Torres, igualdad para la protección...

Por Florencia Torres*
 

COMENTARIO A FALLO
IGUALDAD PARA LA PROTECCIÓN DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO SIN DISTINCIÓN DE GÉNERO

Introducción
Desde hace algunos años y en diversos precedentes la Corte Suprema aplicó de manera práctica y concreta los convenios internacionales de la O.I.T., tales como "ALONSO GREGORIO C/ HARAS LOS CARDOS S.A.", "OUTON CARLOS JOSÉ Y OTROS"; "FERNANDEZ ESTRELLA C/ SANATORIO GÜEMES S.A."; "PINTURAS Y REVESTIMIENTOS S.A."; MILONE JUAN C/ ASOCIART ART S.A."; AQUINO, ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES", del 21/09/2004; "PEREZ ANIBAL RAUL c/ DISCO S.A "GONZALEZ MARTIN c/ POLIMAT S.A."; DIAZ PAULO C/ CERVECERIA Y MALTERIA QUILMES S.A."; "ALVAREZ C/ CENCOSUD", ATE C/ MTEYSS", del 11/11/2008; "ATE S/ ACCION INCONST.", del 18/06/2013; "AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. C/ MTEYSS", entre otros.
El 24 de septiembre de este año, nuestro máximo tribunal dicto el fallo “PUIG, FERNANDO RODOLFO C/ MINERA SANTA CRUZ S.A. S/ DESPIDO”, en el cual estableció que la presunción de despido por matrimonio se aplica a los trabajadores varones haciendo especial hincapié en el Convenio 156 de la O.I.T.
En este artículo haré un breve análisis sobre dicho precedente.

Desarrollo

Hechos
La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó el reclamo de la indemnización especial por despido por causa de matrimonio (art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, en adelante L.C.T.) que fue promovido por el trabajador tras ser desvinculado sin expresión de motivos de la empresa demandada. Ello, pese a que la desvinculación había ocurrido dentro de los seis meses posteriores al acto nupcial; es decir, dentro del plazo en el que, según el art. 181 L.C.T., corresponde presumir que el despido sin invocación de motivos tiene por causa el matrimonio. El 24 de septiembre de este año, nuestro máximo tribunal resolvió dejar sin efecto la sentencia de la Sala VI.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a partir del año 1987 considero que tanto la presunción del despido por causa de matrimonio, como la indemnización especial, correspondían a un trabajador varón despedido sin justa causa en ese lapso de 3 y 6 meses antes y después del matrimonio. A diferencia de ello, en el año 1990 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario “Drewes”, de aplicación obligatoria en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resolvió que el trabajador varón para tener derecho a la indemnización especial debía probar que había sido despedido a raíz de haber contraído matrimonio [1].

