Por Agustín T. Márquez*
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD: VINCULACIÓN E IMPORTANCIA DE SU APLICABILIDAD
1. Introducción a la temática
En este lacónico ensayo pretendo dejar plasmado, como juegan los principios de legalidad, tanto en su faz substancial, como en su faz procesal – también entendido este último, como principio de obligatoriedad o de necesariedad persecutoria [1] – en relación a los criterios de oportunidad reglados o de disponibilidad de la acción penal –, consagrados en los códigos procesales penales de corte acusatorio más modernos. Luego de que deje demostrado este nexo, ahondare brevemente en la importancia que detenta la aplicación de los mismos ante situaciones fácticas que se topan o envisten los operadores jurídicos de los entes acusadores, donde la ejecución de la criminalización secundaria, sería bizantina o contraproducente en relación a la resolución del conflicto propio de las partes, como también acarrearía una falta de optimización de los recursos disponibles por dichos entes – acusadores –. Además, pretendo dejar impreso de manera elocuente – en la medida de mis posibilidades –, la practicidad que detentan los principios traídos a colación – principio de legalidad substancial y principio de legalidad procesal –, para justificar la legitimidad de dichos criterios en nuestros ordenamientos jurídicos penales contemporáneos.
2. Principio de legalidad substancial
Como todos sabemos, el tratamiento analítico de este principio goza de una extensión explicativa considerable, lo cual excedería en gran medida la finalidad de este conciso escrito. Es por ello que solo me circunscribiré en este punto nº 2, a delimitar, o mejor dicho, a traer a colación precisiones que me servirán de derrotero a la hora de concluir o dejar de manifiesto, la idea teleológica con la cual enfocare el desarrollo de este breve escrito. Ahora bien, cabe destacar que se habla de este principio jurídico desde antaño, el cual, no se ha podido establecer con exactitud el momento fundante o la génesis del mismo. Se dice que, en la antigua Roma o en el Derecho Romano ya se encontraba erigido, otros dicen que el mismo surge a partir del decreto de Alfonso IX en las Cortes de León (1188), otros manifiestan que encuentra su origen en la Carta Magna inglesa de la época de Juan Sin Tierra (1215), otros mencionan que se inició con la Constitutio Criminalis Carolina germánica (1532) y otros pregonan que el primer vestigio de dicho principio se materializo en la Petition of Right inglesa (1628) [2]. Cabe destacar, que todos estos presuntos antecedentes mencionados, ninguno de ellos concebía al principio de legalidad con la amplitud garantizadora hoy vigente – expongo esto, porque en ningún antecedente se previa la prohibición de analógica –, es por ello que los posibles precedentes históricos, que contemplaban la amplitud o extensión vigente hoy en día, los podemos encontrar en la era de la fundación de la concepción Liberal del Derecho Penal [3]. Es por esto, que me valdré del adagio latino acuñado por el reconocido penalista Paul Feuerbach, “nullum crimen, nulla poene sine praevia lege”, en su tratado de Derecho Penal del año 1811 y en el Código de Baviera del año 1813 [4], el cual, podemos decir que guarda perfecta semejanza, y opera en consonancia con las disposiciones constitucionales y convencionales hoy vigentes en nuestro ordenamiento jurídico – art. 18 CN, art. 11.1 DUDH, art. 15.1 PIDCyP, art. 9 CADH, art. 40.2 CDN –. Para ir culminando con la construcción de este acápite, quiero remarcar que, del principio de legalidad substancial, se desprenden ciertas características o particularidades, que debe poseer la ley penal. La misma debe ser escrita – “lex scripta” –, lo cual implica la exclusión o la imposibilidad de acudir a criterios informales de incriminación. También debe ser, previa – lex praevia – es decir, su entrada en vigencia debe ser apriorística en relación a la materialización del hecho delictivo, y cuando la misma, entre en vigencia de forma ulterior al hecho en cuestión, no podrá ser aplicada de forma retroactiva – salvo, como bien saben los lectores, cuando la misma sea más benigna para el imputado –. Por su parte, también debe ser cierta – lex certa – lo que veda a dicha ley de enunciar preceptos facticos o supuestos de hechos – dirigidos de manera general y abstracta a la sociedad – indeterminados o en términos difusos. Y por último, la misma debe ser estricta – lex stricta –, por lo cual, debe establecer nítidamente – o en la mejor medida posible – lo que está prohibido de lo que está permitido [5]. Por último, me resta mencionar que, este principio implica una doble garantía o una sola garantía con doble alcance. Parafraseando lo dicho con antelación, esta garantía tiene un alcance formal y material. El principio de legalidad substancial como garantía formal, lleva consigo las condiciones de lex scripta y lex praevia. Esto conduce a garantizar al receptor o destinatario de la ley a que conozca de manera anterior a la conducta que pretenda realizar, cual es la némesis que acarrearía dicha conducta subsumible en el tipo penal deslindado de manera escrita y previa. En cuanto al principio de legalidad substancial como garantía material, encuentra su nexo con la connotación de lex certa, lo que obliga al creador de la ley – el legislador – a que ejecute una enunciación fáctica taxativa de cual es la conducta prohibida u obligada – esta última mencionada opera cuando subyace una norma imperativa o de mandato –, además debe precisar cuál es su alcance y por supuesto, cuál es su respectiva sanción. Este conocimiento debe serle certero al observador o destinatario de la ley con solo avizorarla [6].
