Por Damián Pimpinatti*
EL CASO AGOSTINA PÁEZ: ¿RACISMO O EXCESO PUNITIVO?
PROPORCIONALIDAD, PUNITIVISMO Y GARANTÍAS PROCESALES
Sumario
Las presentes reflexiones abordan, desde la dogmática penal comparada, la pretensión fiscal de quince años de prisión formulada contra la abogada argentina Agostina Páez ante la justicia brasileña por el delito de injuria racial, tipificado como racismo en virtud de la Ley 14.532 (2023). El análisis se organiza en torno a tres ejes: (i) la incorrecta calificación del concurso de delitos, que transforma un episodio unitario en una pluralidad de conductas independientes; (ii) la operatividad fáctica de categorías propias del Derecho Penal de Autor en un sistema formalmente garantista; y (iii) las consecuencias procesales del nuevo régimen constitucional de imprescriptibilidad e inafianzabilidad del racismo, que agravan la situación cautelar de la imputada más allá de lo que el daño real justifica. Se concluye que dicha aplicación no satisface los estándares de proporcionalidad exigidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Introducción
El derecho penal moderno se asienta sobre el principio de proporcionalidad, una conquista de la Ilustración que establece que la pena debe guardar una relación razonable con el daño causado. Sin embargo, el caso de la abogada argentina Agostina Páez en Brasil —enfrentando una pretensión fiscal de quince años de prisión por injurias raciales— revela una fractura inquietante en este paradigma. Bajo el manto del combate al racismo estructural, la justicia brasileña ha abrazado un punitivismo que desborda los límites de la racionalidad jurídica, priorizando el impacto simbólico sobre la justicia individual.
El presente análisis no tiene por objeto minimizar la gravedad del racismo como fenómeno social ni cuestionar la legitimidad del Estado para sancionarlo. Su propósito es más preciso y, a la vez, más urgente: advertir que los instrumentos con los que se combate ese flagelo pueden, cuando se aplican sin el freno de la proporcionalidad, reproducir la arbitrariedad que pretenden erradicar.
I. El talión como límite. El argumento hammurabiano
Hace casi cuatro mil años, el Código de Hammurabi introdujo la Ley del Talión como un límite a la venganza: no se podía quitar una vida por un ojo. La pretensión de la fiscalía brasileña de solicitar quince años de prisión por ofensas verbales rompe incluso con ese principio primitivo, al equiparar una lesión al honor con penas reservadas para delitos de sangre.
Aunque no pretendemos reivindicar el Código de Hammurabi como modelo —sistema que establecía penas diferenciales según la jerarquía social del ofensor y la víctima— lo que aquel principio inauguró fue al menos un límite: nadie podía recibir más de lo que había infligido. Es sugestivo, sin embargo, que la condición de extranjera de la acusada reproduzca en los hechos una asimetría análoga a la de aquel sistema clasista: la distancia geográfica, el desconocimiento del sistema procesal local y la ausencia de redes institucionales de apoyo configuran una posición de inferioridad que el proceso no corrige, sino que agrava.
II. El mecanismo del castigo simbólico
El análisis dogmático comparado permite identificar un patrón que trasciende las fronteras ideológicas: cuando el Estado eleva ciertos bienes simbólicos a la categoría de intangibles y construye sobre esa intangibilidad un derecho penal de máxima severidad, la proporcionalidad queda subordinada a la ejemplaridad. El castigo deja de ser una respuesta al daño causado y se convierte en una declaración de valores del poder político. Esa lógica, independientemente del signo ideológico que la inspire, es estructuralmente incompatible con el Estado de Derecho.
La historia de los sistemas punitivos —tanto los de fundamento moral-religioso como los de fundamento ideológico-progresista— registra este mecanismo con notable regularidad: cuando se declara que ciertos bienes son sagrados e intocables, la sanción de quien los vulnera no se mide ya por el daño infligido a una persona concreta, sino por la afrenta al sistema de valores del Estado. La persona deja de ser un sujeto de derecho para convertirse en el ejemplo con el que el sistema se afirma ante la sociedad. Esta característica, propia del Derecho Penal de Autor, entra en colisión directa con el principio de culpabilidad por el acto que constituye el eje del derecho penal liberal.
III. El cálculo desopilante de la reiteración
Uno de los aspectos dogmáticamente más cuestionables del caso radica en la interpretación del concurso de delitos. La acusación realiza un cálculo fragmentado: convierte un único episodio de aproximadamente veinte minutos en una pluralidad de actos independientes, sumando penas base hasta alcanzar cifras que ninguna lectura razonable del derecho penal puede avalar.
