas, útiles en alguna medida, las mismas son de extrema amplitud y susceptibles de ser fácilmente distorsionadas por los tribunales de los Estados, otorgándoles a cada una de ellas, a su vez, una interpretación y alcance diferentes. La extrema amplitud se origina en las propias disposiciones de las convenciones internacionales mediante el enunciado “plazo razonable” sin más aclaración dispositiva, y si bien ello puede en alguna medida justificar los genéricos pronunciamientos de las Cortes Internacionales, es recomendable que ante una garantía tan relevante se introduzca, sea mediante disposiciones normativas o resoluciones judiciales, una determinación más precisa; así lo reclaman la seguridad jurídica y los derechos de las personas.
Esta orfandad fue solucionada por la legislación argentina que, reglamentando la CADH, estableció mediante la Ley 25.430, que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años sin que se haya dictado sentencia, pudiendo prorrogarse por un año más sólo cuando por la cantidad de los delitos atribuidos o la evidente complejidad de la causa, haya sido imposible el dictado de la sentencia en aquel plazo. Si dichos plazos vencen luego del dictado de la sentencia, aun cuando ésta no se encuentre firme, los mismos no se computan a tales efectos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido en reiterados fallos respecto a que la defensa en juicio (art. 18 C.N.) importa el derecho de todo imputado a obtener, luego de un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término -del modo más rápido posible- a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.
No debe olvidarse que el proceso penal no resulta posible en rebeldía ni en ausencia del imputado, a excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 125 del CPP de Santa Fe. Ergo, la prisión provisional puede devenir jurídicamente necesaria en aras de permitir la realización del proceso penal, que no resulta discrecional para nadie, ya que “el Estado está obligado a llevarlo a cabo y el imputado a tolerar su realización y, por ende, a soportar sus medidas”.

IV. Su aplicación en el Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe

En el Título III del Código Procesal Penal de Santa Fe, se prevén las medidas cautelares. El artículo 220 del mencionado cuerpo legal establece una serie de presupuestos para imponer la prisión preventiva (deben darse todas las condiciones para su imposición):
“Artículo 220. Procedencia de la prisión preventiva. A pedido de parte, podrá imponerse prisión preventiva al imputado, cuando se estimaran reunidas las siguientes condiciones:

1) existencia de elementos de convicción suficientes para sostener su probable autoría o participación punible en el hecho investigado;
2) la pena privativa de libertad, que razonablemente pudiera corresponder en caso de condena, sea de efectiva ejecución. En este sentido, y para ser válidas, las decisiones relativas a eventuales condenaciones condicionales deberán proyectarse sobre todos los elementos del artículo 26 del Código Penal;
3) las circunstancias del caso autorizarán a presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