Como expresa el Dr. Miguel Ángel Maza [2]:
En concordancia con los nuevos paradigmas en materia de responsabilidad familiar la C.S.J.N. dicta sentencia consagrando la aplicabilidad de la presunción del art. 181, L.C.T., al trabajador del género masculino despedido por causa de matrimonio, estableciendo de esta manera una verdadera y completa igualdad para la protección del despido discriminatorio sin distinción de género.
Tal como lo advertí al comentar esa doctrina plenaria, aquella situación de discriminación que pesaba fuertemente sobre las trabajadoras de género femenino no operaba normalmente con relación al trabajador varón puesto que, siempre en el oscuro e infundado campo de los prejuicios, no era una conducta habitual que los hombres al casarse -ni siquiera al ser padres- modificaran su forma de vida, siendo visible que tal estado de la cultura social ha cambiado radicalmente en los últimos 20 años. Y bien, pese a ello, ya en el pasado algunos fallos habían reconocido igual protección al trabajador de género masculino que sufría un despido injustificado de manera concomitante con la comunicación que hubiera efectuado de que contraería matrimonio, quizá como reflejo de los nuevos tiempos que empezaban a insinuarse en nuestra sociedad.
Empero, ni siquiera discutieron en tal ocasión -y, por consiguiente, ello no fue materia de decisión en el Plenario- la eventual aplicación de la presunción que la ley ha creado en el art. 181 del R.C.T., que implícitamente se entendió reservada exclusivamente a las trabajadoras del género femenino. En efecto, la doctrina del Acuerdo Plenario, es decir, el derecho del trabajador de género masculino despedido a la indemnización agravada, sólo fue reconocido en la medida que éste demostrase que, en verdad, el despido que sufriera tuvo por verdadera causa el hecho de que iba a contraer matrimonio o lo había contraído. Por cierto, que las reglas que el Más Alto Tribunal sentara en materia de prueba de las conductas discriminatorias en la causa "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", de fecha 15/11/2011, eran de útil aplicación para mejorar la situación de los trabajadores de género masculino en el trance de demostrar que el despido fue discriminatorio en razón del matrimonio.
Como se puede ver, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, mediante el Plenario "Drewes", había dado un paso hacia la igualdad de trato pero se había quedado corta al no hacer aplicable a los dependientes de género masculino la presunción con que el Congreso Nacional dotó a las trabajadoras, carencia que tornaba nada efectiva tal tutela en un campo en el que, como lo advirtiera el Máximo Tribunal en "Pellicori" siguiendo posturas asentadas por la O.I.T., "la discriminación constituye una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar [...] tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación". Pues bien, el fallo que me ha movido a estas consideraciones cumple ese paso faltante estableciendo una verdadera y completa igualación para la protección ante el despido discriminatorio en razón del matrimonio al considerar que también la presunción del art. 181 del R.C.T. es aplicable al trabajador de género masculino.

Enseña la Dra. Pinto Varela: [3]
La Ley de Contrato de Trabajo -20.744, con las modificaciones de la ley 21.297 y las posteriores- mantuvo el esquema originario al prever un capítulo especial para el trabajo desempeñado por mujeres. En efecto, el Título VII se denomina Trabajo de mujeres. Cabría efectuar, al respecto, algunas reflexiones. Es cierto que la norma en examen fue dictada en 1974, es decir, hace más de treinta años. Pero si en su momento pudo ser cuestionada la existencia de un título especial respecto del trabajo de mujeres, mucho más puede serlo hoy en día, en el que referirse en forma especial al trabajo de mujeres, fuera del contrato de trabajo de toda persona trabajadora, implica una suerte de diferenciación normativa injustificada que, en definitiva, esconde un acto discriminatorio. En efecto, no tengo dudas de que deben mantenerse e incluso mejorarse las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo referidas a la protección de la maternidad y el matrimonio. Ahora bien, ello, en todo caso, justifica un título especial vinculado a la maternidad, a la paternidad y al matrimonio, en el cual, a mi juicio, deberían preverse derechos de protección al empleo tanto respecto de la mujer trabajadora como del trabajador varón, con responsabilidades familiares. Pero de ningún modo resulta justificado que en la actualidad haya un capítulo específico de trabajo de mujeres y mucho menos, como puede observarse en libros de doctrina, mencionar como un contrato especial al contrato de mujeres. 

