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Por Marcela V. Celiz*
COMENTARIO A FALLO
DERECHO A LA SALUD: LA ILEGITIMIDAD DE LAS DESAFILIACIONES DE OBRAS SOCIALES A JUBILADOS O PENSIONADOS
Dar de baja a un jubilado o pensionado por obtener su beneficio previsional es ilegítimo, arbitrario en los términos del art. 43 de la constitución nacional. Así lo determinó una vez más la justicia federal.
En fecha 19 de octubre de 2020, el titular del Juzgado Federal de Quilmes, hizo lugar a una Acción de Amparo, interpuesta por el Sr. R.G, quien debió acudir a la justicia para solicitar que la Obra social de los trabajadores de INSSJYP, reconociera su derecho y lo reincorporara como afiliado a su padrón.
El actor, un adulto mayor, con certificado de discapacidad, había sido dado de baja por su obra social en oportunidad de haber obtenido el beneficio de la PUAM (Pensión Universal de Adulto Mayor). El amparista, había hecho saber con anterioridad a la obra social, su voluntad de continuar con la prestación médica, no obstante, la accionada procedió a darlo de baja, sin previo aviso. Ante esta situación se interpuso la acción de Amparo, obteniendo una medida cautelar que ordenó a la obra social -en febrero de 2019- su reincorporación urgente.
La accionada, en su oportunidad para contestar demanda fundó su accionar en la falta de legitimación pasiva y en no haber optado por inscribirse voluntariamente en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados.
El magistrado en sus fundamentos planteó que la Ley 19032 dispone que los jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente al presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas de aquéllos y de las obras sociales a las que se encontraban afiliados, pero en todo caso es un derecho facultativo para el afiliado y no una imposición ni mucho menos importa un pase automático.
El juez en su decisorio determinó que “La decisión de la Obra Social de privar de las prestaciones médico-asistenciales al amparista, fundada en que obtuvo la Pensión Universal para Adultos Mayores, resulta ilegítima y arbitraria en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 1° de la Ley N° 16.986, toda vez que conduce a la ruptura unilateral de la relación preexistente, imponiéndole como obligatoria una afiliación que la normativa pertinente otorgó con carácter facultativo (Confr. CNACCF, Sala II, Causa N° 6575/2016, del 13/07/18)”. Para resolver la situación planteada fue aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social”, en cuanto sostuvo que “la creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la referida ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían”.
Una vez más la justicia ha dejado en claro la ilegalidad que resulta dar la baja a los beneficiarios que obtienen beneficios previsionales, sea una jubilación o una pensión, ello por cuanto no es automático el pase a INSSJYP (PAMI), y éste requiere el consentimiento y voluntad del beneficiario, en otras palabras, si el beneficiario de una obra social quiere continuar con la misma prestación médica una vez que haya obtenido el beneficio previsional, tiene el derecho de continuar en ella.
El fallo:
Autos y vistos: Este expediente Nº FLP 498/2019, caratulado “G, R c/ Obra Social de la Unión de los trabajadores del INSSJYP (OSUTI) s/ Amparo Ley 16.986”, del Registro de la Secretaría Civil Nº 6 de este Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.
Y CONSIDERANDO QUE:
I. La presente acción de amparo fue iniciada el 30 de enero de 2019 por el Sr. R. G, con el patrocinio letrado de la Dra. Marcela Valeria Céliz, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, contra la Obra Social de Unión de los Trabajadores del INSSJYP (OSUTI), con el objeto de que se le ordene a la demandada el restablecimiento al cien por ciento de la cobertura integral médica a su favor, continuando como afiliado de la misma.
II. En su relato de los hechos manifestó que es beneficiario de la Obra Social demandada por ser cónyuge de la Sra. E. C, quien es la afiliada titular, y que las prestaciones se realizan a través de MEDICUS S.A. Habiéndosele otorgado el beneficio de Pensión Universal de Adulto Mayor, presentó nota ante la Obra Social para ejercer su opción de mantenerse en ella. No obstante, el prestador Home Care se comunicó para informarle el retiro de la silla de ruedas por baja de la prestación médica. Posteriormente personal de la empresa Medicus S.A. le confirmó en forma telefónica la baja de la cobertura sin explicación alguna. Como consecuencia de ello, el actor intimó por carta documento a la Obra Social para que lo mantenga en su afiliación.