3. Principio de legalidad procesal
Continuando con esta idea rectora – como ya lo mencione ut supra – de ir dejando plasmados conceptos, que me serán de utilidad a la hora de efectuar el correspondiente corolario de este escrito, este principio de legalidad procesal – como también ya lo expresé en la introducción – es conocido como principio de obligatoriedad, o necesariedad, o de indisponibilidad del ejercicio de la acción penal por parte de los detentores de la misma. Antes de inmiscuirme en el estudio de este principio, considero de suma valía dejar sentado cuales son los tipos de criminalizaciones que hace el Estado. En primer lugar, el Estado ejerce una “criminalización primaria” que consiste en la selección fáctica o de comportamientos a perseguir y las sanciones o mejor dicho, las penas a imponérseles a aquellos que realicen las conductas preestablecidas. Esta selección debe ser plasmada de manera abstracta y general, y debe quedar impresa en la ley penal – esta criminalización primaria, está gobernada o supedita al principio de legalidad substancial, que he enunciado sus caracteres con demasía en el punto anterior –. Por su parte, la segunda criminalización ejecutada por el Estado, es la “criminalización secundaria”, la cual implica una aplicación efectiva de la ley, es decir, es la potestad estatal de perseguir y castigar los comportamientos que se susciten en el mundo de la conductas, que a su vez, sean subsumibles en alguno de los supuestos de hechos previstos previamente por la ley – o lo que resulte de la criminalización primaria – [7]. Hecha estas aclaraciones, ahora si me avocare a precisar o delimitar los rasgos más notorios del principio de legalidad procesal. Considero oportuno partir de la base que este principio, tiene que ver con la indisponibilidad de la acción penal – como lo expuse anteriormente –, es decir, que el operador jurídico que detente el rol de acusador público, deberá ejercer la criminalización secundaria, siempre que se manifieste algún supuesto previsto previamente por la criminalización primaria. Por su parte, esto – y como bien saben los lectores de este breve articulo académico – es una obligación o deseo utópico o incluso quimérico por parte del Estado. Admito que podría ser chocante esta afirmación que he hecho, pero, la verdad considero que esto no lo es para nada. Es más, no creo que esta idealización sistemática haya sido alcanzada ni siquiera en los sistemas de corte inquisitivo puro, porque probablemente ha habido muchas conductas no perseguidas por los operadores en cuestión. Esto demuestra la selectividad persecutoria y estigmatizante que ha tenido siempre el sistema penal. Para concluir con este apartado, quiero hacer propios los dichos por el maestro Alberto Binder, cuando ejecuta la hermenéutica correspondiente de la temática que estoy escudriñando en este acápite. “… el principio de legalidad (procesal) es expresión de un modelo político criminal estatista, de tendencia totalitaria y la imposibilidad fáctica no es mera incapacidad sino uno de los modos de encubrir la selectividad del interés del Estado. El llamado principio de legalidad procesal debe ser controvertido en sus fundamentos mismos y en sus funcionalidades políticas y no solamente en su imposibilidad de realización histórica” [8].
