Sueiro, la neuroprivacidad...

Por Carlos Christian Sueiro*

LA NEUROPRIVACIDAD Y SU PRIMER PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

La convergencia entre Inteligencia Artificial (IA) y neurociencias colocan en peligro la privacidad mental. Hoy ya es posible leer la mente humana, extraer información de ella, incluso de su inconsciente, borrar recuerdos y editarlos implantando experiencias sensoriales no vivenciadas.
Los avances presentados en estos primeros meses del año 2024, por la empresa Neuralink, firma del filántropo Elon Musck, en materia de dispositivos de interfaces cerebro -computadoras (ICC) invasivos, con el transplante exitoso en el paciente Noland Arbaugh del primer chip neural, o la promesa de eliminar la ceguera mediante el ICC Blindsigth, o la pulsera de interfaz cerebro- computadora vestible (ICCV) o Wereable Brain Computer Inteface (WBCI) propuesta por Meta (Ex Facebook) propiedad de Mark Zuckerberg; dejan en claro la necesidad imperiosa de la regulación de los denominados Neuroderechos.

I.- Los dispositivos de interfaz cerebro – computadora (ICC)

Los dispositivos de interfaz cerebro-computadora (ICC) invasivos, tuvieron su origen, en la década de los '90 del pasado siglo XX, para permitir a personas con discapacidad motriz parcial o total, controlar dispositivos con meras ordenes mentales.
Los dispositivos ICC reconocen las ondas cerebrales (alfa, beta, delta, theta o gamma), que producen nuestros pensamientos, en estado de vigilia o sueño, y nos permiten caminar, hablar, dirigir nuestro comportamiento, y mediante controles e interpretación asistida por inteligencia artificial (IA); envían en forma de órdenes a otros dispositivos electrónicos como ordenadores, aires acondicionados, cafeteras, vehículos y asistentes informáticos inteligentes (Alexa, Siri, Cortana, etcétera).
Lo más destacable es que en esta década (2020-2030) y en la venidera (2030-2040), los dispositivos interfaz cerebro-computadora (ICC) no invasivos, serán el dispositivo que sustituirá al teléfono celular inteligente (Smartphone) como prótesis externa, por un dispositivo vestible en forma de casco neural, diadema, banda o vincha.
Actualmente, varias empresas como Emotiv, Neurosky, g-Tec, Brain Access, Brainlink, Bitbrain, OpenBCI, entre otras; ya comercializan ICC no invasivos en forma de bandas, vinchas, diademas o cascos neurales.
Estos dispositivos ICC no invasivos, como tecnología vestible como bandas, vinchas, diademas o cascos neurales permiten con el solo pensamiento controlar: 1.- Vehículos automotores; 2.- Pilotear aeronaves; 3.- Controlar exoesqueletos y robots; 4.- Controlar videojuegos (Neurogaming); 5.- Comunicación cibertelepática con otras personas que utilicen ICC; 6.- Pilotear drones; 7.- Inserción de información directa al cerebro como superación pedagógica y didáctica; 8.- Control mental interno (NeuroCoach); 9.- Publicidad directa mediante interfaz neural o Neuromarketing.
El principal riesgo, es que. como todo equipo electrónico, los dispositivos ICC pueden ser vulnerados en su seguridad. Los riesgos es que al acceder ilegítimamente a un dispositivo ICC o hackearlo, se puede acceder a información de origen neural del usuario, es decir, en palabras sencillas a su pensamiento, a su imaginación y si se encuentra dormido a sus sueños, como lo han demostrado los estudios de la Universidad de Berkley, EE.UU.  y de la Universidad de Osaka, Japón. Otra problemática es que por medio de estos dispositivos se puede extraer información no verbal, y por ende, sólo pensada, imaginada o visualizada mentalmente.

