López, a siete años...

por José Ignacio López *
 

A SIETE AÑOS DE LA LEY DE MEDIDAS CAUTELARES EN QUE EL ESTADO ES PARTE

I. Introducción
El Congreso de la Nación consagró hace siete años una regulación especial para regir las medidas cautelares frente al Estado. Se trata de la ley 26.854 [1] que, en el ámbito federal, legisla todos sus aspectos: nacimiento, vigencia, modalidades y extinción.
Antes de su sanción, los tribunales aplicaban –con adecuaciones propias del proceso contencioso administrativo– las normas establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ello no se trataba ni se trata de un fenómeno aislado dado que, aún en nuestros días, los procesos contra el Estado no cuentan con una regulación integral.
La ausencia de un Código Procesal para regir los pleitos en los que intervine el Estado constituye una diferencia notable con lo que se verifica en el derecho público local, donde las provincias sí han consagrado cuerpos normativos destinados específicamente a este tipo de procesos, y genera –en el plano federal– un sistema disperso en el cual, una parte del proceso está regulada por el decreto-ley 19.549 y otra, por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La ley 26.854 reemplazó al citado cuerpo ritual como norma que rige las medidas cautelares frente al Estado y lo relegó sólo para aquellos trámites no previstos y en tanto no resulte incompatible con el nuevo régimen.
En lo que sigue efectuaremos una breve enunciación –a título de mención– de la estructura de la norma, de los aspectos centrales que estableció este nuevo régimen cautelar y la mirada, de algunos de ellos, por parte de los tribunales federales para concluir con una reflexión final.

II. Estructura de la norma
El cuerpo normativo se divide en dos títulos: el primero, “De las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional”, comprende desde el artículo 1 al 19, es decir, casi la totalidad de la regulación que a continuación describiremos sucintamente y, el segundo, “Normas Complementarias”, contiene dos artículos de los cuales uno, el 21, es puramente de forma.
La ley comienza definiendo su ámbito de aplicación a “las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos” y avanza, en su artículo 2, con previsiones en torno a las medidas cautelares dictadas por jueces incompetentes.
La idoneidad del objeto de la pretensión cautelar está contemplada en el artículo 3 y seguidamente aparece, como novedad, un informe que debe requerir el juez a la autoridad pública demandada, previo a la resolución, que “dé cuenta del interés público comprometido en la solicitud”, según expresa el texto del artículo 4.
La innovación más trascendente la trae el artículo 5 en cuanto prevé un plazo de vigencia de seis meses para las medidas cautelares frente al Estado, con posibilidad de la admisión de una prórroga de hasta igual periodo, por medio de una resolución fundada del juez o tribunal que pondere el interés público comprometido y considere que ello es procesalmente indispensable. En procesos sumarísimos y de amparo, el plazo estipulado es de tres meses. Asimismo, estipula los supuestos en los cuales la medida precautoria no tendrá plazo de vigencia.
El texto legal contempla lo referido al carácter provisional de las medidas cautelares, su posible modificación y los supuestos en que opera la caducidad, en los artículos 6, 7 y 8, respectivamente.
Se establece, en el artículo 9, que los jueces no podrán dictar medidas que afecten bienes o recursos propios del Estado, como así tampoco imponer cargas pecuniarias en cabeza de los funcionarios públicos.
Aspectos referidos al requisito de la contracautela, su extensión o mejora están contemplados en los artículos 10 al 12, inclusive.
En cuanto a la regulación especial, la ley contempla tres tipos de medidas cautelares: la suspensión del acto administrativo, artículo 13, la medida positiva, artículo 14, y la medida de no innovar, en el artículo 15.
La norma también prevé, en el artículo 16, los requisitos que debe acreditar el Estado Nacional o sus entes descentralizados para requerir el dictado de una medida cautelar. 
