Humphreys, Propiedad Horizontal

por Ethel Humphreys *

DERECHO DE SOBREELEVACIÓN EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL. ANÁLISIS Y REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El derecho de sobreelevación es el derecho que permite ampliar las construcciones de los inmuebles edificados, que se encuentran sometidos al régimen de la propiedad horizontal.
El art. 2037 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal”.
El inmueble edificado es el objeto sobre el cual se habrá de ejecutar el derecho de sobreelevación. Ello es así por cuanto aquél constituye el objeto del derecho real de propiedad horizontal[1].
El derecho de sobreelevación o sobreedificación es un derecho personal, que integra una de las facultades que concede el derecho real de propiedad horizontal, y ostentan uno o varios propietarios o terceros para construir sobre todo parte del espacio aéreo existente por encima de la última planta de un inmueble edificado o sobre el terreno no construido.
Aquél constituye, una vez ejercido, una excepción al principio de accesión, siguiendo la suerte de excepción que materializa el régimen de la propiedad horizontal.
La característica distintiva del derecho de sobreconstrucción es que el titular, al finalizar la obra, se convierte en consorcista; y, de este modo integra el sistema de la propiedad horizontal.
El constante aumento de la población en zonas urbanas y, en algunos casos, la escasez de terrenos para la construcción de nuevos edificios estimulan la utilización del vuelo de los ya existentes o sus superficies descubiertas para erigir más unidades o ampliar las existentes (Tranchini, 2005).
La concesión del derecho de sobreelevación dentro de la propiedad horizontal, a fin de aprovechar todo el techo edificable de los inmuebles, tiene una singular importancia en el tráfico inmobiliario. Este trabajo se ocupa de establecer el concepto, las formas de constitución y de registración de este derecho, como así también desentrañar su naturaleza jurídica, y propugnar su expresa regulación en la legislación nacional. Impulsa además la necesidad de meditar detenidamente sobre la conveniencia de receptar la sobreelevación como un nuevo derecho real o mantenerlo dentro de la órbita de los derechos personales[2].
A su vez, lo edificado, integra una o varias nuevas unidades funcionales; más no, un espacio común pese a encontrarse, tal vez construida en el inicio sobre una parte común.
El derecho de sobreelevación gravita en la franquicia concedida a cualquiera de los copropietarios o a un tercero, de erigir una obra ya dada una nueva unidad funcional o mejorar o ampliar las ya existentes.
Este derecho siempre se constituye bajo la forma de contrato. Él se puede encontrar insertado en el Reglamento de Propiedad Horizontal, cual una cláusula de sobreelevación o bien concertarse en un acuerdo posterior.
La sobreelevación es un derecho personal que tiende, una vez culminada la construcción, a integrar un derecho real[3].
Si no existe aún una construcción, el derecho de sobreelevación nace condicionado a su realización y sus efectos serán el de dar nacimiento a una nueva unidad funcional o a una ampliación de ella y transmitirla al titular del derecho.
En ambos supuestos deberán patentizarse las modificaciones edilicias en el Reglamento de Propiedad Horizontal, previa nueva confección de los respectivos planos. Esas realidades fácticas traerán aparejadas modificaciones en el régimen de expensas y  en el de mayorías. También, puede llegar a incidir en la numeración de las unidades funcionales.
La elevación a la forma de escritura pública y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble son los pasos que deberán seguirse a efectos de dar cumplimiento con el carácter de absolutez que caracteriza a los derechos reales. La publicidad de la sobreelevación debe ser efectuada tanto al momento de concertarse como al de patentizarse.
El derecho de sobreelevación importa la posibilidad fáctica de ampliar un inmueble edificado sometido al régimen del a propiedad horizontal. Su concreción puede importar una adjudicación de una nueva unidad funcional tanto a un copropietario como a un tercero. También, puede suponer una ampliación de una unidad ya existente. Es un contrato que al materializarse pasa de ser un derecho personal para revestir la categoría de integrante de un derecho real.
Entonces, para que la sobreelevación pueda tener lugar, deben existir espacios no vendidos o construidos en su totalidad, conforme los planos oportunamente confeccionados.
En el derecho de sobreedificar no media separación de dominios con el inmueble edificado; la nueva construcción integra el mismo sistema la cual se encontraba sometido aquél.
La diferencia sustancial que se erige frente al derecho de superficie edilicia es que, vencido el plazo de ésta, la propiedad vuelve a la cabeza del consorcio. Los titulares de las unidades funcionales, son quienes decidirán su destino.
Los pactos de sobreelevación fueron objeto de tratamiento en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. La Comisión Nº 4, dedicada a los Derechos Reales, en relación al punto III, ha recomendado lo siguiente:
“a) Implicando la sobreelevación una modificación del reglamento se considerará publicitada con su inscripción registral (Alterini, Andorno, Araoz, Silvestre, Cura Grassi, Constantino, Racciatti, Calegari, Petrick, Vila, Radkievich, Smayevsky, Vázquez de Llorente, Ruda Bart, Tranchini)”.
“b) Recomendar a los registros de la propiedad la inscripción de los pactos de sobreelevación que no fueron realizados en oportunidad de la constitución del régimen de propiedad horizontal (Musto, Bortolatto)”.
El Código Civil y Comercial de la Nación destina los arts. 2051 y 2052 para referir a la temática. A diferencia del régimen anterior:

1. Cuando se realiza una obra nueva sobre cosas y partes comunes:
   1. La mayoría de los propietarios deben prestar su consentimiento para que quien la solicite pueda efectuarla. En ese caso debe previamente efectuarse un informe de un profesional idóneo y matriculado (art. 2051).
   2. Las pautas que tendrá el Juez en cuenta, a la hora de dirimir la acción incoada por los propietarios que se opusieron  o que ven conculcados sus derechos, si  es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa (art. 2051).
2. Si la obra a realizarse no importa elevar nuevos pisos o hacer excavaciones (p.ej.: finalizar algo inconcluso) y gravita o modifica la estructura del inmueble sustancialmente o beneficia a un solo propietario, debe contar con el consentimiento unánime de todos los propietarios (art. 2052).
3. Si el beneficiario es un solo propietario debe modificar el reglamento de propiedad horizontal y hacerse cargo de los costos; así también del nuevo plano.

En el supuesto de la sobreelevación, lo construido pasa a integrar parte del inmueble edificado, perteneciendo su titularidad a quien o quienes lo hayan efectuado.
En cambio, en el supuesto de realizarse una construcción en un inmueble sometido al régimen de la propiedad horizontal bajo el derecho real de superficie edilicia, extinguido este derecho, su titularidad pasará a ser del Consorcio de Propietarios.
La sobreelevación, sobreedificación o sobreconstrucción es un derecho personal que no ha tenido especial y particular regulación en el nuevo Código; como así tampoco, en la derogada.