Burghini, Constitución de S.A.S

Por Leopoldo O. Burghini

CONSTITUCIÓN DE S.A.S. ¿ES LEGAL ACUDIR A JURISDICCIONES PROVINCIALES “AMIGABLES” PARA ELUDIR LA COMPETENCIA Y NORMAS DE I.G.J.?
Durante el año en curso, la IGJ ha producido un giro normativo de ciento ochenta grados en relación con las SAS [1]. Este cambio de régimen y el distinto modo ˗más favorable˗ en que dicho tipo social se encuentra reglamentado en las distintas Jurisdicciones del país ha disparado una inquietud: ¿es legal que personas humanas y jurídicas con domicilio en una jurisdicción recurran a otra jurisdicción, para constituir una SAS que desarrollará su objeto social en la primera de ellas?

El art. 35 de la Ley 27.349 (en adelante, LACE) posibilita constituir las SAS mediante medios digitales con firma digital y el art. 60 LACE permite obtener la clave única de identificación tributaria del tipo social en 24 horas, sin necesidad de presentar una prueba de su domicilio en el momento de inicio del trámite, sino dentro de los doce meses de constituida la SAS [2]. Por otra parte, los arts. 51 y 53 LACE permiten el funcionamiento a distancia de los órganos colegiados de la SAS, utilizando medios que permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos y el art. 58 LACE determina que los libros serán registros digitales y se llevarán mediante medios digitales y/o en formato cloud [3].

Estas facilidades instrumentales y de funcionamiento pueden alentar a los actores económicos con domicilio en una determinada jurisdicción a recurrir a otra jurisdicción, para constituir una SAS que desarrollará su actividad en la primera de ellas, sin que las consecuencias legales de este proceder sean analizadas con la previsión necesaria. 

La presente colaboración tiene por objeto aportar algunos elementos de análisis que permitan acercarnos a una respuesta, en relación con la legalidad de dicho comportamiento.

El derecho de asociación y de ejercer el comercio
Nuestra Constitución Nacional consagra los derechos de asociarse con fines útiles y de comerciar (art.14). Asimismo, establece que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás (art.8), que en todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales (art. 9), que en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores (art. 10) y que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito (art.11). Por último, recordemos que la CN también establece que los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás (art. 7).

El domicilio social y la jurisdicción de las sociedades
Cuando las personas deciden emprender una empresa bajo la forma de sociedad deben suscribir el instrumento constitutivo, cuyo contenido mínimo establece la ley. Tanto la Ley 19.550 (en adelante, LGS) en su art. 11, como la LACE en su art. 36 establecen el contenido mínimo que dicho instrumento debe contener, esto es, los elementos esenciales no tipificantes. Dentro de dichos elementos se encuentra el domicilio social (art.11 inc. 2 LGS, art. 36 inc. 3 LACE).

El domicilio social es un atributo esencial de la personalidad de las personas jurídicas que sirve para ubicarlas [4] y no puede faltar en el contrato constitutivo [5]. En materia societaria, por domicilio social se entiende la indicación genérica de la ciudad, población, localidad o región donde se ha constituido la sociedad [6], esto es, la jurisdicción, mientras que la sede social es el lugar preciso de determinada ciudad o población en donde funciona la administración y gobierno de la sociedad [7]. Por su carácter de atributo de la personalidad y la función que cumple, tanto el domicilio social como la sede social deben ser reales [8].

La importancia del domicilio social
La importancia del domicilio social de las sociedades se revela cuando se contempla que, además de permitir su ubicación, cumple funciones relacionadas con la determinación de normas y competencias legales de orden público. En efecto, el domicilio social [9]: 1º) determina el lugar donde deben cumplirse las formalidades legales requeridas para la constitución y posterior funcionamiento de la sociedad, vg.r forma de individualizar y llevar los libros (art.58 LACE); 2º) fija la ley aplicable y la competencia de los jueces, vg.r. para entender las acciones de impugnación de resoluciones sociales (art.251 LGS) que deberán entablarse conforme los códigos procesales de la jurisdicción correspondiente y 3) fija la ley aplicable y la competencia de las autoridades administrativas, vg.r. para aprobar los modelos tipo de instrumentos constitutivos (art. 36 LACE) o establecer los requisitos formales y de las normas reglamentarias de aplicación (art. 38 LACE).

Una primera conclusión
Bajo las premisas antes expuestas, debemos decir, en primer lugar, que las personas humanas o jurídicas con domicilio en una provincia tienen el derecho de asociarse libremente y constituir una SAS con domicilio en otra provincia, para comerciar en ella y en todo el país [10].