El artículo 17, denominado “tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de los servicios públicos”, prevé la posibilidad que tiene el Estado o sus entes descentralizados de requerir todo tipo de medidas cautelares en supuestos en que los servicios públicos no sean prestados con normalidad o existan amenazas inminentes de que ello pueda ocurrir. Quedan expresamente exceptuados los conflictos en materia laboral que se rigen por las leyes vigentes en la materia y por los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
La ley establece la aplicación al trámite de las medidas cautelares que constituyen su objeto -en cuanto no sean incompatibles con su propia regulación- de las normas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Finalizando la estructura de la norma, el Título II, contiene un artículo residual -el 20- que regla un especial procedimiento de inhibitoria entre jueces de una misma circunscripción judicial en causas en que el Estado o sus entes sean parte y previsiones en torno a conflictos de competencia.
En una apretada síntesis de ley 26.854 podríamos señalar que la misma consagró las medidas nominadas e innominadas a favor de los particulares. En este punto, no se observa un apartamiento de los tradicionales recaudos –verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, valoración del interés público- pero sí es dable señalar que endureció algunas de sus exigencias. La norma, además, prevé un sistema de medidas a favor del Estado y, como novedades salientes, caben mencionarse: la vigencia temporal de algunas medidas cautelares, la bilateralización del trámite de otras  y la cláusula de la vida digna.
Esta última, contemplada en el artículo 2 Inciso 2° de la ley 26.854, desempeña un papel de extrema importancia en el nuevo régimen. En concreto, si la acción está dirigida a obtener la protección de alguno de los derechos allí enunciados, se aplica el régimen procesal más benigno. Por tal razón, en el requerimiento del informe previo no resultará obligatorio decidir la medida cautelar, la caución podrá ser juratoria y no real o personal, el recurso de apelación que se deduzca tendrá efecto devolutivo y no suspensivo y no estará sometida la medida otorgada al plazo de vigencia.
La sanción de la Ley de Medidas Cautelares frente al Estado provocó, en poco tiempo, la aparición de diversos trabajos jurídicos donde se analizaron sus previsiones. Un grupo de voces tuvo consideraciones muy severas frente a la ley sosteniendo, incluso, su inconstitucionalidad e inconvencionalidad [2] pero también hubo un sector que vio virtudes en la norma, por ejemplo, la consagración de una tutela procesal diferenciada según el derecho que pretenda protegerse y las condiciones económicas sociales de los actores [3].

III. Sus aspectos centrales en la mirada de la jurisprudencia
La aplicación diaria que los tribunales federales efectúan de esta norma nos permite destacar, con los límites de esta breve nota, su consideración sobre algunos de sus aspectos medulares.
La interpretación jurisprudencial ha demostrado la aplicación de esta norma al Poder Ejecutivo [4], Legislativo [5], Judicial [6], al Ministerio Público [7], al Consejo de la Magistratura [8], a entes descentralizados [9] y las Universidades Nacionales [10], entre otras órbitas estatales.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que su jurisdicción originaria se halla fuera del alcance de las cláusulas de la ley 26.854 dado que ella está prevista en la Constitución Nacional y no puede ser ampliada o restringida por disposición alguna [11].
La denominada “cláusula de la vida digna” [12] que, como se dijo, tiene un rol central en el régimen cautelar frente al Estado dado el régimen más benigno que abre en los casos que la acción busque tutelar los derecho y sectores que se describen en el artículo 2, inciso 2, de la norma. El referido precepto, cuya amplitud –según han sostenido [13]– pone a salvo a la ley de sospechas de inconstitucionalidad, ha sido valiosamente aplicado en materia de derecho a la salud [14], derecho ambiental [15], derechos alimentarios [16] y para sectores socialmente vulnerables [17].
En torno al informe previo al dictado de las medidas cautelares, contemplado en el artículo 4 de la ley, la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal se pronunció en sentido favorable a la validez constitucional de esa disposición [18] en la inteligencia que previo a la disposición legal ya era práctica del fuero –en algunos casos– requerir un informe o la remisión de las actuaciones administrativas dado que las constancias del expediente no eran suficientes para resolver la pretensión.
