Zabala, la importancia del ADN...

LA IMPORTANCIA DEL ADN PARA EL ESCLARECIMIENTO DE UN HECHO EN SEDE PENAL
Herramientas disponibles en los digestos procedimentales

Abstracto

En esta ponencia, que tiene carácter divulgativo, es a los fines de que el lector elabore un punto de vista sobre la importancia que tiene la ciencia, en la utilización de contrastes y perfiles genéticos a la hora de esclarecer alguna hipótesis delictiva.
En efecto, a partir de una premisa, y a través de un contraste, se pueda obtener una certeza. Así, la utilización del ADN ha ido ganando terreno en el campo jurídico como una prueba indubitable para ceñir algún tipo de discusión en los últimos tiempos.
Sin embargo, siempre se puede perfeccionar un sistema, buscando establecer elementos para quien utilice tenga la confianza, eficiencia, agilidad y auditabilidad en lo necesario para la transparencia en una prueba con un rigor científico tan elevado.
En nuestro país, a partir de un proyecto GENis, y en base a lo aludido, se ha decidido obtener la jurisdicción en materia de ADN. Pues, qué facultades tiene el órgano Jurisdiccional, el Ministerio Público Fiscal y las partes -Defensa y Querella- en el proceso penal en consideración a este tópico como los auxiliares de la justicia. En efecto, note el lector la evolución y la importancia de esta medida de prueba la cual hoy tenemos a disposición.

I. Propedéutica

En efecto y a los fines de poner en contexto es necesario establecer el origen del ADN para el esclarecimiento de hechos, así, en el año 1985 en Reino Unido, surge cuando el científico Alec Jeffreys [1], descubre que todos los individuos podían ser identificados a partir de un patrón específico de su ADN (Ácido desoxirribonucleico), ello resulta en el gen de una proteína llamada mioglobina, aparecían regiones que diferían entre las personas. De esa forma, logra establecer que dichas diferencias, se visualizaban por métodos indirectos. Detectó que estas regiones que variaban en tamaño entre los distintos individuos estaban dispersas en todo el genoma y que, a partir de ellas, podía definirse lo que él mismo llamó una «DNA fingerprinting /huella genética» [2]. 
Este hallazgo, es personal y único para cada individuo, exceptuando de esta regla a los gemelos univitelinos (cuando el ovulo fecundado se divide en dos). Observó también, que en cada individuo la mitad de las bandas provenían de la madre y la otra mitad del padre. Así como, en un símil, a un sistema de códigos de barras permite reconocer cada artículo en un supermercado, la huella genética facilita la identificación de cada individuo.
Es importante destacar que la evolución en el ADN, ha sido a partir de diferentes descubrimientos científicos, incluso con anterioridad a la huella que posteriormente se utiliza como evidencia en los rastros tal cual exprese precedentemente, sino en lo que en principio se denominó estructura de la doble hélice por los Premio Nobel: Francis Crick y James Watson el 25 de abril de 1953 en la revista NATURE publicaron un pequeño artículo [3], pero de suma trascendencia por la calidad de su aporte.
Este descubrimiento, entenderá jurisconsulto, otorgó una herramienta de un rigor científico irrefutable y fue receptada por nuestros diferentes cuerpos legales y protocolos [4] necesarios para su debida utilización, entre otras cosas.

