Por Enrique Damian Bes

 

CORREOS ELECTRÓNICOS Y SU INCORPORACIÓN EN LOS PROCESOS JUDICIALES COMO FUENTES DE PRUEBA

Sumario:
Con éste resumen se busca acercar al lector de algunos conceptos básicos del correo electrónico, y luego de conocer algunas particularidades del mismo, pasar a analizarlo como fuente de prueba.
El presente es una síntesis y simplificación del trabajo publicado en la Revista de Derecho y Tecnología, Dirigida por Carlos ORDOÑEZ, y publicada por la Ed. Hammurabi, en el 2019, (pág. 91 y siguientes).

Unificando el lenguaje
Resulta importante comprender (para quienes no venimos del estudio de las ciencias informáticas) que toda la información digitalizada se procesa en un lenguaje binario, y por ende todo documento digital, esté en el formato que esté se compone de "0" y "1". Logramos visualizarlo porque mediante el equipamiento adecuado puede traducirse de este lenguaje a otro que nos resulte posible de comprender. En la película de ciencia ficción del año 1999, titulada "The Matrix", pudimos observar como el protagonista veía directamente desde el código binario. Envidiablemente no  necesitaba otro recurso adicional. Pero en la realidad actual, los usuarios “normales” estamos bastante lejos de esta posibilidad, y por ende necesitamos la visualización en un formato amigable y comprensible. Para ello, hemos creado sistemas, múltiples y variados, que nos permiten comunicarnos digitalmente, y por este motivo (por los sistemas utilizados) vemos texto detrás de un correo electrónico. Son las herramientas digitales que interpretan esa cadena de "unos" y "ceros" y le dan una forma comprensible para el usuario (destinatario final en este caso del correo electrónico).
La información digitalizada además tiene un “peso”, es decir que ocupa un espacio en algún tipo de soporte físico (aún los archivos subidos a “la nube” están almacenados en algún lado). Como referencia un "byte", es el espacio equivalente que ocupa digitalmente una letra. La diferencia entre archivos más “pesados” y más “livianos” implica diferencia de costos, en software y en hardware para el proceso, administración y almacenamiento de los datos.
El email, se ha popularizado, y ha demostrado cumplir con los requisitos que la vida moderna le requiere. Adicionalmente a través del email, se implementan comunicaciones con reenvíos, por ejemplo a “la nube” (Icloud, Google Drive; Dropbox, etc.), y aprovechando el sistema de “linkeo” permite hacer accesible al usuario receptor grandes volúmenes de información, sin tener que transportarla (y sin que sea necesario reducir su "peso digital").
Asimismo, también resulta necesario dar a conocer que comparar archivos digitales es posible y sumamente eficiente y preciso. Una forma de lograrlo es a través de lo que se denomina código HASH. Este término de origen anglosajón se utiliza para definir a un "algoritmo" o “resumen” que representa de forma compacta cualquier archivo o conjunto de datos digitales, que mediante este proceso se reduce su tamaño (independientemente del propósito de su uso). Una foto digital, una conversación de mensajería instantánea, una página web, un documento de texto, o un email, se pueden traducir en un código HASH, a través de algún programa. De esta manera se transforma cualquier elemento digital en un código secuencial de letras y números. El objetivo de esto es representar datos de una manera que ocupen menos espacio, y determinar si dos archivos son idénticos (o por el contrario si alguno de ellos fue alterado). Cualquier variación o modificación sobre un archivo modifica este código. En otras palabras, solo dos archivos idénticos comparten un mismo HASH. Debe quedar claro que es una REPRESENTACIÓN del archivo original, por lo tanto desde el código HASH, no se puede reconstruir nada del archivo original, solo sirve para individualizarlo y compararlo con otro (aparentemente idéntico) de una forma sencilla y al acceso de cualquier usuario.
El tema ya era relevante, pero cobró mayor trascendencia, ya que estamos atravesando un proceso de digitalización forzosa como nunca se ha visto, ya que la pandemia de COVID-19, ha acelerado los tiempos estimados para abandonar mecanismos analógicos, empujando al ser humano a conocer sistemas que por múltiples motivos no utilizaba.