II.- Los neuroderechos y el derecho a la privacidad mental

El profundo avance en Neurotecnologías, más precisamente en interfaces cerebro-computadoras (ICC) ha llevado en los últimos cinco años a que organizaciones no gubernamentales (ONG) como la Fundación Neuroderechos (Neurorights Foundation) y que los propios Estados Nacionales, comiencen a proponer la protección de cinco (5) Neurodechos básicos:

1.- Derecho a la privacidad mental o Neuroprivacidad;
2.- Derecho a la integridad mental o Neurointegridad;
3.- Derecho a la identidad o continuidad psicológica;
4.- Acceso equitativo a la tecnología de incremento de capacidad cognitiva;
5.- Derecho a la protección contras sesgos y discriminación.

Estos cinco Neuroderechos, hoy ya encuentran recepción normativa en los siguientes instrumentos internacionales:

1.- Ley modelo de Neuroderechos para América Latina y El Caribe (PARLATINO)
2.- Carta de Derechos Digitales de España.

Asimismo, la República de Chile fue la primer Nación en el mundo, que en el año 2021, consagró la protección de los Neuroderechos en su Constitución Nacional, y el pasado 9 de agosto de 2023, la Corte Suprema de ese país, dictó la primera sentencia vinculada a la protección de Neuroderechos, más precisamente del Derecho a la Neuroprivacidad o Privacidad Mental, en el precedente CSJ de Chile nº 105.065-2023 caratulado “Acción constitucional de protección de Don Guido Girardi Lavin contra la empresa Emotiv Inc. por venta y comercialización de dispositivo “Insigth”.

III.- El derecho a la neuroprivacidad y el primer precedente jurisprudencial

El día miércoles, 9 de agosto de 2023, la Corte Suprema de Justicia de la República de Chile, dictó la primer sentencia vinculada a la protección de Neuroderechos, más precisamente del Derecho a la Neuroprivacidad o Privacidad Mental, en el precedente CSJ de Chile nº 105.065-2023 caratulado “Acción constitucional de protección de Don Guido Girardi Lavin contra la empresa Emotiv Inc. por venta y comercialización de dispositivo “Insigth”.

1.- Hechos

El ciudadano chileno, Don Guido Girardi Lavin, interpuso una acción constitucional de protección de su neuroderecho a la privacidad mental o neuroprivacidad contra la empresa Emotiv Inc.; por la venta y comercialización del dispositivo de interfaz cerebro-computadora (ICC) que a su criterio no protege adecuadamente la privacidad de la información cerebral de los usuarios vulnerando las garantías constitucionales previstas en los numerales 1, 4, 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile.
La empresa Emotiv Inc, comercializa dispositivos de interfaz cerebro-computadoras (ICC) o Brain Computer Interface (BCI), no invasivos, denominados “Insight” que son como una diadema o vincha con sensores que recaban la actividad eléctrica del cerebro, no siendo en definitiva otra cosa que un electroencefalograma portátil que cuenta con neuroauriculares y un software específico a ese fin.
El Sr. Guido Girardi Lavin, había adquirido el dispositivo ICC o BCI no invasivo “Insight”, a través de una compra on line, siendo enviado a su domicilio el 21 de marzo de 2022.
Luego de recibirlo procedió a la configuración del dispositivo ICC no invasivo “Insight”, instalando en su ordenador el Software Emotiv Launcher, programa que permite acceder y grabar la información captada por el dispositivo neurotecnológico.
Al instalar el software Emotiv Launcher, aceptó los términos y condiciones solicitados.
Sin embargo, atento a que utilizo la licencia gratuita del programa Emotiv Launcher, y no la licencia paga denominada “PRO”, no pudo exportar, ni importar ningún registro de sus datos cerebrales.
Asimismo, al iniciar la grabación de su actividad neuronal, se le informó que todo registro de su información cerebral sería grabada y guardada en la nube de la empresa Emotiv.
El ciudadano Guido Girardi Lavin, al interponer su acción constitucional de protección de su neuroderecho a la libertad mental o neuroprivacidad entendió que estaba expuesto a los siguientes riesgos: 1.- La reidentificación; 2.- La piratería o hackeo de datos cerebrales; 3.- Reutilización no autorizada de los datos cerebrales; 4.- Mercantilización de los datos cerebrales; 5.- vigilancia digital; 6.- Captación de datos cerebrales para fines no consentidos[1].
En virtud de ello, solicita en su presentación: 1.- Que la empresa recurrida modifique sus políticas de privacidad en lo concerniente a la protección de datos cerebrales de sus usuarios en Chile; 2.- Que la empresa recurrida se abstenga de vender el dispositivo ICC o BCI “Insigth” en Chile  mientras no modifique sus políticas de privacidad en lo concerniente a la protección de los datos cerebrales; 3.- Que la empresa elimine inmediatamente la información cerebral del actor; 4.- Que se adopten todas las demás medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho.
La empresa Emotiv Inc. por su parte solicitó el rechazo de la acción constitucional fundando dicha solicitud en: 1.- Que el dispositivo ICC o BCI “Insight” solicita para su utilización el consentimiento expreso del usuario para el tratamiento de sus datos personales y cerebrales, y que el Sr. Guido Girardi Lavin, otorgó su consentimiento expreso; 2.- Que el recurso o acción constitucional enumera riesgos hipotéticos y en abstracto, pero no se demuestra la afectación concreta de garantías constitucionales; 3.- Que los datos cerebrales solo son guardados mientras la cuenta del usuario está abierta y que hay autorización legal para su retención. 4.- Que los datos cerebrales recabados están completamente anonimizados, encriptados y conservados en forma segura y separada de los datos personales del usuario[2].