El Código Penal brasileño distingue, en sus artículos 69 a 71, entre el concurso material, el concurso formal y el crimen continuado.1 Este último supone una secuencia de actos homogéneos ejecutados en condiciones semejantes de tiempo, lugar y modo, que la ley trata como unidad a los efectos de la punición. Las circunstancias del caso —un único episodio, en un lugar determinado, con unidad de contexto temporal y emocional— encuadran con precisión en esa figura. Transformar ese episodio en una sumatoria aritmética de delitos autónomos no constituye una interpretación jurídica: constituye una violación flagrante de la sistemática del concurso, orientada instrumentalmente a habilitar la prisión preventiva.
La dogmática penal clásica ha sido consistente en este punto: el concurso real exige autonomía de acción, de resolución y de bien jurídico afectado. Cuando esos requisitos no se verifican, la figura aplicable es el delito continuado, con su correspondiente atenuación penal. La fiscalía brasileña invierte este razonamiento, y el resultado es un arsenal punitivo que ninguna conducta verbal, aislada y no reiterada, puede justificar.
IV. El Derecho penal del enemigo: Un diagnóstico, no una prescripción
La doctrina penal contemporánea ha acuñado el concepto de "Derecho Penal del Enemigo" para describir una tendencia observable en ciertos sistemas: aquella por la cual el Estado suspende las garantías individuales frente a determinados imputados y los trata no como ciudadanos sujetos a un proceso, sino como amenazas sociales a neutralizar. Conviene precisar con rigor el alcance de esta referencia: invocar este concepto no implica validarlo ni proponer que los Estados lo adopten, sino denunciar su operatividad real cuando un sistema formalmente garantista lo practica de hecho. Es un diagnóstico, no una prescripción.
Y el diagnóstico, en este caso, es inequívoco: la acusada no está siendo tratada como una ciudadana sujeta a un proceso ordinario, sino como un símbolo cuya neutralización el sistema requiere. Se suspenden las garantías de proporcionalidad y se castiga la peligrosidad percibida del autor antes que el acto mismo. Luigi Ferrajoli, en su teoría del garantismo penal, señaló con precisión que el sistema de garantías no existe para proteger a los culpables, sino para limitar el poder arbitrario del Estado frente a todos los ciudadanos.2 Es ese límite el que hoy se ve erosionado.
Ante esta deriva, Colegios Profesionales argentinos han solicitado la intervención de la Cancillería para garantizar el debido proceso ante una detención que califican de arbitraria. La reacción institucional es, en sí misma, un indicador elocuente de la gravedad de lo que está ocurriendo.- El Colegio Público de la Abogacía de la Capital Federal, solicitó en nota dirigida al ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Pablo Quirno, la intervención de la representación consular argentina en el caso de la abogada Agostina Páez. A su solicitud se sumó el presidente del Colegio de Abogados y Procuradores de Santiago del Estero, Luis Alberto Miguel.-
V. La Ley 14.532 y el cambio de régimen procesal
Para comprender cabalmente la situación de la Dra. Páez, es indispensable analizar el cambio normativo que la Ley 14.532 de 2023 introdujo en el ordenamiento brasileño. Dicha norma transformó la conducta de injuria racial —que bajo el régimen anterior constituía un delito afianzable y prescriptible— en una forma de racismo en sentido constitucional.3.-
Las consecuencias procesales son de enorme gravedad. El artículo 5°, inciso XLII, de la Constitución Federal brasileña declara el racismo un delito imprescriptible e inafianzable. Esto significa que la discusión no se agota en la escala penal abstracta: la acusada enfrenta la imposibilidad jurídica de obtener la excarcelación mediante fianza mientras dure el proceso. La privación de libertad no es entonces una consecuencia eventual de una condena futura; es una realidad presente que el propio régimen cautelar hace casi inevitable.
Esta consecuencia procesal exige una reflexión que trasciende el caso concreto. El legislador de 2023 tuvo, sin duda, motivaciones legítimas al elevar la injuria racial a la categoría de racismo constitucional. Pero la aplicación de ese régimen a conductas que —por su magnitud, su contexto y la ausencia de antecedentes del autor— se alejan radicalmente de la lesividad que la norma constitucional tuvo en mira, produce una consecuencia que el propio sistema de derechos no puede tolerar: la prisión preventiva como pena anticipada, sin condena y sin que el daño real lo justifique.
VI. La estrategia de la defensa y las exigencias del derecho
La defensora Carla Junqueira ha centrado su estrategia en desarticular la sumatoria aritmética de la acusación, solicitando que el episodio sea juzgado como una unidad de acción conforme a la sistemática del artículo 71 del Código Penal brasileño. Su pedido pone énfasis en la ausencia de antecedentes penales y en el reconocimiento explícito del error mediante disculpas públicas, pretendiendo que la sanción, de confirmarse, se encuadre en los mínimos previstos por la ley.