En el mismo sentido, en torno a una praxis judicial previa a su consagración legislativa, también se pronunció el referido tribunal sobre las medidas precautelares o interinas. Allí expresó, en cuanto su utilización, que en ciertos supuestos “se requería a la administración que en un breve plazo produjera un informe sumario sobre el planteo de la actora en su solicitud cautelar, ordenándose, cuando las circunstancias así lo imponían, que hasta tanto se cumpliese con dicho informe los efectos del acto administrativo quedaran suspendidos” [19].
En cuanto a la principal novedad que introdujo la ley, el plazo de vigencia de las medidas cautelares frente al Estado, predominaron los criterios que no han efectuado objeciones constitucionales sobre el punto. En esa dirección, una mirada de gran importancia radica en un pronunciamiento de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal que revocó una sentencia que declaraba la inconstitucionalidad del artículo 5 de la ley 26.854 y realizó una interpretación ajustada a la Constitución Nacional del plazo de vigencia de las medidas cautelares que consistió en postular que la norma no prohíbe a los jueces otorgar más de una prórroga a la vigencia de la medida en tanto se mantengan las circunstancias que llevaron a su dictado [20].
Otro aspecto distintivo del régimen se encuentra en el artículo 13, inc. 3 segundo párrafo, en cuanto dispone: “El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2”.
En cuanto al análisis judicial de la constitucionalidad de esta cláusula puede afirmarse que, en lo que va de vigencia de la ley 26.854, la jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo Federal la interpretó restrictivamente, por cuanto, solo dispone efecto suspensivo para el caso de ley [21] o reglamento del mismo rango jerárquico [22] y no para otros actos a los cuales corresponde, por la vía del artículo 18 de la ley 26.854, remitir a las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y conceder con efecto devolutivo [23].
Por último, cabe mencionar la especial vía de inhibitoria que rige en el sistema cautelar frente al Estado que habilita a ser planteada ante jueces de la misma circunscripción –además de los de diversa, como establece el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– y que determina que en caso que del conflicto de competencia intervenga un juez en lo Contencioso Administrativo Federal, la contienda será definida por la Cámara de Apelaciones de ese fuero.
Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación –por remisión al dictamen del Procurador General– postuló que “al formar parte del conflicto un juez nacional en lo contencioso administrativo federal, resulta de aplicación al caso lo dispuesto por el arto 20, segundo párrafo, primera parte, de la ley 26.854” [24] y, por tanto, “el órgano legalmente facultado para dirimir la contienda de competencia suscitada es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal” [25].

IV. Reflexión final
La Ley Nacional de Medidas Cautelares frente al Estado es una norma de intensa aplicación por los Tribunales Federales del país y constituye una materia de especial análisis por la doctrina. En ese sentido, esta breve nota ha tenido por finalidad recordar su séptimo aniversario para observar su trayecto y prestar atención a su devenir.

Notas
[1] Sancionada el 24 de abril de 2013 y publicada el 30 de abril de ese año en el Boletín Oficial.
[2] Gil domínguez, Andrés, “La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen de medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado es parte (Ley 26.854)” en Suplemento La Ley (2013), entre otros. 
[3] Cabral, Pablo O. “La nueva Ley de Cautelares contra el Estado Nacional como un política de tutela procesal diferenciada. Un análisis de la ley 26.854 frente a los principios y estándares internacionales de protección de los derechos humanos” en Jurisprudencia Argentina 2013-II y Toia, Bruno Gabriel; “La ley de medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado nacional”, publicado en La Ley 2015-E , 693, entre otros.
[4] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, “P., S.A. c/ EN – Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación s/ amparo ley 16.986”, Expte. 28459/2015. Resolución del 1° de septiembre de 2015, entre muchas otras.
[5] Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. N° 3, “Carrió Elisa María Avelina y Otro c/ EN – Congreso de la Nación”, Expte. 5/2016. Resolución del 3 de junio de 2016, entre muchas otras.