2.- Derecho constitucional

La Corte Suprema de Justicia de Chile señalo que el 14 de octubre de 2021, se promulgó la ley 21.383, que modificó la Carta Magna de la Nación, agregando el inciso final al numeral primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile que reivindica la protección de los Neuroderechos al establecer que “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.

3.- Decisión

La Corte Suprema de Justicia de Chile hizo lugar a la acción constitucional de protección del neuroderecho a la privacidad mental o neuroprivacidad del Sr. Guido Girardi Lavin. contra la empresa Emotiv Inc.
El máximo tribunal constitucional de la República de Chile fundó su decisión en el hecho de “que las conductas desarrolladas denunciadas en autos, en las circunstancias anotadas, vulneran las garantías constitucionales contenidas en el numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que se refiere a la integridad física y psíquica y de derecho a la privacidad, en los términos expuestos en el presente fallo en las consideraciones precedentes, al comercializarse el producto “Insight” sin contar con todas las autorizaciones pertinentes, y no habiendo sido evaluado y estudiado por la autoridad sanitaria …”[3].
Así dispuso la Corte Suprema de Justicia de Chile, que, para la comercialización y uso del dispositivo ICC o BCI “Insight”, el Instituto de Salud Pública y la Autoridad Aduanera evalúen los antecedentes en uso de sus facultades, a fin de que el manejo de datos que de este dispositivo se obtenga se ajuste estrictamente a la normativa aplicable.
Asimismo, independientemente de la evaluación del dispositivo ICC o BCI “Insight” referente al manejo de datos cerebrales, se ordena a la empresa Emotiv Inc. que deberá eliminar sin más trámite toda información que se hubiera almacenado en su nube o portales.