Destacó que debido a su delicado estado de salud es indispensable la continuidad sin interrupciones con el tratamiento médico prescripto, que consiste en rehabilitación y tratamiento farmacológico. En el año 2017 padeció un ACV isquémico y depresión, también sufre convulsiones y diabetes mellitus insulinodependiente. Se encuentra postrado por haber sufrido la amputación de miembro inferior.
III. Se corrió vista a la Sra. Fiscal Federal para que se expida sobre la competencia. En su dictamen, la Sra. Fiscal postuló que este Juzgado resulta competente para conocer en las presentes actuaciones.
IV. Mediante la resolución de fecha 05/02/2019 se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando que, hasta que se resuelva la presente acción, la demandada Obra Social de la Unión de los Trabajadores del INSSJYP (OSUTI) debería reincorporar a su plantilla de afiliados al Sr. R. G, brindando la cobertura que le corresponde como tal. Asimismo, el suscripto dispuso requerir a la demandada la producción de un informe circunstanciado en los términos del artículo 8 de la Ley 16.986.
V. El Dr. J. P. B., en representación de la demandada, contestó el informe del artículo 8 de la Ley 16.986 mediante el escrito incorporado al SGJ el 15/02/2019 a las 15.33 horas. En dicha presentación, manifestó la falta de legitimación pasiva de su mandante, pues al obtener el beneficio previsional el actor queda obligatoriamente incluido en el INSSJP, quien deberá prestarle la cobertura médico asistencial que solicite, toda vez que la OBRA SOCIAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (OSUTI) no ha optado por inscribirse voluntariamente en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados, ni de afiliados propios ni de ninguna otra actividad. Sostiene que la interposición de la demanda contra su parte resulta totalmente improcedente, y por ende no puede atribuírsele responsabilidad ni falta de cumplimiento en ninguna de las obligaciones instituidas por la normativa aplicable en la materia. Finalmente, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal, solicitando que se rechace la demanda con costas.
VI. La audiencia a los fines del artículo 360 del C.P.C.C.N. y el artículo 17 de la Ley 16.986 se celebró el 16 de abril de 2019. En dicha audiencia, se presentó por la demandada Obra Social de la Unión de los Trabajadores del INSSJP (OSUTI) la Dra. María Belén Bau, invocando la calidad de gestora en los términos del artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y manifestó que no tenía facultades para conciliar. Sin embargo, con fecha 27/08/2019 se decretó la nulidad de lo actuado por la Dra. M. B. B., en su carácter de gestora, por cuanto la demandada no ratificó lo actuado conforme lo dispuesto en el artículo 48 del Código Procesal. No obstante ello, se mantuvo la validez de los actos dictados con posterioridad a la audiencia de fecha 16 de abril de 2019, por cuanto los mismos fueron realizados sin intervención de la gestora y a pedido de la parte actora VII. En el auto de apertura a prueba dictado el 17 de abril de 2019 se proveyó la prueba ofrecida por las partes. Con respecto a la prueba producida, es necesario precisar que la historia clínica del Sr. R. G. fue remitida por el Sanatorio Itoiz y se reservó bajo Sobre Nº 555. La prueba informativa ofrecida por la demandada a la Superintendencia de Servicios de Salud no fue producida y se decretó su negligencia mediante resolución de fecha 14/09/2020.
A los fines de la realización de la prueba Pericial Médica solicitada por ambas partes, se remitieron las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde la Dra. Carmen Mercader Mellado produjo su informe de fecha 11/12/2019, agregado al SGJ conforme constancias de fecha 20/12/2020.]
En el proveído del 15/10/2020 se llamaron autos para sentencia, providencia que se encuentra firme.
VII. Efectuada la descripción que antecede cabe examinar si le asiste derecho al amparista para iniciar el presente reclamo. En el caso de autos se encuentra comprometido el derecho a la salud. Tal derecho conceptualizado como valor y derecho humano fundamental encuentra fundamento y protección en nuestra Carta Magna (artículo 42 C.N.) y en diversos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a saber: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos 1 y 11); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 3, 8 y 25); Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3 y 4) y Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4).
La OMS define a la salud como un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades.
