Por Antonio Martin Grilli*
PRECISIONES ACERCA DEL ORDEN PÚBLICO INMOBILIARIO
Extracto
La razón de ser del orden público inmobiliario se fundamenta desde muy antaño en la protección y regulación de lo que se considera la riqueza de una nación, por lo que ello se patentiza en diferentes dimensiones, como ser el “numerus clausus”, la tipicidad de los derechos reales; no resultando acertado ni propio invocarlo para salvaguardar otro tipo de situaciones.
Palabras claves
Orden público, riqueza, invocación, desnaturalización, mediación.
Desarrollo
Ya en un anterior artículo me referí a las aplicaciones descontextualizadas del orden público inmobiliario, sus consecuencias y como se manifestaban en numerosos fallos judiciales, que por cierto, inciden específicamente en los procesos de usucapión problematizándolos de manera innecesaria e injustificada.
Por ello, en esta oportunidad, partiré del mismo sustrato fáctico, pero profundizando todos los argumentos que llevan a evidenciar el error que pregono.
Evidente y necesariamente, debemos adentrarnos en el núcleo central del orden público inmobiliario, preguntas como qué, para qué y por qué deberán hallar respuestas lógicas y naturales para así poder situarnos de manera más cercana a la esencia del instituto en análisis.
1. Que es el orden público inmobiliario, cómo definirlo
Una noción muy genérica de orden público nos obliga a concebirlo con una serie de directrices obligatorias, usualmente imperativas y en interés de la colectividad, de modo tal que cualquier figura que colisione con el mismo de alguna manera se verá privada de los efectos pretendidos por las partes intervinientes.
Lo anterior trasladado a los derechos reales, para así desembocar en lo específicamente inmobiliario, importa lo que he llamado en otras oportunidades la “vita itinerary” o itinerario de la vida del derecho real que implica su estructura. Pero debe tenerse en cuenta que impera no de manera absoluta, sino que al decir de Edmundo Gatti “de manera preponderante y no exclusiva”(1), lo que refiere que existe un margen dentro de los derechos reales donde se deja librado a la autonomía de la voluntad.
2. La necesidad de un orden público inmobiliario
Comprendiendo el motivo u origen de una institución jurídica determinada será más sencillo fijar sus propios alcances, por lo que si bien escapa a los fines del presente trabajo la evolución histórica, cuanto menos debe reconocerse que la experiencia de la civilización ha demostrado y marcado la necesidad de regular ciertos aspectos de lo que se considera la riqueza de un país, para evitar principalmente el estancamiento de bienes, o las dificultades en la explotación y/o intercambio de los mismos.
Así lo menciona Raymundo Salvat(2) cuando haciendo un desarrollo del concepto de propiedad, da cuenta que en la época feudal existían una gran cantidad de gravámenes y cargas, para luego refiriéndose ya a las desmembraciones del dominio(3), explica que durante la edad media surgieron nuevos derechos reales en forma de rentas o gravámenes, con graves consecuencias jurídicas y económicas.
Y a lo anterior se aduna la importancia que revisten a la riqueza y soberanía de un país los bienes inmuebles(4), por lo que se comprende fácilmente el porqué de un orden público inmobiliario.
3. Dinámica del orden público inmobiliario
El actual artículo 1884 del CCyC decreta la nulidad de todos aquellos casos en que las partes configuraran un derecho real no previsto en la ley o modificaran su estructura, diferenciándose así del anterior similar artículo 2502 que proponía la subsistencia como derecho personal, en la medida que fuera así también posible.
A simple vista pareciera que la reforma del año 2015 impuso una sanción más severa, y de manera categórica, pues ahora se introduce el término “nulidad”.
Es decir que no tiene valor alguno cualquier afectación a los elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción del derecho real(5), aunque existiría alguna flexibilidad en el caso de cementerios privados y tiempos compartidos, donde específicamente los artículos 2080 y 2105 refieren a reglamentaciones de uso donde predominaría evidentemente la voluntad de los particulares; casos similares se presentan en el condominio con la posibilidad de los convenios sobre uso y goce (artículo 1986 CCyC) y también la posibilidad de pactar el destino los bienes en el usufructo (artículo 2145); normas típicamente reglamentarias y por ende con cierta injerencia de los particulares.
Existe cierta doctrina que pone en duda la sanción de nulidad cuando los particulares conculcaran el sistema de numerus clausus o tipicidad de los derechos reales, recomendando estar a la interpretación armónica del contrato respectivo, pues consideran que al no prever el actual artículo 1884 la posible subsistencia como derecho personal, la nulidad también lo impediría. No estimo acertada tal interpretación por varios motivos. En primer término, el dispositivo legal en danza resulta una norma específica de los derechos reales, por lo que indudablemente se refiere sólo a ellos y no a otros derechos (no debe por qué ocuparse de los derechos de distinta índole pues no sería una técnica legislativa prolija); asimismo la nulidad mencionada sólo quiere significar que el acto no podrá gozar de los efectos propios de los derechos reales y va de suyo, que ello aflora especialmente en hipótesis de conflicto, pues en armonía negocial, verbigracia, nadie podría impedir que un condómino respetara una indivisión mayor a los 10 años.