4. Criterios de oportunidad reglados
Comenzaré el abordaje de este punto nº 4, partiendo de la base que estos criterios de disponibilidad han existido desde momentos antiquísimos, no solo en los sistemas que impera el principio de discrecionalidad amplia – a contrario sensu del principio de legalidad procesal –, como por ejemplo en los modelos o sistemas jurídicos penales norteamericanos, donde esta discrecionalidad amplia se solventa o se justifica en la calidad democrática pura que reviste el fiscal – es seleccionado por el pueblo, lo cual, ante un desempeño arbitrario malicioso o indiscrecional de la disponibilidad de la acción penal, el mismo paga con moneda de voto negativo, lo cual conlleva a no ser reelecto o perder la popularidad democrática –, sino también han existido de manera subrepticia a la legislación – por rotularlos de alguna manera –, los cuales eran ejercidos por el libre arbitrio de los operadores jurídicos al efectuar la criminalización secundaria de manera selectiva, en los sistemas de corte inquisitorial. Ahora bien, como dije – a propósito – estos criterios de disponibilidad o discrecionalidad a secas, eran los que se aplicaban en los supuestos mencionados, por lo cual, no me interesa estudiarlos ahora. Por su parte, los que si pretendo elucubrar en este ensayo, son los criterios de oportunidad reglados. Prima facie, parecería que el agregado de esta última palabra – “reglados” – no significaría nada, lo cual es falso. El agregado de esta palabra a la hora de nombrar a los mismos, implica un giro copernicano en cuanto a su legitimidad sistemática. ¿Qué es lo que quiero dejar planteado con lo que he dicho? Pues, lo que quiero dejar en evidencia, es precisamente que dichos criterios se encuentren reglados, implicaría una avance sistemático y de transparencia operativa por parte de los operadores jurídicos investidos para disponer de la acción en los casos preestablecidos. Estos criterios de oportunidad tabulados, pueden atender a ciertos factores que, los legisladores legitimados constitucionalmente para el dictado de los mismos, consideren convenientes a la hora de evitar la persecución penal en dichos supuestos. Entre ellos se los puede agrupar atendiendo a aquellos que le permiten al operador jurídico acusador seleccionar ciertos casos para no perseguir, es decir, desechar aquellos que detenten menor entidad lesiva o impliquen un grado de culpabilidad nimio – por ejemplo los casos insignificantes [8] o que medie una pena natural –, o aquellos supuestos donde sea más provechoso tratar el conflicto por fuera del sistema penal – conciliación y reparación del daño causado –, entre otros [9].
4.1. Relevancia pragmática de la aplicabilidad de los mismos
La incorporación de estos criterios de oportunidad reglados en los digestos procesales penales, implica un provecho considerable y un notable avance en la construcción de un sistema jurídico-penal de mayor racionalidad. Tal es así que el nuevo Código Procesal Penal Federal hoy vigente en Salta y Jujuy, en su articulado 30 y ss, los contempla, como también el Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe en el art. 19, también los estipula, entre otros conglomerados normativos procesales del País. Ahora bien, yendo al meollo de la relevancia pragmática o el aspecto neurálgico que reviste la utilización de estos criterios de oportunidad reglados en la praxis forense, el mismo radica en: a) En primer lugar, permite – en la medida de lo posible – obliterar o mejor dicho, combatir, aquellas prácticas de disponibilidad ocultas que se materialicen; b) En segundo lugar, permite optimizar los recursos humanos, económicos o de infraestructura que detenten los operadores para la persecución de la delincuencia; c) En tercer lugar, coadyuva a desterrar el mito consistente en que, la criminalización secundaria debe llevarse siempre y en la totalidad de los supuestos previstos por la criminalización secundaria – esto también contribuye a la lucha contra la expansión punitiva o la expansión propiamente dicha del Derecho Penal [10] – y d) En cuarto y último lugar, permite reconocer en el sistema penal soluciones restaurativas y no retributivas, lo cual conduce a afirmar que el delito es un conflicto que lo sufren las partes – principalmente la víctima –, y no que es una lesión o daño al Estado – o como se lo concebía en el medioevo, una desacato al soberano – lo cual, permite escaparnos de esta concepción expropiatoria estatal respecto del conflicto entre partes.
Otro aspecto a destacar en relación a la importancia práctica que detentan dichos criterios es, la posibilidad activa que tiene la defensa, a la hora de convenir – previamente a la audiencia – con el operador del ente acusador, una posible salida legítima al sistema penal. Lo que quiero decir con esto es que, el defensor, debe estar alerta en aquellos casos donde le puede proponer al fiscal la aplicación del mismo, porque este, lo ha pasado por alto o – hablando en términos más coloquiales – “no se ha dado cuenta” de la posible aplicación de algún criterio al caso concreto. También, el conocimiento correcto del alcance y medida aplicativa de los mismos, debe ser tenido en cuenta, en aquellos casos donde – eventualmente – haya un querellante constituido y deba oponerse a la aplicación del mismo, atendiendo a los intereses de la víctima del delito [11] – lo útil en este caso es el conocimiento jurídico de los alcances del mismo para su correcta oposición aplicativa –.
5. Reflexión final
Apotegma de lo que he vertido hasta el momento, puedo concluir en que, los criterios de oportunidad reglados, son respetuosos del principio de legalidad substancial, porque, el hecho de que estén prefijados, generan una mayor sensación de seguridad jurídica para todos los operadores del sistema y para todos aquellos posibles ingresantes al mismo – potenciales imputados y potenciales víctimas –. Encuentro esta actitud respetuosa mencionada, analizando que, los mismos atienden a la máxima taxatividad requerida por los caracteres de lex certa, stricta y scripta, que pueden ser extrapolados a las disposiciones normativas adjetivas penales.