Además, el plexo normativo que reglamenta este derecho está integrado por las Leyes 23.660, 23.661, 24.455 y 24.754 con sus decretos reglamentarios y resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho a la vida de los individuos – dentro del cual está comprendido el derecho a la preservación de la salud- y su protección constituye un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los restantes derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (Fallos: 323:1339; 324:3569). A su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y desde el punto de vista normativo está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, conforme Fallos: 321:1684; 323:1339; 324:3569, entre otros).
Ahora bien, tratándose en el caso de una persona con discapacidad, resultan de aplicación además las previsiones que al respecto se encuentran contenidas en la Ley 24.901, que en su artículo 1º instituye el sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. El artículo 9 de la norma citada dice que se entiende por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el artículo 2 de la Ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
VIII. De las constancias de la causa surge que se halla debidamente acreditado en autos el estado de salud del Sr. R. G., conforme surge de la historia clínica remitida por el Sanatorio Itoiz según constancias de fecha 25/06/2019 y del certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, donde se detalla que sufre anormalidad de la marcha y de la movilidad, ausencia adquirida de miembros, hipertensión arterial y diabetes mellitus insulinodependiente. Especialmente debe tomarse en consideración el informe de fecha 11/12/2019 realizado por el Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde la Dra. Carmen Mercader Mellado señala que el actor “es un adulto mayor con secuelas neurológicas y traumatológicas que presenta un grado de autovalimiento e independencia dificultosa”.
También se encuentra probado que el Sr. R. G. era afiliado de la Obra Social de Unión de los Trabajadores del INSSJYP (OSUTI) en carácter de beneficiario obligatorio por ser cónyuge de la Sra. E. C., hecho reconocido por la demandada en su nota de fecha 11/12/2018, y que solicitó ante la Obra Social demandada ser mantenido como afiliado de la misma mediante nota del 10/12/2018. Asimismo, hay constancia de que se hicieron los pertinentes reclamos a OSUTI, sin obtener una respuesta por parte de la demandada, como surge de la carta documento de fecha 23/01/2019, acompañada con la demanda.
IX. En cuanto a la normativa aplicable, es necesario señalar que la Ley 19.032, de creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, dispuso en su artículo 16 que “los jubilados y pensionados obligatoriamente comprendidos en cualquiera de las obras sociales mencionadas en el artículo 1 de la ley 18.610 […] aportarán únicamente al Instituto creado por la presente, manteniendo sin embargo su afiliación a aquéllas, con todos los derechos y obligaciones que los respectivos estatutos orgánicos y reglamentaciones determinen. En tal supuesto, se aplicarán los montos o porcentajes de aportes que rijan en esas obras sociales, si fueran mayores que los establecidos en el artículo 8. En los casos precedentemente aludidos, el Instituto deberá convenir con las respectivas obras sociales los reintegros que correspondan por los servicios que presten a los jubilados y pensionados. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente al presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas de aquéllos y de las obras sociales a las que se encontraban afiliados”.
El decreto 292/95, estableció que en su artículo 8: “Ningún beneficiario del Sistema Nacional del Seguro de Salud podrá estar afiliado a más de un Agente […] en todos los casos éste deberá unificar su afiliación” y creó el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados, estipulando en su artículo 11 que los beneficiarios a que hacía referencia “podrán optar por afiliarse al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados o a cualquier otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud inscripto en el registro”. Con este marco normativo, en el caso resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social”, en cuanto sostuvo que “la creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la referida ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían”; que “en tanto la decisión de cambiar la cobertura a favor del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tenía carácter facultativo y requería una manifestación inequívoca de los afiliados que alcanzaran la jubilación para que cesaran los compromisos contraídos por la obra social originaria, cabe concluir que el art. 16 de la ley 19.032 no autoriza a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba y que la ausencia de constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una expresa voluntad en tal sentido”; y que, “el principio consagrado en el art. 16 de la ley 19.032 aparece corroborado, además, con el dictado de sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad. En tal sentido, cabe mencionar la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que ello altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud”.
Además, en el precedente citado, el Alto Tribunal refirió que las leyes nacionales 23.660 y 23.661 -de obras sociales y del seguro de salud mantuvieron ese principio. Los jubilados y pensionados permanecieron como beneficiarios de las obras sociales integrantes del sistema de salud regulado por dichas leyes, en el que está comprendida la demandada. El régimen instaurado con los decretos 292/95 y 492/95 no modifica la situación, ya que el derecho invocado se funda en la relación preexistente entre la parte actora y la obra social, sin tener relación alguna con el sistema de opción establecido en esas normas. El hecho de haber obtenido la jubilación no implica ruptura del vínculo antedicho, sino que se encontraba facultada la actora a ejercer su derecho a permanecer bajo la cobertura de la accionada (Doct. Fallos: 324:1550).