IV.- Conclusiones

El empleo de dispositivos de interfaz cerebro-computadora vestibles (ICCV) conectados a internet y a mundos virtuales e inmersivos como el Metaverso[4], hacen que la detección, captación e interpretación de ondas cerebrales para controlar Avatars, sean almacenadas por las empresas proveedoras de servicio de computación de la nube (Cloud Computing).
Así como para la Web 2.0 y 3.0, los metadatos del usuario constituían la materia prima para su desarrollo; para la Web 4.0 de la cuarta revolución industrial, los datos cerebrales del usuario (Neural Data) serán las nuevas materias primas para la evolución de los mundos virtuales e inmersivos, dando origen así, al Neuromarketing, el Neurogaming, Neurorelax, y la Neurovigilancia[5].
La protección jurídica de la Neuroprivacidad como hemos visto ya ha llegado a los estrados judiciales de la República de Chile por medio del precedente, de la Corte Suprema de Justicia de Chile nº 105.065-2023 caratulado “Acción constitucional de protección de Don Guido Girardi Lavin contra la empresa Emotiv Inc.por venta y comercialización de dispositivo “Insigth”, de fecha 9 de agosto de 2023.
Resulta indispensable a nivel nacional, el comenzar a tratar la regulación jurídica de los Neuroderechos, otorgándole protección legislativa a Derechos tales como: 1.- El Derecho a la privacidad mental o Neuroprivacidad; 2.- El Derecho a la integridad mental o Neurointegridad; 3.- El Derecho a la identidad o Derecho a la continuidad psicológica; 4.- El Derecho al acceso equitativo a las tecnologías de incremento de capacidad cognitiva; y 5.- El Derecho a la protección contra sesgos y discriminación
Asimismo, una vez regulados estos Neuroderechos, deberá contemplarse a ellos como bienes jurídicos a tutelar, razón por la cual , la protección de la Neuroprivacidad, requerirá de la tipificación de acciones tales como “el acceso ilegitimo a la mente humana por medio de dispositivos ICC y otras Neurotecnologías”, o bien, “el acceso ilegitimo a un sistema neurológico por medio de dispositivos neurotecnológicos”, figura típica que en el mundo anglosajón ya ha comenzado a evaluarse como  “Brainjacking”[6].

Notas
[1] Cfr. CSJ de Chile nº 105.065-2023 caratulado “Acción constitucional de protección de Don Guido Girardi Lavin contra la empresa Emotiv Inc.por venta y comercialización de dispositivo “Insigth””, de fecha 9 de agosto de 2023. Considerando primero, Pág 3.
[2] Cfr. CSJ de Chile nº 105.065-2023 caratulado “Acción constitucional de protección de Don Guido Girardi Lavin contra la empresa Emotiv Inc.por venta y comercialización de dispositivo “Insigth””, de fecha 9 de agosto de 2023. Considerando segundo, Págs. 4/6.
[3] Cfr. CSJ de Chile nº 105.065-2023 caratulado “Acción constitucional de protección de Don Guido Girardi Lavin contra la empresa Emotiv Inc.por venta y comercialización de dispositivo “Insigth””, de fecha 9 de agosto de 2023. Considerando noveno, Pags 12/13.
[4] Ver SCHULKIN JULIETA. Vuelta por el Metaverso. Prólogo de Santiago Siri, 1ª Edición, Editorial Galerna Buenos Aires, 2022. También se sugiere consultar, UBIETO JOSÉ RAMÓN – ARROYO MOLINER LILIANA. ¿Bienvendio Metaverso? Presencia, cuerpo y avatares en la era digital, 1ª Edición, Editorial NED, Buenos Aires, 2022.  NOBLE IGNACIO – ORELLANA FRANCO JAVIER – ROSSI MARCO. Metaverso y resolución de conflicto. 1ª Edición Editorial Albremática, El Dial.com. Buenos Aires, 2024
[5] Ver ZUBOFF SHOSHANA. La era del capitalismo de la vigilancia. La lucha por un futuro humano frente a las nuevas fronteras del poder. 1ª Edición, Albino Santos, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2021
[6] Cfr. SUEIRO CARLOS CHRISTIAN “Neuroderechos y Criminalidad Informática. Derechos Humanos Emergentes en la era digital.”Artículo publicado en RIQUERT MARCELO (Director)  - SUEIRO CARLOS CHRISTIAN  (Coordinador),“Sistema Penal e Informática” Nº 2, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2019, Págs 1/43.