Concepto de correo electrónico
El término "E-MAIL", es una abreviación de la frase de origen sajón "Electronic Mail", que se traduce como Correo electrónico. Ahora bien, adentrándonos en el universo de las definiciones, existen numerosas conceptualizaciones para este medio de comunicación.
Intentando hacer una síntesis, puedo afirmar que todas confluyen en señalar que se define como un servicio de intercambio de mensajes que utiliza un medio electrónico desde el emisor hasta el receptor (o sea de extremo a extremo de la comunicación). Se trata de un sistema complejo, ya que no solo intervienen emisor y receptor, sino una serie de personas, sistemas y equipos, que permiten que el mensaje llegue completo y a destino.
Esta definición de correo electrónico, por extensión puede verse aplicado a sistemas análogos que usen otras tecnologías, ya que en la actualidad no solo se escribe este tipo de correspondencia, sino que se utilizan mucho "mensajes directos" a través de numerosas redes sociales (ej. Facebook, Instagram, Twitter) y de diversas aplicaciones de comunicación (ej. Whatsapp, Telegram, Snapchat).
En nuestro ordenamiento existe una resolución de la secretaría de comercio, número 333/2001 [1], que define al e-mail diciendo: Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras".

Funcionamiento técnico del correo electrónico
Haciendo una simplificación de la mecánica interna de todo proceso de remisión de datos mediante email, se observará que en cada envío el software utilizado divide lo que sea remitido (texto, imágenes, etc.) en unidades menores de información, parcelando en pequeños paquetes de información, pero identificándolos con la misma etiqueta (que sería la dirección del destinatario). Al llegar a destino se unen en un solo mensaje permitiendo al receptor recibir correctamente el envío. Las características de eficiencia, velocidad y bajo costo (el que generalmente se limita al costo de tener Internet) han permitido que el e-mail desplace al correo ordinario.
Los ordenadores "clientes" (así se denominan los que se encuentran en los extremos de la cadena de comunicación) se conectan utilizando la red entre ellos (que puede ser Internet u otra red interna), y obtienen las aplicaciones necesarias de servidores de ficheros. Eventualmente si se conectan a Internet lo harán mediante un router, usando los servicios web mediante aplicaciones que le permiten el uso del servidor y serán protegidas de incursiones no deseadas con diversos firewalls y claves de acceso y salida. Todo esto está controlado desde la posición del administrador, que es una persona con privilegios exclusivos para el mantenimiento de toda la red [2].

Tipos de correo electrónico. Clasificación
Clasificar es una herramienta. Cualquier sistema de estudio, utiliza este recurso, para ordenar y agrupar aquellos conceptos que son iguales, o que al menos comparten denominadores comunes lo suficientemente relevantes para establecer una "categoría". En ese sentido, y con el objetivo que el lector puede encontrar las diferencias, detallo las siguientes:

1) Firmados o no firmados: Esta es la única categoría que tiene efectos jurídicos. En nuestra legislación solamente se considerarán firmados aquellos que cumplan con el doble estándar requerido por la ley 25.506 [3], titulada como ley de Firma Digital. Si bien se refiere a cualquier documento electrónico (éste será el género) el email es una especie de documento electrónico, y por lo tanto le son aplicables las reglas de dicha normativa.
Como se observa en el artículo 3°, se equipara la firma digital con la firma manuscrita, mientras que del juego de los artículos 7°a 10° solamente se presume la autoría (iuris tantum) a las comunicaciones electrónicas con firma digital.
En todos los otros sistemas que carezcan de firma digital, (aún a pesar de contener firma electrónica u otro sistema de identificación) deberá demostrarse la autoría por parte de quien invoca la legitimidad del documento y de su firma. A los efectos del presente artículo, consideraré que se trata de un documento no firmado.
Bielli [4] explica (y coincido con el razonamiento) que todo correo electrónico que contenga algún dato que permita asociarlo con una persona se debe considerar firmado electrónicamente. No obstante, conforme nuestro sistema jurídico, lo firmado electrónicamente recibe el mismo tratamiento que lo no firmado. Desarrollaré mayores detalles del juego normativo infra, pero la referencia realizada basta para diferenciar un email "firmado" de uno que no esté suscripto.

2) Cerrados o abiertos: En esta categoría diferenciaré el tipo de red sobre la que trabaja y la posibilidad (o imposibilidad) de circular por Internet que tienen unos en relación a los otros. Los primeros hacen referencia a todos los emails intercambiados dentro de una red o servidor privado (llamada intranet) como por ejemplo un sistema de comunicación dentro de una empresa, cuyos usuarios no tienen habilitada la salida al exterior. Por el contrario el segundo caso es considerado abierto, si aquella comunicación digital tiene la posibilidad de remitirse por internet hacia cualquier destino web. A modo de ejemplo, se puede analizar y definir como cerrado un correo corporativo que trabaja sobre un servidor interno, con programas "clientes" (vg. el “Lotus notes” o el “Outlook”) en donde producto de la configuración solo se le permite a los usuarios comunicaciones internas.
Un ejemplo claro de abierto, también llamados cuentas de "correo web" que se ingresa desde cualquier sistema con acceso a internet (vg. Yahoo, Gmail, Hotmail, etc.). Hay que señalar que la responsabilidad del empleador será mucho mayor en los correos cerrados, corporativos, pues controlará todos los parámetros de seguridad y privacidad del sistema que posee y se lo debe responsabilizar por el resguardo y fidelidad de la información que administra. En el segundo caso, solo mediante la instalación de software espía, se puede almacenar datos de las comunicaciones emitidas y recibidas.