Conclusión
El Derecho Internacional del Trabajo ha dejado de ser algo teórico, pasando a ser aplicado por los tribunales.
Como expresa Arturo Bronstein: “De los Convenios de la O.I.T. se habla mucho, pero se conoce poco. Pocos hablan de la construcción interpretativa que ha hecho la CEACR en torno a los convenios de libertad sindical y aún menos la doctrina desarrollada en torno a los 190 convenios internacionales del trabajo que la Conferencia ha adoptado desde la creación de la O.I.T. en 1919. De ahí que lo primero que se debe hacer para que las normas de la O.I.T. se integren en un sistema de Derecho nacional consiste en asegurar que sean bien conocidas por quienes deben aplicar el Derecho, sean tanto abogados como los jueces en las diferentes instancias de nuestro país. Sin embargo y a pesar de todo ello, en las últimas dos décadas, la Corte Suprema de Justicia viene poniendo un especial énfasis en la aplicación práctica de los convenios de la O.I.T. Así se viene notando una tendencia en la jurisprudencia del máximo tribunal a hacer referencia, a fundar sus sentencias en el Derecho Internacional, y a dejar de aplicar la ley nacional cuando considera que la misma contraviene alguna norma internacional con vigencia en el país”[4].
El Convenio 156 de la O.I.T., ―sobre los trabajadores con responsabilidades familiares pone en cabeza de los estados miembros de la entidad internacional la obligación de incluir entre los objetivos de sus políticas nacionales ―el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.
Asimismo, determina en su artículo 8 que la responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo.
El Dr. Miguel Ángel Maza ha dicho en el artículo referenciado [5] que, según el ministro Rosatti, a la luz de la evolución y el desarrollo progresivo y dinámico de los conceptos, principios y pautas constitucionales que definen y gobiernan la garantía de protección integral de la familia, limitar a la trabajadora mujer la presunción de despido por causa de matrimonio supondría desconocer la igualdad de condiciones de los integrantes del núcleo familiar en el ejercicio de las responsabilidades y deberes que se derivan de ese especial vínculo social en sus aspectos filiales, domésticos, económicos e interfamiliares. Por ende, la decisión de considerar que no rige a favor del trabajador varón la presunción del despido por causa de matrimonio, importa recurrir a consideraciones que no encuentran acogida en una sociedad global en la que imperan criterios que se alejan de los estereotipos vigentes en otro tiempo, enmarcados en un contexto sociocultural en el que la igualdad de género no alcanzaba el grado de desarrollo y reconocimiento que hoy ha logrado, tanto a nivel nacional como internacional. Adujo, en cambio, que una visión actual conlleva a afirmar que las premisas o presunciones sobre los atributos, capacidades o características personales de los componentes de la familia, que expresan una preferencia cultural sobre un determinado tipo de vínculo y sobre el rol de sus integrantes, no pueden ser admisibles como factores determinantes para la restricción de derechos.
Por ende, resulta indiscutible que la interpretación que el Máximo Tribunal ha hecho en "Puig" del art. 181 de la Ley de Contrato de Trabajo será la que deberán adoptar los tribunales ordinarios de todo el país para no incurrir en la descalificación por irrazonabilidad por parte de dicho Tribunal. Además, este fallo implica la derogación implícita del Plenario Nº 272 de la C.N.A.T., sin que quepa descartar una decisión expresa de esa Cámara para dejarlo sin efecto. Y creo oportuno señalar que esta novísima doctrina judicial implica, por un lado, incluir al trabajador del género masculino en un área de especial tutela, igualándolo ante la ley a la trabajadora del género femenino. Pero, a la par, lo decidido ataca una forma indirecta y oculta de discriminación que era la nacida, paradojalmente, de la tutela asignada exclusivamente a la trabajadora del género femenino. Esa protección especial contra el despido discriminatorio alimentaba, involuntariamente, la discriminación en el ingreso al empleo, ya que los 5/6 empleadores podían preferir a trabajadores varones, exentos de esa tutela adicional.
Conforme lo expresado por Mariana A. Martín Colombres en el Congreso Internacional celebrado en mayo del 2019 en San Miguel de Tucumán “Tenemos un conjunto de normas que nos da el derecho internacional y el derecho nacional a través de las cuales podemos invocarlas, generar dudas, repreguntas, cuestionamientos, críticas que nos pueden llevar a lograr mejores escenarios
para la vida del trabajador…” [6].
Excluir al trabajador varón de la presunción determinada en el art. 181 L.C.T. importa una discriminación en razón del sexo de las personas prohibida por el art. 16 de la Constitución Nacional, art. II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 23 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; tratados internacionales, estos últimos, a los cuales corresponde adecuar no sólo la legislación interna sino también su interpretación, tal como lo viene reiterando la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  [7]
Sin lugar a duda que con este fallo se produjo una derogación del Plenario Nº 272 de la C.N.A.T. No obstante, el paso siguiente podría ser una reforma integral a nuestra Ley de Contrato de Trabajo que recepte el derecho internacional y se adecue a los paradigmas actuales.