Presupuesto de validez de la medida es la celebración previa de la audiencia imputativa prevista por los artículos 274 y siguientes”. (Artículo 220 conforme el Artículo 2 de la Ley N° 13.746)”.
Como lo menciona el artículo recientemente citado, solamente podrá imponerse la prisión preventiva cuando haya mediado pedido de parte. Dicha medida será impuesta por un tribunal, o en su caso el juez, garantizando plenamente la vigencia del principio acusatorio y de imparcialidad, estableciendo que, si por parte de la fiscalía o la querella no se realiza dicha petición, el órgano judicial encargado de juzgar no debe suplirla.
Es decir, la prisión preventiva no puede ser impuesta de oficio, sino que el juez, de manera facultativa, luego de que sea formulada la petición por la parte acusadora y haber oído también a la defensa en audiencia oral, sumado al análisis de las evidencias acercadas al proceso y, evaluando ambas pretensiones, ordenará convertir la detención que viene sufriendo una persona en prisión preventiva, otorgará medidas alternativas a la misma o podrá ordenar su inmediata libertad. Bovino nos señala al respecto “...vale recordar que para el Tribunal rige la prohibición de desempeñar tareas requirentes, la cual no puede ser ignorada recurriendo al argumento del interés social o público en la persecución de hechos punibles. Ese interés social –presupuesto- ya está reconocido en el hecho de que la persecución penal es estatal -por ello existe el ministerio público” [7].
Como presupuesto, para que un tribunal o juez disponga la aplicación de la medida de coerción personal de máxima, deben existir elementos de convicción suficientes (en grado de probabilidad) que vinculen al imputado con el hecho ilícito investigado; y para que ella proceda, no se requiere certeza absoluta, sino que basta un alto grado de probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho y que concurran todos los presupuestos del Art. 220.
En el inciso 1° del Art. 220, se requiere hacer una valoración respecto de las evidencias en relación al hecho en particular y no se tiene en cuenta -o, por lo menos, el inciso no los menciona-, los peligros procesales que pueda llegar a hacer caer el proceso penal en cuestión.
Sobre esta cuestión, la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Penal de la 2da. Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe (19/05/2004), ha dicho que “...cuando el espesor y la consistencia de la probabilidad enunciada en un procesamiento, se ha tornado frágil para sustentar la necesidad de la persistencia de la prisión preventiva debe disponerse la libertad del procesado. Si bien esta Sala ha sostenido que no basta un exiguo juicio de probabilidad, que autoriza un factible pronóstico de absolución fundamentado en la duda, para legitimar una prolongada prisión preventiva. Ello no significa, en cambio, que deba descalificarse el procesamiento como fase progresiva para avanzar hacia el plenario”. [8]
El inciso 2°, pone de relieve el principio de razonabilidad o también denominado de “proporcionalidad”, el cual juega como requisito de la prisión preventiva, ya que su disposición, por ésta última, no puede jamás ir más allá de los fines a las que están ordenadas. Es decir que, lo que se disponga por medio de una medida cautelar, en este caso personal, como lo es la prisión preventiva, nunca puede ser mayor o más gravosa a las posibles consecuencias del juicio que sustentan la medida. Debe existir cierto grado de equivalencia entre lo que se dispone por una medida de coerción y lo sustantivo de una futura condena.
Al respecto Eduardo Jauchen expresa, “...si todo habitante sólo puede ser privado de la libertad en virtud de una condena previo juicio en el que se determine su culpabilidad, sería irracional establecer antes de la condena un encarcelamiento que fuese más gravoso que la eventual e hipotética pena cuando aún se presume su inocencia. Lo que tiene mera naturaleza cautelar no puede ser de mayor entidad que aquello que tiene como fin asegurar” [9].
En el mismo sentido Maier propone, “...de lo contrario se renegaría de la naturaleza instrumental o del carácter sirviente del derecho procesal penal, que sólo justifica su existencia como realizador del derecho penal, para acordarle un fin en sí mismo, totalmente autónomo del derecho material a realizar, por intermedio de un encarcelamiento preventivo con fines represivos propios” [10]. Desde el estricto punto de vista del proceso penal, lo prescripto en el presente artículo analizado se fundamenta en que, de no existir una amenaza de pena efectiva por parte del delito que se le imputa, indefectiblemente tampoco existirían argumentos para sostener que el allí imputado tenga intenciones de hacer caer el proceso. Por ello, con un simple análisis de la calificación asignada al hecho, bastaría para argumentar la procedencia o no de la prisión preventiva.
Por último, en el inciso 3°, el juez o tribunal debe evaluar las evidencias que fueran traídas por la parte acusatoria, ponderándolas de acuerdo a los riesgos procesales que podrían llegar a entorpecer el proceso penal en cuestión. No sólo respecto a los medios probatorios que podrían frustrarse o hasta desaparecer, sino que el mismo inciso prevé como posibilidad la fuga del imputado, lo que haría imposible la continuación del proceso.