Ahora bien, el derecho descripto al párrafo anterior se encuentra condicionado a que el domicilio de la SAS sea verdadero o, en otros términos, que no sea ficticio, es decir, simulado o falso.

Lo expuesto concilia con lo dispuesto por el art.10 CCCN, esto es, en tanto el derecho de asociarse y comerciar se ejerza de modo regular no existe objeción alguna. Pero, ello cambia cuando el ejercicio de aquellos derechos se ejerce contrariando los fines del ordenamiento jurídico y violando normas de orden público, tales las referidas a la competencia de tribunales y autoridades administrativas. Estas normas se violentan cuando se establece un domicilio ficticio, para eludir las normas y autoridades legalmente competentes y el ordenamiento jurídico cuenta con los recursos para remediarlo.  

¿Cuándo existe un domicilio ficticio?
La CSJN ha recurrido al concepto de domicilio ficticio, para hacer justicia y desbaratar maniobras dolosas realizadas por sociedades, destinadas a perjudicar a terceros. En efecto, nuestro máximo tribunal ha debido pronunciarse reiteradamente en conflictos de competencia suscitados en materia concursal. Estos conflictos tienen lugar cuando una sociedad muda su domicilio previo a la presentación en concurso y, en función de lo dispuesto por el art. 3 Ley 24.522, los tribunales asentados en la antigua y nueva jurisdicción se disputan la competencia.

En tales casos, nuestro tribunal supremo ha sentado doctrina al establecer que -en principio- el domicilio social inscripto determina la competencia, pero ello cede si se advierte que se trata de la creación de un domicilio ficticio que altera el acceso regular de los acreedores al procedimiento concursal.

Por domicilio ficticio o simulado se ha entendido aquél que no se corresponde con la realidad de la actividad económico comercial de la sociedad [11], es decir, cuando la sociedad tiene su domicilio real, el asiento de la administración de sus negocios y su contabilidad, en un lugar distinto de aquél establecido en el estatuto social [12].

Dada su trascendencia jurídica, la existencia de un domicilio ficticio es una cuestión de hecho que exige ser debidamente probada. Por ello, los organismos de control de las jurisdicciones elegidas mediante el establecimiento de un domicilio ficticio carecen de facultades, a priori, para rechazar las solicitudes de inscripción.

Dentro de los elementos de prueba valorados por la CSJN, para considerar como ficticio un domicilio hay cuatro que merecen ser traídos a colación en el marco del presente análisis, a saber: 1) el lugar dónde se realiza de modo habitual la actividad de la sociedad; 2) el lugar en el cual se encuentran sus dependientes; 3) el lugar dónde se encuentran sus activos principales y 4) el domicilio de la mayoría de sus posibles acreedores.

En esa senda, cabe destacar un fallo de la CSJN dictado en el marco de un conflicto negativo de competencia, para investigar los delitos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Penal, esto es, los relativos a los quebrados y otros deudores punibles [13]. El Tribunal –siguiendo el dictamen del Procurador- contrastó el último domicilio inscripto de la sociedad (ciudad de Buenos Aires) en el cual funcionaba un estudio de abogados con otro domicilio (provincia de Buenos Aires) que aparecía en recibos extendidos, letras de cambio giradas, facturas a pagar, despachos a plaza de mercadería importada por la fallida y en el cual el síndico había sido atendido por el presidente de la sociedad fallida. De dicho contraste, la CSJN entendió -bajo la premisa de que el domicilio de la Ciudad de Buenos Aires constituía un domicilio ficticio- que la competencia correspondía al juez del lugar donde se encuentra el efectivo asiento de los negocios y la sede efectiva de la administración de la sociedad, esto es, el tribunal de la provincia de Buenos Aires.  

A los elementos objetivos indicados podrá agregarse los relativos a la información personal de los socios (en particular su domicilio, requisito exigido por el art. 36 inc.1 LACE) o el de sus administradores (art.36 inc.7 LACE) y el lugar en el cual se encuentren efectivamente los libros y papeles sociales (art. 325 CCCN). Recordemos que el art. 325 CCCN establece que los libros y registros del artículo 322 CCCN deben permanecer en el domicilio de su titular, esto es, la sede social [14].

Ahora bien, a los elementos objetivos de juicio citados, para considerar como ficticio un domicilio se debe agregar el elemento subjetivo: que dicho domicilio haya sido creado con el objeto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales [15].

El elemento subjetivo se tiene por cumplido cuando existen presunciones graves, precisas y concordantes que permiten concluir que el domicilio ha sido elegido, para eludir la competencia de los tribunales o autoridades administrativas [16].