3) Pagos o gratuitos: Para referirme a este concepto, quizás le hiciera más justicia hablar de emails ABONADOS EXCLUSIVAMENTE CON INFORMACIÓN o ABONADOS CON DINERO. Porque en realidad hoy no existe ningún sistema o servicio sin un abono mensual. Los “dueños de internet” o Club de los Cinco [5] (y cuando haga esta referencia me referiré a Google, Facebook, Apple, Microsoft, Amazon) ofrecen servicios que no se pagan con dinero; pero que se pagan con datos. No es objeto del presente trabajo, pero la información se ha vuelto una moneda mucho más interesante para quienes hoy venden productos vinculados a ella.
Por email "pago", me referiré a los casos en que el cliente tiene una erogación en forma de abono (anual o mensual) para tener asignado una cuenta de acceso dentro de un dominio, con algún sistema que le provea una determinada cantidad de espacio de almacenamiento en un servidor. En general son cuentas con dominio vinculadas a las propias páginas de las empresas que así lo comercializan, o en algunos casos vinculadas a las marcas de los proveedores de Internet (por ejemplo una cuenta drperez@estudioperez.com.ar o una cuenta que sea drperez@speedy.com.ar.
Los "gratuitos", son las clásicas cuentas que los previamente mencionados gigantes de internet ofrecen a sus usuarios luego de la aceptación de un largo y complejo acuerdo de términos y condiciones que poca gente analiza y lee.

4) Encriptados o libres: Independientemente de la existencia o no de una FIRMA DIGITAL (o de una FIRMA ELECTRONICA) el primer caso hace referencia a aquellos emails que son remitidos con un sistema de seguridad (generalmente una clave criptográfica) que no permite visualizar el contenido si el receptor no posee la clave necesaria. Es decir que la información viaja, pero no resulta visible a menos que se posea el código de apertura. El correo libre, no cifrado, también llamado correo simple es en la práctica el más usado.
Las categorías descriptas no son cerradas, ni excluyentes. De cada correo habrá que ver en que categoría se lo incluye, en particular al momento de determinar su valor probatorio.