V. Aspectos críticos

Una vez aclarado este aspecto teórico, lo que ocurre en la realidad práctica es que, frente a los datos estadísticos los cuales funcionan como el termómetro de los sistemas judiciales penales y penitenciarios, aflora un notable y constante aumento de la aplicación de prisiones preventivas en los procedimientos penales. Por eso, la línea crítica fundamental que orienta este trabajo se encuentra apuntada a dejar en evidencia la tendencia no sólo a su uso, sino también a su abuso, siendo su aplicación cuantitativamente desmedida, encubriendo -muchas de las veces- funciones de castigo y no como medida tutelar de los fines del proceso penal.
Tal como lo afirmara Bovino, “...la constitucionalidad de la prisión preventiva se ve seriamente vulnerada cuando es utilizada directamente como una pena anticipada, de forma tal que sella fatalmente al estado de inocencia. En consecuencia se dice que el principio de inocencia es el principio de principios en materia de encarcelamiento preventivo…” [11]. En el mismo sentido se [12].
Particularmente preocupante es la situación en la ciudad de Santa Fe, donde hubo un aumento exponencial de presos para cárceles ya saturadas. Si bien es valorada la celeridad en la tramitación de las causas que el sistema acusatorio garantiza y la desestructuración respecto del sistema escritural, no hay dudas de que éste aceleró el crecimiento de la población penitenciaria, la cual venía en ascenso a nivel país como consecuencia de Ley Blumberg y se agudizó más aún en Santa Fe.
Las bondades esgrimidas allá por el año 2014, cuando se inauguró la entrada en vigencia del nuevo sistema adversarial-acusatorio quedaron en el olvido y totalmente desfiguradas, tal es así que la población penitenciaria estalló con el nuevo sistema; en los últimos seis años la población penal en la provincia se incrementó en un 35% y el número sigue en ascenso.
La situación es igualmente grave también en las comisarías, tanto de la ciudad como del interior, donde hay personas que cumplen condenas en comisarías (cuando deberían estar en penales) y también hay presos federales. Una comisaría de la ciudad tiene 16 plazas, pero 46 presos alojados. Una docena de dependencias policiales bajo la órbita de la Policía de la Provincia alberga a una población de internos que supera en más del doble la capacidad máxima que poseen (106 plazas; 257 presos). En la cárcel de Coronda, el excedente equivale a prácticamente dos pabellones; 1669 internos para 1456 plazas. La población carcelaria de la provincia es de 6908 reclusos, cuando la capacidad de los penales es de 5.762, es decir un excedente de más de 1100 internos [13].
Asimismo, estamentos políticos y operadores judiciales -principalmente la Defensoría Pública-, advierten sobre un uso casi abusivo del juicio abreviado y la prisión preventiva, donde se detiene a la persona y la respuesta punitiva es casi inmediata; de tal forma que el aumento del número de condenas por juicios abreviados, no significó paralelamente una disminución del número de prisiones preventivas.
A su vez, coincido con lo expresado por el Dr. Jorge Baclini [14] en su comentario al digesto provincial: “...la prisión preventiva es falsamente utilizada con un criterio de defensa social, es decir si los delincuentes atacan a la sociedad, ésta debe válidamente defenderse. Este punto de vista positivista sigue vigente en la actualidad sólo que con un cambio de etiquetas a través del llamado derecho penal del enemigo…”. “Estas perspectivas son totalmente contrarias a los postulados constitucionales en tanto lejos de apreciar la peligrosidad procesal toman en cuenta datos penales para imponer la prisión preventiva, desnaturalizándola totalmente ya que la nutren de razones sustanciales claramente emparentadas con la pena. Más ello implica la violación directa de la garantía constitucional de juicio previo y de su correlato estado de inocencia” [15].
Cuando sostenemos que en ningún caso puede perseguirse con la aplicación de este instituto fines punitivos o de anticipación de la pena, coincido con expuesto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en su fallo “Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P.”ue la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas, ­por más aberrantes que puedan ser,­ como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad.
Todo ello, nos permite finiquitar este apartado con un pensamiento tan concreto como preocupante a la vez: los órganos jurisdiccionales no utilizan el resto de las medidas alternativas que los códigos procesales penales prevén cuando hay sospecha o comisión de un delito, con todo lo nocivo que resulta ser para una persona encontrarse privado de su libertad.