En el marco de análisis de la presente colaboración, la finalidad de la constitución del domicilio ficticio se hallaría en la búsqueda, por parte de los constituyentes, de eludir la competencia de la Inspección General de Justicia y su normativa, para recurrir a jurisdicciones que contemplen reglamentaciones más “amigables” o “blandas” [17], lo que no resulta admisible y puede acarrear consecuencias riesgosas para la sociedad y los socios.   

En suma, el domicilio ficticio es aquél que no se corresponde con la realidad de la actividad económico comercial de la sociedad y ha sido elegido para eludir la competencia de los tribunales o autoridades administrativas.

¿Cuál es la consecuencia de consignar un domicilio ficticio en el instrumento constitutivo de una sociedad?
Veron [18] enseña que el establecimiento de un lugar falso o apócrifo como domicilio social en el instrumento constitutivo de una sociedad tiene las siguientes consecuencias: 1) el instrumento constitutivo es nulo de nulidad relativa, porque adolece de uno de los requisitos esenciales no tipificantes (art. 11, inc. 2º, LGS); 2) constatada la falsedad, puede cancelarse la inscripción en el registro público, ya que para que el juez pueda comprobar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales (art. 6º, ley 19.550), que culminó con la inscripción, se utilizó un sistema engañoso; 3) la sociedad es irregular y le resultan aplicables las normas de la Sección IV LGS.

De nuestra parte, entendemos que, atento la modificación operada por la Ley 26.994 sobre los arts. 17 y 25 LGS, el incumplimiento de un requisito esencial no tipificante no conlleva la nulidad de la sociedad, sino su encuadramiento en la Sección IV LGS [19]. En efecto, la Ley 26.994, por una parte, eliminó del art. 17 LGS el párrafo que rezaba “La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato” y, por otra parte, estableció en el art. 25 LGS que la omisión de requisitos esenciales no tipificantes, puede subsanarse en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. Esto conlleva que –entre otras cuestiones- los socios perderán el beneficio de la limitación de la responsabilidad y ésta se regirá por lo dispuesto en el art. 24 LGS. En consecuencia, los socios responderán frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados en la proporción establecida en el instrumento constitutivo de la SAS. De otro costado, el domicilio ficticio no produce en general los efectos que la LGS o la LACE le asignan [20] (cfr. supra “La importancia del domicilio social”). En particular, el domicilio ficticio no fija ni la ley aplicable, ni la competencia de los jueces [21] y autoridades administrativas. De allí que, el organismo con competencia en materia de policía societaria cuya competencia hubiere sido ilegalmente eludida por la sociedad tendrá facultades, para controlar a la SAS con domicilio ficticio. Esto es así, porque la organización y funcionamiento de los registros públicos y organismos de control en materia societaria constituye materia de orden público -por tratarse de competencias constitucionales reservadas por cada provincia, para controlar a los sujetos de derecho que se constituyen y operan en su territorio- y las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia aquél está interesado (art. 12 CCCN) [22]. De otro lado, no puede dejar de apuntarse que la fijación de un domicilio ficticio afecta el principio del juez natural (art. 18 CN) al modificar la competencia de los tribunales intervinientes.  

Por último, lo expuesto no obsta a que los terceros puedan válidamente notificar a la SAS en la sede social inscripta. Esto es así, por cuanto el art. 36 inc. 3 LACE establece expresamente ˗ en protección de los terceros˗ que se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, hasta tanto la misma haya sido efectivamente cancelada por el registro público donde la sede haya sido registrada por la sociedad.

En conclusión:
1) las personas humanas o jurídicas con domicilio en una provincia tienen el derecho de asociarse libremente y constituir una sociedad con domicilio social en otra provincia, para comerciar en ella y en todo el país. Este derecho está condicionado a que el domicilio social sea real y verdadero, o, dicho en otros términos, que no sea ficticio.     
2) el domicilio social es ficticio cuando no se corresponde con la realidad de la actividad económico comercial de la sociedad y ha sido elegido para eludir la competencia de los tribunales o autoridades administrativas.
3) la existencia de un domicilio ficticio es una cuestión de hecho que exige ser debidamente probada.
4) el establecimiento de un domicilio social y sede ficticios en el instrumento constitutivo de la SAS conlleva su encuadramiento en la Sección IV LGS.
5) el domicilio ficticio no produce en general los efectos que la LGS o la LACE le asignan, con la siguiente excepción: los terceros pueden válidamente notificar a la SAS en la sede social inscripta.
6) el domicilio ficticio no fija la ley aplicable y la competencia de los jueces y autoridades administrativas, las que corresponderán al organismo con competencia en materia de policía societaria cuya competencia se pretendió eludir.

Notas