II. Análisis literal de la norma

En un análisis literal, la Ley N° 23.984, dice: «Art. 218. - Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor.
Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.
En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos.
Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido previamente de tal derecho».
«Art. 218 bis. - Obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.
Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención.
La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.
Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal.
Asimismo, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá del modo indicado en el cuarto párrafo.
En ningún caso regirán las prohibiciones del artículo 242 y la facultad de abstención del artículo 243».
Por otra parte, al digesto adjetivo federal Ley N° 27.063 dice: «Art. 175.- Individualización de personas. Podrá ordenarse la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) del imputado o de otra persona si ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación.
Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico si no existiere perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención.
La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.
Si se estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenarse la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario, la requisa personal, o procedimientos inocuos que impliquen la descamación de células o piel.
Asimismo, en el caso de un delito de acción pública en el que se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene.
En ningún caso regirá la facultad de abstención prevista en este Código.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, informada de sus derechos, consintiere en hacerlo, el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente orden judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.
El juez ordenará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el párrafo primero de este artículo, justificando su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto».
Las notas de distinción posen un límite en la persona, como sujeto y no como objeto de prueba, así la solución armoniza los derechos irrenunciables en un Estado de Derecho, pero son elementos que, en ciertos delitos, son fundamentales para tener una certeza absoluta, en caso de ser necesario.
En efecto, podríamos decir, Vgr. A le niega la identidad de B menor de 10 años, C sabe que es el padre de B y sabiendo que A niega que es su hijo, decide realizar una denuncia penal. En lo que respecta a la prueba, la única manera de tener esa certeza es a través de un examen de cotejo genético entre C y A, de manera que el juez ordena dicha prueba, obteniendo de esa manera corroborado la compatibilidad genética. A finalmente firma un abreviado por el delito del art. 139 del Código Penal -supresión de identidad-.
En un caso real, podríamos V.gr. Perfil genético debajo de la uña del cadáver de la víctima, se contrasta con el principal sospechoso. Dando resultado positivo. Cfr. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional – Sala 2 CCC 29907/2013/TO2/CNC2, caratulada “Mangeri, Jorge Néstor s/Recurso de casación”
En los casos señalados precedentemente, la única manera de poder obtener algún dato certero es a través de la prueba genética, sin embargo, existe algún hecho que no resulte necesario dicha medida, ya que podría valerse de otra prueba existente, pero no por ello no puede ser requerida por una de las partes.
En otro sentido podríamos ver en el siguiente ejemplo: C mata a D y huye, no advirtiendo que en las salidas se encontraban ubicadas cámaras de videovigilancia que luego se utilizan como principal prueba de cargo. Bien, podría en este caso ordenarse dicha medida de prueba, pero no podría hallarse, o tal vez sí, lo que no significa determinante a la existencia de otra prueba de cargo como el registro fílmico.
Distinto podría ser en razón del banco de perfiles genéticos cfr. Ley Nro: 26.879. Por ej.: se produce en un pueblo una seríe de abusos, no teniendo ninguna prueba ya que el pervertido se cubre con máscaras, la única prueba es el elemento genético en cada uno de los hechos. Luego de un tiempo, puede detectarse un sospechoso al que se realiza la prueba de compatibilidad por ADN obteniendo un resultado positivo respecto a todos los hechos. En efecto, resulta esclarecedor.
Entonces, debemos advertir que los códigos procedimentales y las leyes especiales que mencionaré -a posteriori- son importantes a los fines de obtener un indicio que en muchos casos resulta de una gran certeza, en pos de la verdad material.
En efecto, nótese que «no se viola garantía constitucional […] pues no se busca un hacer del imputado […] ni un acto que nazca de su voluntad viciada, de la que directamente se prescinde, sino sólo un tolerar, sometido a reglas de razonabilidad y proporcionalidad de la prueba en función de un objetivo» [5].
Asimismo, en la regla de la persona como sujeto de derecho ha sido convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en efecto: «(…) la obtención de muestras de sangre en contra de la voluntad del afectado ha sido convalidada por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación» [6]. Al respecto, se tiene en miras la persona como sujeto, y no como objeto que sigue siendo discutible y abierto a diferentes interpretaciones.
En efecto, el objetivo, es establecer la herramienta a disposición a través de la norma de habilitación que -autoriza- teniendo una coherencia en la interpretación jurídica y doctrinal en pos de verificar una hipótesis. Sin entrar en alguna discusión de casuistica, se pretende establecer el rigor de dichas facultades, sin perjuicio de que las partes pueden contrariar y/o interpone alguna nulidad -nos es ajeno al objeto de esta ponencia-.

III. Una herramienta para esclarecer hechos

Podríamos traer a colación el primer caso en que se utilizó mediante la huella genética de ADN, ello se dio por una serie de delitos (abusos sexuales y homicidios)por parte del luego condenado, Colin Pitchfork en Reino Unido en 1988.
Se ha utilizado en diferentes circunstancias, a los largo y ancho del mundo, dando claridad, pero debiendo advertirse en los casos que podría impetrarse algún mecanismo nulificante, que también ha sido motivo de escandalo ante una prueba tan difícil de refutar por el rigor científico, como el caso Caso O. J. Simpson en 1995, logrando refutar por la -cadena de custodia de la prueba- lo cual hoy en día sigue siendo motivo de discusión, como se lleva a cabo la cadena de custodia [7] de una prueba de esta indolo, también sucede en el rastrillaje por barrido electrónico o dermo test de pólvora.
Asi, y en el orden sucesivo el ADN ha ido ganando terreno en pos del esclarecimiento de hechos, en efecto podemos aludir:  El Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG), es un organismo autónomo y autárquico, creado en 1987 por la Ley 23.511; también, resulta necesario resaltar que la Ley Nro: 26.879 del 2013 crea el Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual [8]. También no resulta ocioso, mencionar que la identidad a los fallecidos en el Conflicto del Atlántico Sur -Guerra de Malvinas- ha sido gracias al cotejo genético [9].
A través de diferentes normas se ha podido ganar terreno como -organon- para buscar el esclarecimiento de un hecho investigado [10].