X. En el caso de autos, debe tenerse presente que el amparista manifestó su voluntad de mantener su afiliación a la demandada en forma expresa mediante la nota recibida por OSUTI el 10/12/2018, lo que evidencia la inexistencia de una presunta renuncia del derecho de permanecer en su obra social de origen o del ejercicio de la opción que exigía el artículo 16, último párrafo, de la ley 19.032 para quedar incluido dentro de ese último régimen legal.
Tanto más cuanto que la afiliada titular, Sra. E. C, se encuentra en actividad y está obligatoriamente incluida en calidad de beneficiaria de la Obra Social demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 23.660 (hecho expresamente reconocido por OSUTI en su contestación de fecha 11/12/2018) y, conforme el inciso a) del artículo 9 de la Ley 23.660 “quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso”. Es decir que, conforme el artículo citado, el actor es beneficiario por su carácter de cónyuge de la afiliada titular.
De esta manera, la decisión de la Obra Social de privar de las prestaciones médico-asistenciales al amparista, fundada en que obtuvo la Pensión Universal para Adultos Mayores, resulta ilegítima y arbitraria en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 1° de la Ley N° 16.986, toda vez que conduce a la ruptura unilateral de la relación preexistente, imponiéndole como obligatoria una afiliación que la normativa pertinente otorgó con carácter facultativo (Confr. CNACCF, Sala II, Causa N° 6575/2016, del 13/07/18).
Por último, es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (Fallos: 327:2413 y 331:1449). En tal sentido considero que corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, reconocer el derecho del actor a que la demandada lo reincorpore en su carácter de beneficiario, brindando la cobertura que le corresponde como tal.
Por lo tanto, en virtud de la presente sentencia de mérito la medida cautelar otorgada el 05/02/2019 adquiere carácter definitivo.
XI. Con respecto al planteo de la falta de legitimación pasiva efectuado por la demandada en el momento de contestar el informe circunstanciado previsto por el artículo 8 de la Ley 16.986, resulta inoficioso su tratamiento en virtud de los argumentos expuestos, por cuanto el actor se encontraba efectivamente afiliado a la demandada en carácter de beneficiario de afiliado titular, y contra ella se dirige el pedido de mantenimiento de la afiliación.
XII. Con respecto a las costas, corresponde que se impongan a la demandada en su carácter de vencida (artículo 14, primera parte, Ley 16.986 y artículo 68, primera parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En suma, por las consideraciones que preceden y normas citadas.
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta reconociendo al actor Sr. R. G, DNI Nº 11.001.337, el derecho a que la demandada Obra Social de la Unión de los Trabajadores del INSSJYP (OSUTI) lo reincorpore en su carácter de beneficiario, brindándole la cobertura que le corresponde como tal, convirtiendo en definitiva la medida cautelar dictada el 05/02/2019, por los fundamentos expuestos en los Considerandos X y XI;
2) Declarar inoficioso el tratamiento del planteo de falta de legitimación pasiva efectuado por la demandada, de acción de amparo interpuesta reconociendo al actor Sr. R. G, DNI Nº 11.001.337, el derecho a que la demandada Obra Social de la Unión de los Trabajadores del INSSJYP (OSUTI) lo reincorpore en su carácter de beneficiario, brindándole la cobertura que le corresponde como tal, convirtiendo en definitiva la medida cautelar dictada el 05/02/2019, por los fundamentos expuestos en los Considerandos conformidad con lo expuesto en el considerando XII;
3) Imponer las costas a la demandada vencida (artículo 14, primera parte, Ley 16.986 y artículo 68, primera parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación);
4) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente a las partes y a la Sra. Fiscal Federal.
Oportunamente, archívese.
*Marcela V. Celiz, Abogada en ejercicio independiente de la profesión, recibida en la UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA, orientada en derecho Privado, especialista en Derecho de Familia y Derecho de la Salud. Matriculada en el Colegio de Abogados de Quilmes, en el Colegio de Abogados de Capital Federal y en la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata. Coordinadora en el Departamento de Iniciación Profesional del Colegio de Abogados de Quilmes.