De cara a la próxima audiencia, lo que el derecho reclama —con independencia de lo que el tribunal resuelva— es que el magistrado aplique los estándares de proporcionalidad que la propia Constitución brasileña y los tratados internacionales de derechos humanos imponen. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel vs. Argentina (2008), estableció que la aplicación del derecho penal en materia de expresión debe satisfacer criterios estrictos de necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática, y que penas severas por expresiones verbales pueden resultar incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.4 Este estándar, directamente aplicable por analogía al caso Páez, impone al tribunal una obligación que no es discrecional: restituir la proporcionalidad al proceso.
Una resolución que priorice las garantías constitucionales sobre el impacto político de la sentencia sería no solo jurídicamente correcta, sino un mensaje inequívoco de que las instituciones democráticas resisten las presiones del punitivismo de época.
Conclusión
El análisis del caso Páez permite extraer una conclusión que trasciende sus circunstancias concretas: la proporcionalidad no es un principio negociable, ni siquiera cuando los bienes jurídicos en juego son de particular sensibilidad social. Su sacrificio no refuerza la democracia; la degrada. El Estado que castiga más allá de lo que el daño real justifica no está haciendo justicia: está ejerciendo poder.
La historia jurídica comparada registra con regularidad un patrón: cuando los sistemas punitivos —cualquiera sea el signo ideológico que los inspire, cualquiera sea el valor que proclamen defender— elevan la ejemplaridad por encima de la proporcionalidad, el resultado es siempre el mismo. El individuo se convierte en instrumento del mensaje político del Estado, y el derecho penal pierde su función de límite para convertirse en herramienta de dominación simbólica. Ese es el retroceso civilizatorio al que hace referencia el título de este trabajo, y ese es el riesgo concreto que el caso Páez pone de manifiesto.
El populismo penal —de izquierda o de derecha, religioso o laico, tradicional o progresista— tiene siempre el mismo rostro: sacrifica la proporcionalidad en el altar de la ejemplaridad política. Al hacerlo, degrada su propia democracia. Una justicia que no es proporcional es, simplemente, venganza estatal disfrazada de ley.
La comunidad jurídica argentina —y la latinoamericana en su conjunto— tiene la obligación de alzar su voz. No porque el gesto de la Dra. Páez sea encomiable, sino porque la respuesta del Estado brasileño resulta jurídicamente insostenible. Y porque el silencio de los juristas ante el avance del punitivismo —cualquiera sea el color de su bandera— es siempre el primer escalón del retroceso que hemos jurado impedir.-
Dr. Damián A. Pimpinatti.- Abogado (Mat.: Tomo II, Folio 116 del Colegio de Abogados de Pergamino). Presidente del Colegio de Abogados de Pergamino desde 2014.- Secretaria de Coordinación del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (COLPROBA) desde 2022.- Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (COLPROBA), Vocal, 2014 a 2022.- Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires, estamento de la Abogacía del Interior (2014-2018 / 2018-2022).-
Bibliografía
Código Penal Brasileiro, Arts. 69 a 71. El art. 71 regula el crimen continuado: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços."
Corte IDH, Kimel vs. Argentina, Sentencia del 2 de mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, N.° 177. La Corte estableció que la tipificación penal de conductas expresivas y la imposición de sanciones penales deben satisfacer estrictos requisitos de necesidad, adecuación y proporcionalidad en una sociedad democrática, conforme los artículos 13 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Trotta, Madrid, 1995. El garantismo penal postula que la legitimidad de la pena depende de su estricta proporcionalidad con el daño causado, y que el sistema de garantías opera como límite estructural al poder punitivo del Estado, con independencia de la gravedad del delito de que se trate.
Lei Federal N.° 14.532 de 11 de enero de 2023 (Brasil). Altera la Lei N.° 7.716/1989 (Lei do Racismo) incorporando la injuria racial como modalidad de racismo en sentido constitucional. Constitución Federal de Brasil, art. 5°, inciso XLII: "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei."
*Abogado (Mat.: Tomo II, Folio 116 del Colegio de Abogados de Pergamino). Presidente del Colegio de Abogados de Pergamino desde 2014. Secretario de Coordinación del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (COLPROBA) desde 2022. Integró el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (COLPROBA) como Vocal entre 2014 y 2022. Fue miembro del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires por el estamento de la Abogacía del Interior (2014-2018 / 2018-2022). Actualmente se desempeña también como Presidente de la Comisión de Derecho Ambiental de COLPROBA. Ejerce la profesión de manera independiente en las áreas de derecho civil, comercial, laboral y competencia económica, con estudio jurídico en la ciudad de Pergamino, provincia de Buenos Aires.
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