IV. El regreso a nuestra jurisdicción en materia genética

Actualmente existe una transición entre el sistema Combined DNA Index System (CoDIS) brindado por el FBI de los Estados Unidos de Norteamérica [11]  que hasta hace poco tiempo era el único y teníamos la dependencia de otro país en varios sentidos técnicos, y GENis que surge como una necesidad.
La necesidad de tener un sistema propio como paradigma de vanguardia, a pedido de diferentes funcionarios de los distintos poderes y ordenes nacionales y locales que día a día buscan un mejor servicio de justicia.
Con este fin, buscando pasar a la vanguardia con un sistema propio en los últimos años se ha implementado nuestro propio banco, buscando de esa manera que nuestro país, con una participación de científicos y funcionarios en pos de tener un desarrollo de lo que se denomina proyecto GENis [12]. En efecto, ese fruto, producto de un consorcio público-privado entre la Fundación Sadosky, Universidades Nacionales, empresas privadas y diferentes instituciones relacionadas con el mundo de la genética forense. GENis, de código abierto y auditable, coexiste con CODIS, de código cerrado y con diversas restricciones de uso como nuevo paradigma.
En efecto, GENis es un software de almacenamiento y comparación de perfiles genético: compara muestras de ADN con las contenidas en un registro de perfiles genéticos que se va acumulando en la medida en que la Justicia, dependiendo de la jurisdicción, vaya nutriendo esa base. Al igual que otros sistemas de comparación de perfiles genéticos, no entrega una certeza sino una probabilidad, en algunos casos de 99,9% con veinticinco decimales. El genetista forense es quien tiene que analizar el perfil, pero aun así una pericia genética no determina culpabilidad o inocencia, sino que es un indicio más que se usa en el proceso judicial.
En materia, es importante el paso que se da a los fines de tener nuestra propia jurisdicción en genética, a la postre, que sea finalmente en su implementación, aceptada por todo nuestro país, a lo largo y ancho en con un único fin, un mejor funcionamiento del órgano jurisdiccional con mayor trasparencia y menor discrecionalidad en la valoración de una prueba.

V. Colofón

Es imprescindible, a los fines de que el lector tenga un mensaje de divulgación, sobre la importancia de esta herramienta disponible, y necesaria para el esclarecimiento de algún hecho, que sin ella sería difícil valernos de una prueba de alto rigor científico, a la vez que resulta necesario la utilización de protocolos en fin de que la recolección de las pruebas, y la escena de un crimen no sea contaminada.
Sin embargo, también resulta necesario como se ha elaborado el proyecto propio, para evitar depender de extrañas jurisdicciones a la hora de tener la herramienta disponible, por lo que es necesario que se logre la total implementación GEnis en remplazo de CoDIS como un sistema Argentino.
En esta inteligencia, debemos destacar que una prueba genética es difícil de refutar a través de su veracidad lógica. Entonces, A es A utilizando un condicional -SI- o un doble condicional -SI y SOLO SI- se realiza un contraste de perfil genético a través de la existencia de una huella, en lo que respecta al principio de no contradicción lo cual nos da una mayor certeza en una resolución justa.
Así también, debe considerarse al bien común como base de nuestro sistema, en donde todos deben coadyuvar a dicho fin, como premisa de nuestra Constitución Nacional con políticas públicas y aplicación de sistemas que puedan mejorar y progresar el engranaje, en efecto. Así, el bien común no solo como tarea del poder político, sino también -ratio essendi- de la autoridad de turno.
Es de manifiesto, buscar los avances necesarios y mancomunados en fin de tener un mejor servicio de justicia, en donde sea mas expeditivo y previsible, que la tecnología sea en pos de mejorar como tesis primordial, bien, la pandemia ha dejado en evidencia y nos ha enseñado que sin ella ´la tecnología´, cualquier eventualidad nos deja vulnerables -paralizados- como ha sucedido al principio, por lo que debemos siempre buscar estar un paso adelantado, y buscar en definitiva una mejor justicia para la ciudadanía en sus diferentes jurisdicciones. 

*Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires. [email protected].


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