[6] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala V, “Y., S.M. c/ EN-PJN s/medida cautelar (autónoma)”, Expte  41.273/2014. Resolución del 3 de junio de 2015, entre muchas otras.
[7] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN-Procuración General de la Nación”, Expte. 2/2015, resolución del 30 de enero de 2015; “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires c/ EN – M° Público Fiscal”, Expte. 9/15, resolución del 16 de julio de 2015; Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. N° 9, “Posse Francisco Javier c/ EN-M° Público de la Defensa s/ Amparo”, Expte. 39.332/2016, proveído del 13 de julio de 2016, entre otras.
[8] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala V, “Massot Vicente Gonzalo c/ EN-Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación s/ amparo ley 16.986”, Expte. 33.181/2015. resolución de 3 de septiembre 2015; Sala I, “Incidente Nº 1 - Actor: Cabral Luis María”, Expte. 33.666/2015, resolución del 11 de agosto de 2015. y Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. N° 3, “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, Expte. 34.717/2015, resolución del 14 de octubre de 2015, entre otras.
[9] Juzg. Fed. La Plata N° 4, “Colegio de Abogados Departamento Judicial La Plata y otro c/ ANSES s/ Amparo Ley 16.986”, Expte. 2.244/2013, resolución del 4 de octubre de 2013;  Juzg. Fed. San Martín N° 2, “Fernández Francisco y otro c/ Ministerio de Energía y Minería –ENRE– s/ Amparo Ley 16.986”, Expte. 33.645/2016. Resolución de medida interina del 3 de agosto del 2016, entre muchas otras.
[10] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, “L.R.S. c/ UBA-Facultad de Derecho s/educación superior - ley 24521 - ART 32”, Expte. 59.282/2014. Resolución del 18 de febrero de 2015, C. Fed. La Plata, Sala II, “Codec c/ UNLP”, Expte. 51.436/16, resolución del 3 de octubre de 2016, entre muchas otras.
[11] CSJN, “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional s/ medida cautelar”, Expte. CSJ 786/2013 (49-C)/CSl, resolución del 24 de noviembre de 2015.
[12] Adoptando la expresión de Carlos A. Vallefín se trata del precepto contemplado en el artículo 2 inciso 2 de la ley 26.854. V. Medidas cautelares frente al Estado. Continuidades y rupturas, Buenos Aires, Ad Hoc, 2013.
[13] Véase Fiscalía en lo Civ. Com. y Cont. Adm. Fed. N° 8, “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, Expte. 34.717/2015. Dictamen del 20 de octubre de 2015. Disponible desde el sitio oficial de comunicación del Ministerio Público Fiscal, www.fiscales.gob.ar, publicado el 23 de octubre de ese año.
[14] C. Fed. Tucumán, “Sosa, Graciela Inés c/ AFIP-DGI y otros s/ Mobbing laboral”. Expte. 8932/2011/20. Resuelto el 9 de noviembre de 2013 y C. Nac. Civ. y Com. Fed., “Hunter Myrna Aileen c/ Instituto Nac. de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, Sala II, Expte. 6088/2013. Resuelto el 4 de febrero de 2014.
[15] J. Fed. San Martín N° 2, “Incidente N° 21 – Marisi Leandro”, Expte 113686/2018, Resolución del 26 de agosto de 2019.
[16] C. Fed. Seguridad Social, “Romero María Liliana del Valle c/ Anses s/ Incidentes”, Sala I, Expte. 46868/2013. Resolución del 5 de noviembre de 2013; C. Nac. Trab., “Dubini, Graciela Haydee c/ Universidad de Buenos Aires s/Medida Cautelar”, Sala VII, Expte. 19.360/2014. Resolución del 18 de julio de 2014; C. Fed. Rosario, “Maldonado, Haydee”, Sala B, Expte. 53000043/2013/1. Resolución del 20 de febrero de 2014 y esa misma Sala en “Lassaga, Josefina Lilian”, Extpe. 53000042/2013/1. Resolución del 6 de marzo de 2014 y C. Fed. Rosario, “Spadaro, Yolanda c/ Estado Nacional – Gendarmería Nacional Argentina s/ Varios”, Sala A, Expte. 71022510/2011/1. Resolución del 11 de diciembre de 2013.