En resumidas cuentas, la circunstancia que el actual artículo 1884 no prevea la subsistencia como derecho personal no impide que efectivamente pueda así considerárselo, en todo caso le corresponderá a los principios jurídicos vigentes en materia contractual desentrañar tal situación, con lo cual ontológicamente tanto la anterior como la actual redacción devienen básicamente equivalentes, adicionándose el término nulidad sólo para concretar un mayor énfasis en la carencia de efectos típicos de los derechos reales.
La Comisión Reformadora consideró lo que se denominó el “derecho real próximo”, pretendiendo dotar al juez interviniente de la posibilidad que al declarar la nulidad, pudiera interpretar armónicamente el contrato respectivo y hallar una figura real permitida que contuviera las estipulaciones de los particulares(6), por lo que la intención, evidentemente, no era sancionar con una nulidad del tipo absoluta. Pero, lo cierto, es que el juez interviniente será quien en definitiva establezca que suerte correrá ese acuerdo sin efectos reales, pudiendo acudir a los principios generales y específicos de los negocios jurídicos; pues ante todo existe un convenio jurídico entre particulares que en la medida de lo posible el ordenamiento jurídico, adaptándolo o no, debiera privilegiar.
4. Las reiteradas descontextualizaciones judiciales
En el anterior artículo, cité variados fallos judiciales que aplicaban criterios que problematizaban realmente los procesos de usucapión, justificándose en todos los casos en el mentado orden público inmobiliario. No deseo, desde ya, reiterarlos, pero si detenerme con un tema que también ha motivado muchísima discusión doctrinal y judicial, como lo es la prescindencia del mecanismo de mediación judicial previa en los procesos de prescripción adquisitiva dominial.
También aquí se ha invocado el orden público inmobiliario para justificar que no sería una materia mediable, que el posible acuerdo arribado jamás podría ser homologado pues se requiere una comprobación judicial de los extremos de procedencia, que por ello ninguna utilidad representaría la mediación, que de permitirse podría prestarse a fraude en perjuicio de terceros, etc.
Realmente la mayoría de los fallos de tal estirpe, resultan verdaderas creaciones pretorianas, lo cual es en cierta forma entendible por nuestras profundas raíces romanistas, con la diferencia que el pretor al ejercer su magistratura lo hacía ante individuos que no eran en su totalidad ciudadanos romanos y que por ende no a todos se les aplicaba la ley quiritaria, enfrentándose así, muchas veces, a situaciones de notoria injusticia que ameritaban efectuar ficciones o extender figuras de modo no previsto; panorama por cierto totalmente distinto a nuestra actualidad.
Así como en el anterior ensayo se precisó que la usucapión solo es una forma más de adquirir el dominio, gobernada por reglamentaciones propias y específicas que no debieran sufrir el impacto del orden público, de modo similar, resulta un verdadero desatino impedir el acuerdo de partes en la mediación de estas cuestiones.
Por convenio es que el titular registral y el adquirente formalizan ante un notario la transmisión de un dominio determinado; pero un acuerdo similar en un ámbito público no sería posible que recibiera formal homologación.
El posible fraude que muchos alegan querer evitar impidiendo estos acuerdos de mediación, son los mismos fraudes que podrían presentarse ante un notario y, en definitiva, el ordenamiento brinda acciones específicas para ello, sin ser necesario desnaturalizar un proceso que tiene una finalidad muy distinta, como tampoco subestimar la voluntad y capacidad de los particulares.
Como ya se ha visto, la existencia de un orden público inmobiliario se fundamenta en razones muy distintas a las plasmadas en numerosos fallos judiciales, produciéndose así una clara y nociva desnaturalización de los institutos circundantes, que produce más complicaciones que beneficios.
Conclusión
Debieran aplicarse los principios y normas imperantes en las diversas materias de manera congruente a la finalidad de cada una de las instituciones jurídicas involucradas, pues así como los valores debieran guiar la vida humana, la finalidad de las instituciones jurídicas a los operadores.
CITAS:
(1) Gatti, Edmundo, “Derechos Reales. Teoría General”, Editorial Lajouane, Año 2006, pág. 120.
(2) Salvat, Raymundo, “Tratado de Derecho Civil Argentino (Derechos Reales)”, Librería de Jesús Méndez, año 1927, Tomo I, pág. 327 y ss.
(3) Obra anterior, Tomo II, pág. 2 y ss.
(4) Peralta Mariscal, Luis L., “Sistemas de Derechos Reales”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Año 2015, pág. 166 y ss.
(5) Vítolo, Daniel Roque, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Editorial Errerius, año 2016, pág. 1855.
(6) Herrera, Caramelo, Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo V, pág. 4.
* Dr. Antonio Martin Grilli, Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mar del Plata, Especialista en Derecho Inmobiliario, Doctorando en la Universidad Argentina John Fitzgerald Kennedy (Proyecto de Tesis sobre posesión jurídica), Capacitación Docente en la Universidad Santo Tomás de Aquino.
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