VI. Conclusiones

Hasta aquí hemos abordado determinados tópicos sobre un tema que, a mi entender, resulta complejo y de una importancia vital en el proceso penal, tratando de explicar fundamentalmente la implementación de dicho instituto y llevando a cabo una crítica reflexiva. Resulta de interés rescatar que, desde el lugar en que nos hallemos los operadores jurídicos -tanto abogados como fiscales y jueces- podamos contar con herramientas suficientes y criterios serios, respetuosos de la dignidad de la persona humana, para poder mejorar una realidad que hoy día excluye cada vez más a quienes se encuentran por fuera de la sociedad, es decir, la población carcelaria privada de su libertad, y poder así combatir el flanco más débil de la prisión preventiva como lo es la situación del “preso sin condena”.
El hecho de la utilización -por demás de alarmante- de la prisión preventiva, a lo largo de la historia ha sido por múltiples razones un campo de críticas de la mayoría de los doctrinarios del derecho penal, procesal penal y constitucional; ello se debe a que los Estados, no han respetado los límites y condiciones para la procedencia de esta medida. Las altas cifras de población carcelaria con prisión preventiva frente a los condenados, son una de las señales más palpables de la patología del sistema de justicia en la actualidad. Cada vez más personas son encarceladas sin que haya una sentencia firme que así lo disponga en cárceles y comisarías, las cuales se hayan desbordadas y en condiciones de hacinamiento en violación a los derechos humanos, por los cuales hemos asumido compromisos como Estado en el escenario internacional.
Cabe recalcar que, la República Argentina constituye un ejemplo sobre el excesivo uso de la prisión preventiva que, en pocas palabras, no es otra cosa que, el encierro de una persona sin que haya sido declarada culpable por sentencia firme, revistiendo hasta ese momento el “estado inocencia”, según puede inferirse de la redacción de nuestra Constitución Nacional.
Más allá de que este instituto procesal esté previsto en la ley de rito, los argumentos basados en criterios “peligrosistas” e hipótesis abstractas por parte de los representantes del Ministerio Público Fiscal (probable riesgo de fuga o posible amedrentamiento a los testigos de la causa) tornan ilusorio el cumplimiento del mandato constitucional de transitar un proceso penal en estado de libertad. La prisión preventiva sólo debería imponerse, como medida excepcional y de última ratio, cuando no haya otra que fuere menos nociva y cuando concurran fehacientemente los presupuestos fijados para su imposición.
La filosofía, por su parte, nos muestra ser una ciencia que no está ajena a esta temática. Elías Neuman citando a Foucault se refería al respecto, “...Foucault ha demostrado que desde su aparición, las prisiones intentan solucionar la política de seguridad del Estado pero sólo sirven para meter más personas dentro de ellas para que nada se solucione. Sin perjuicio de volver sobre el tema, lo reduciría a una suerte de disonancia musical: recuperación, reeducación, readaptación, resocialización, rehabilitación, reinserción, implican un re sostenido que deviene en un si menor… Y aún otro re: resignación” [16].
En resumen, los inconvenientes que rodean a la prisión preventiva podemos recapitularlos de la siguiente manera: excesiva aplicación (en términos cuantitativos); escasa argumentación de sus presupuestos; escasa aplicación de medidas alternativas no privativas de la libertad; generación de “más presos sin condena”; falta de infraestructura carcelaria; sobrepoblación en comisarías; hacinamiento en el sistema penitenciario e incumplimiento de deberes del Estado en materia de DDHH.
Sin extenderme más de lo debido, tengo la firme convicción de que, pese a la burocratización del aparato de justicia y al colapso de causas en el sistema judicial penal, ello no puede ser óbice para garantizar el trato de inocente a toda persona que inviste el carácter de imputado.
Es insostenible pensar que la cárcel va a resolver estos problemas, pero frente al dilema de un sistema penitenciario absolutamente saturado, planteamos las siguientes propuestas: discutir con el Poder Judicial los “criterios” con los que se establecen las prisiones preventivas y juicios abreviados; el desafío de plantear una justicia restaurativa antes que exclusivamente punitiva; gestiones con los gobiernos locales para la ejecución de obras para ampliar comisarías o construir nuevos penales; extender aún más la autorización de tobilleras y pulseras para casos distintos de los previstos para la detención domiciliaria.
Finalmente, es la ambición de este ensayo, crear un marco de debate en el cual los operadores jurídicos encaren con decisión política el problema que representa la aplicación de la prisión preventiva, esforzándose por lograr una interpretación racional compatible con las libertades de los ciudadanos, de manera tal que se resguarden efectivamente los derechos y garantías constitucionales, principalmente de quienes se encuentran cumpliendo pena privativa de la libertad bajo la modalidad de prisión preventiva.
El desafío pasa por pensar el problema de la inseguridad con un cambio de perspectiva. Hay que empezar con políticas públicas desde los barrios más vulnerables, y con la aplicación de criterios de justicia restaurativa -en la medida de lo posible-; no apelar a la cárcel como única respuesta punitiva.
Con esto quiero remarcar que debemos, como sociedad, exigirles un mayor esfuerzo a nuestros jueces a la hora de examinar en profundidad cada hecho en concreto y así evaluar la viabilidad de las alternativas a la prisión preventiva que se puedan plantear, para no caer en un facilismo y una liviandad decisoria, a tal punto que, se otorgue sin más miramientos razón al titular de la acción penal pública; decisión que afecta -ni más ni menos- que el derecho a libertad de una persona. Es necesario repensar el estado actual de las cosas, generando debates desde los claustros universitarios, desde los espacios de pensamiento y, principalmente, desde la justicia, para forjar nuevas propuestas superadoras entorno a esta cuestión.

Notas