Vinculando estos criterios tabulados con el principio de legalidad procesal, puedo decir que hay una relación restringida, o que ponen en jaque dicho principio – en el mismo sentido lo entiende Binder como mencioné en el acápite 3 de este ensayo, al manifestar “…El llamado principio de legalidad procesal debe ser controvertido en sus fundamentos mismos y en sus funcionalidades políticas...” – ya que, si se lo interpreta, quitando las capas externas al mismo, encontramos en sus fundamentos internos, que el mismo ha sido erigido como un elemento quimérico, que busca justificar – en cierta forma – la selectividad punitiva estatal.
Respecto a su utilidad práctica, considero que la aplicabilidad de los mismos es beneficiosa tanto para las víctimas, como para los imputados, como para el sistema penal en general. Para las víctimas es fructífera su aplicación, porque algunos criterios – como la conciliación y su respectiva reparación del daño – implican el tratamiento correcto del conflicto, mediando una solución racional, que lleva consigo un escaso o nulo dolor a sufrir – este dolor a sufrir estaría representado por el periplo jurídico a transitar, llamado proceso penal, por parte de la víctima –. En relación a los imputados, y ejecutando el correcto parangón analítico con el ejemplo anterior – la conciliación –, dicha aplicación implica un beneficio para ellos porque, no sufrirán el recorrido de un proceso penal, y también les será – en términos de justicia restaurativa – más provechosa la reparación del daño, que deberán proporcionarle a la víctima, que, el mismísimo sufrimiento de una pena. En relación al sistema penal en general debo decir que la puesta en marcha de dichos criterios es fructífera porque, su aplicación le permite la devolución de la característica que se le debe hace décadas o centurias a dicho sistema, que es precisamente la connotación de ultima ratio.
Por último, y como ya lo he dicho en reiteradas ocasiones, la operatividad de dichos criterios, permite reconocer que el delito – en los supuestos expresados taxativamente en los criterios de oportunidad reglados – es un conflicto entre partes y no un incumplimiento al mandato del soberano o una lesión al Estado como tal.
Notas:
[1] VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, ed. RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2011, 2º edición, tomo I, ps 419 y 420.
[2] CÚNEO LIBARONA, Mariano, “Procedimiento penal. Garantías constitucionales en un Estado de Derecho”, ed. LA LEY, Buenos Aires, 2012, ps. 40 y 41.
[3] Cfr. CÚNEO LIBARONA, Mariano, Ob. Cit, in extenso, ps. 40 - 45.
[4] GENTILE BERSANO, Fernando, “Derecho Penal, parte general”, ed. LIBRERÍA CÍVICA, Santa Fe, 2019, p.19.
[5] TERRAGNI, Marco Antonio, “Tratado de Derecho Penal”, ed. LA LEY, Buenos Aires, 2012, tomo I, p. 48.
[6] CÚNEO LIBARONA, Mariano, Ob. Cit, ps. 56 y 57.
[7] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, “Derecho Penal básico”, ed. FONDO EDITORIAL, Lima, 2019, p. 22.
[8] BINDER, Alberto, “Sentido del principio de oportunidad en el marco de la reforma de la justicia penal de América Latina”, p.6. Fragmento citado por BACLINI, Jorge y SCHIAPPA PIETRA, Luis, “Código Procesal Penal de Santa Fe. Comentado, anotado y concordado”, ed. JURIS ONLINE, Rosario, 2017, p. 80, nota nº 231.
[8] He tratado con mayor profundidad esta temática en, cfr. MÁRQUEZ, Agustín Tomás, “Teoría de la insignificancia. Operatividad en el Derecho Penal substancial y adjetivo de la provincia de Santa Fe”, artículo publicado en Juris Online, sección doctrina, código de búsqueda interno: DJuris603. El mismo ha sido replicado en MicroJuris, Código de búsqueda interno: MJ-DOC-15292-AR|MJD15292.
[9] BACLINI, Jorge y SCHIAPPA PIETRA, Luis, ob. Cit, p. 80.
[10] Cfr. In extenso, SILVA SÁNCHEZ, José María, “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, ed. B DE F, Madrid, 2011, 3º edición.
[11] LORENZO, Leticia, “Manual de litigación”, ed. EDICIONES DIDOT, Buenos Aires, 2016, ps. 92 y 93.
*Diplomado en Derecho Penal y Procesal Penal (Universidad Católica de Santa Fe, UCSF), diplomatura en Derecho Penal, parte especial en curso (EDUTIC, soluciones educativas, modalidad virtual), diplomatura en Investigación criminal en curso (Universidad Nacional del Litoral, UNL), estudiante avanzado de la carrera de Derecho (UCSF), autor de artículos académicos vinculados al Derecho Penal publicados en sitios web (“Revista de Pensamiento Penal”, “MicroJuris”, “Juris Online” y “Juristas con futuro” de España), ponente en Congresos y encuentros relacionados al Derecho penal, practicante del Servicio Público Provincial de Defensa Penal de la 1º circunscripción de la provincia de Santa Fe.
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