[17] C. Fed. Mar del Plata. “Coscarelli Cecilia M. c/ Estado Nacional s/ Juicio de conocimiento”. Expte. 15174. Resolución del 4 de septiembre de 2013.
[18] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala V, “SKF Argentina SA c/ DGA-RS 232/10”, Expte. 29094/2013. Resolución del 26 de septiembre de 2013; Sala IV, “DIB SA c/ EN-AFIP-RES 3252/12”, Expte. 22.497/2013.  
[19] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala V, “SKF Argentina SA c/ DGA-RS 232/10”, Cit.
[20] Véase C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, “Lan Argentina S.A. c/ ORSNA s/ medida Cautelar”, cit. Considerando VI.
[21] La aplicación del efecto suspensivo en la concesión del recurso se puede ver, por ejemplo, en el caso donde se decretó una medida cautelar que suspendió los efectos del artículo 28 de la ley 27.260 –denominada como Reparación Histórica a Jubilados y Pensionados– por medio de la providencia del 12 de septiembre de 2019. Véase Juzg. Fed. Seg. Soc. N° 2 in re “Fernández Pastor, Miguel Ángel c/ Anses”.
[22] Así se hizo, por ejemplo, respecto de la concesión del recurso de apelación contra la decisión que dispuso cautelarmente la suspensión de los efectos de los Decretos de Necesidad y Urgencia N° 13/2015 -art. 23 decies-, 236/2015 y 267/2015 del Poder Ejecutivo Nacional que modificaron la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522. Véase C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala de Feria, “Incidente de recurso de queja del Poder Ejecutivo Nacional en autos ‘ADDUC c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo’”, Resolución del 15 de enero de 2016.
[23] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, “Recurso Queja Nº 5 - AFIP – DGA”, Expte. 22963/2013/5/RH3. Resolución del 05 de noviembre de 2013; Sala V, “Recurso Queja Nº 1 - AGENER SA”, Expte. 41241/2013. Resolución de 22 de mayo de 2014; “Recurso Queja Nº 3 en autos Textil El Águila c/ AFIP”, Expte. 17.023/2013. Resolución del 10 de abril de 2013; “Recurso Queja Nº 1 - ZVL COMERCIAL S.A”, Expte. 40405/2013/1/RH1. Resolución del 17 de julio de 2014; Sala III, “Incidente de recurso de queja de AFIP DGA en autos Prolimax SRL c/EN-Mº Economía SCI s/Proceso de conocimiento”, Expte. 37227/2013/1. Resolución del 20 de marzo de 2014, entre muchos otros. 
[24] Procuración General de la Nación, “OSPRERA c/ EN –SAGYP”, Expte. CSS 4.481/2012, dictamen del 29 de marzo de 2016, también suscripto por la Procuradora Monti.
[25] CSJN, “Costa, Matías c/ Registro Automotor N° 46 s/ Diligencia Preliminar”, Expte. CSJ 400/2013/CS1. Resolución del 2 de junio de 2015.  Dictamen de Procuración General de la Nación del 5 de diciembre de 2013, suscripto por la Procuradora Fiscal Laura Monti. Dicho criterio fue luego reiterado en diversas causas como “Prestigio Operadores SRL”, Expte. CSJ 627/2013/CS1 y “Carreras, Oscar”, Expte. CSJ 313/2014/CS1, “Bionardi, Julio Ángel c/ Administración General de Puertos S.E. s/ amparo por mora”, Expte. 4654/2014/CS1, entre otras, todas resueltos el 24 de septiembre de 2015.