Conclusiones
1. Cuando efectué el artículo original, hice un relevamiento de los códigos procesales (tanto los Civiles y Comerciales, como de los respectivos procedimientos laborales) de las provincias de Bs. As.; Santa Fe, Rio Negro, Entre Ríos, y Córdoba. El punto en común es la dificultad de receptar prueba digital, y la necesidad de ingresar los emails como prueba mixta.
2. En líneas generales el email acompañado por una parte y negado por la contraria necesitará ser acreditado por varios medios de prueba, entre las que contamos la instrumental, el reconocimiento judicial y la pericial informática como principales (que deberán actuar de manera conjunta e interrelacionada). No hay un único sistema para transformar en medio de prueba al correo electrónico, me remito a lo ya expresado para quienes requieran opciones procesales de cómo incorporar al email válidamente en el litigio.
3. De las mencionadas, la prueba dominante es la pericial informática. La misma debiera ser solicitada como medida preliminar [6] en el caso que se trate de registros que no se encuentren en poder de la parte, ya que la información es fácilmente alterable, o aun más grave, suprimible de los registros de quien posea acceso a los servidores.
4. El futuro es digital, y los medios de prueba tradicionales deberán receptar las fuentes de prueba digitales, porque indudablemente serán las que predominen (o quizás sean las únicas que queden).
5. Como operadores del derecho seguimos forzando a las partes a conseguir evidencia que casi no existe, evidencia en papel ¿cómo vamos a hacer cuando ésta ya no exista? El sistema judicial deberá encontrar rápidamente la forma de habilitar y normalizar el email (y toda la evidencia digital existente) en sus procesos
6. En lenguaje binario todo es reducible a "1" y a "0". Con lo cual más allá del medio analizable todos los sistemas parten de una misma base común. Por ello muchas de las pautas aplicables al correo electrónico, en mayor o menor medida se pueden extender a la mensajería instantánea, a los mensajes directos en redes sociales, al posteo en foros (y a casi cualquier información que tenga base digital).
7. En nuestro país, producto del sistema impuesto por la ley 25.506 de firma digital, para considerar firmado un documento digital, incluso un email, se debe contar con un certificado valido y vigente, emitido por una persona jurídica autorizada por el estado para ello. Todo documento no firmado, o firmado electrónicamente, en principio tiene el mismo tratamiento.
8. Los correos electrónicos más usados generalmente se pueden considerar como documentos digitales firmados electrónicamente, ya que cuentan en su mayoría con pautas suficientes para considerarlos firmados [7].]
9. Tomo postura por la equiparación del email con la correspondencia tradicional, no por considerar que son iguales, sino por entender que merecen la misma protección. Ello implica sostener la inviolabilidad de la correspondencia digital, y por ende la imposibilidad de incorporarla en un proceso sin el consentimiento de emisor o del receptor. Esto último, claro está, en tanto y en cuanto
no se trate de emails intercambiados entre las partes en litigio [8]. En este caso no puede valerse de la pretendida confidencialidad para abstraerse de su obligación de cooperar con la búsqueda de la verdad material.
10. Resulta a todas luces necesario actualizar la normativa sobre medios digitales y correo electrónico. En particular todas las leyes procesales existentes en la mayoría de las provincias, que producto de su antigüedad no contemplan las nuevas fuentes de prueba. Se hace la salvedad del sistema de presunciones adoptado por el artículo 48 de la ley 15.057, que considero resulta un modelo de sistema, que como punto de partida, conviene emular.
11. El email, en el fuero laboral, es considerado una herramienta de trabajo, y por lo tanto el empleador define las pautas de utilización. No obstante, para que éstas le sean oponibles al trabajador le deben ser comunicadas fehacientemente. La falta de comunicación al dependiente establece una expectativa de privacidad susceptible de ser vulnerada e indemnizada. En dicho ámbito, todo control establecido al correo electrónico debe ser automático y no discriminatorio.
12. La jurisprudencia viene lejos en el establecimiento de criterios uniformes. Claro que además de la casuística que afecta al tema, se adiciona el problema del desconocimiento. Esta falta de capacitación se observa en todos los niveles, por ejemplo en los abogados de parte para definir la incorporación de estos medios de prueba, y en los integrantes del poder judicial para valorarlo correctamente.
13. Por lo dicho en el punto anterior todos los operadores del sistema judicial debemos actualizarnos en el uso y particularidades de las herramientas digitales.
14. El sistema de cargas dinámicas (en cuanto a prueba) debe ser tomado en cuenta cuando se trata de servidores en poder de una de las partes (más en el mundo del derecho del trabajo, que en general se encuentran en poder del empleador).

 
 
Notas
[1] B.O. 11/9/2001.
[2] BANDAY, Tariq se ha tomado y simplificado parte de las explicaciones extraídas del artículo "TECHNIQUES AND TOOLS FOR FORENSIC INVESTIGATION OF E-MAIL", publicado en International Journal of Network Security & Its Applications (IJNSA), Vol.3, No.6, durante el mes de noviembre de 2011, cuyo original se encuentra en Inglés.
[3] B.O 14/12/01 y modificada parcialmente por la ley 27.446 del 18/06/18.
[4] BIELLI, Gastón en "Una nueva mirada acerca del valor probatorio del correo electrónico en procesos de índole contractual. La cuestión de la firma". Suplemento Derecho procesal electrónico de 2018 (Erreius).
[5] ZUAZO, Natalia. Editorial Debate. En su libro “los dueños de internet” introduce y desarrolla este concepto, material de obligada lectura para quien pretenda conocer una faceta del funcionamiento de Internet hoy.
[6] Se reiteran los fallos “Levin, Ricardo Javier vs. Taraborelli Automobile S.A. s. Diligencia preliminar”, de la CNAT, Sala IX; fechado el 24-05-2012 rechazando la medida preliminar y “Powell, Hugo Francisco vs. Willis Corredores de Reaseguros S.A. y otro s. Diligencia preliminar”, de la CNAT, Sala X; fechado el 28-06-2012; RC J 7522/12 aceptando la procedencia de la misma.]
[7] BENDER, Agustín. "Validez Probatoria del correo electrónico en la jurisprudencia y en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" publicado en eldial.com del 10/4/2013 (referencia CD1A33).
[8] BUERES,  Alberto J.  (Director),  “Código Civil  y  Comercial de  la  Nación”, Ed.  Hammurabi,  t. I,  p. 271.
 
 
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