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Por Lucas Moyano* - Natalia S. Stornini**
NACER EN RIESGO: CONSUMO GESTACIONAL, RESPONSABILIDAD ESTATAL Y DESAFÍO JURIDICO
El presente trabajo se enmarca en la experiencia profesional de sus autores en el ámbito judicial y en el análisis interdisciplinario de problemáticas vinculadas al consumo problemático de sustancias psicoactivas, la salud pública y su intersección con fenómenos delictivos como el narcotráfico, incorporando la mirada de profesionales del derecho a fin de comprender el fenómeno en toda su dimensión y visibilizar su impacto tanto en la salud pública como en la estructura social, el rol de la justicia en todos sus ámbitos, y efectuar una propuesta legislativa superadora a los fines de actualizar la normativa a los nuevos tiempos
En la Provincia de Neuquén, se ha reportado un incremento alarmante en la cantidad de niños que nacen con metabolitos positivos, proyectando un incremento para el año 2026 del 100%. (Reporte efectuado por la Oficina de Estadísticas del Ministerio Publico de la Defensa de la Defensoría General de la Provincia de Neuquén)
El consumo problemático de sustancias psicoactivas durante la gestación constituye una problemática de salud pública con impacto directo en la persona recién nacida. La evidencia muestra asociación con complicaciones maternas, daño embrio-fetal, síndrome de abstinencia neonatal e intoxicación.
El abordaje del consumo problemático de sustancias durante la gestación requiere una mirada interdisciplinaria que articule el campo de la salud con el análisis jurídico y social. Desde la experiencia en el ámbito judicial, se advierte que esta problemática no solo impacta en la salud de la persona gestante y del recién nacido, sino que también se encuentra atravesada por dinámicas delictivas complejas, entre ellas el narcomenudeo, que en determinados contextos se vale de la situación de vulnerabilidad de las mujeres embarazadas, generando consecuencias directas sobre la infancia. En este sentido, el fenómeno del narcomenudeo adquiere especial relevancia como contexto estructural que condiciona tanto el acceso a sustancias como las condiciones de vida de las personas gestantes.
Desde una perspectiva jurídica, se observa que el narcomenudeo opera frecuentemente en entornos de vulnerabilidad social. En estos contextos, las mujeres embarazadas pueden encontrarse particularmente expuestas, no solo al consumo problemático, sino también a dinámica de instrumentación o aprovechamiento vinculadas a economías delictivas de baja escala.
Esta situación no solo incrementa el riesgo de consumo durante la gestación, sino que complejiza el abordaje institucional, en tanto introduce tensiones entre respuestas del sistema penal y las estrategias de salud pública.
Asimismo, el impacto del narcomenudeo trasciende a la persona gestante y se proyecta sobre los niños y niñas desde el inicio de la vida. La exposición prenatal a sustancias, sumada a contextos sociales atravesados por economías ilícitas, configura escenarios de mayor vulnerabilidad que afectan el desarrollo integral en la primera infancia.
El consumo durante la gestación, en estos contextos, no puede ser comprendido aisladamente: es expresión de una trama más amplia donde la vulnerabilidad, el mercado ilegal de sustancias y la ausencia de respuestas integrales convergen, trasladando sus efectos más graves a la infancia
Lo expuesto lleva a evaluar que estos casos no pueden ser interpretados simplemente como un fenómeno de salud pública aislado, sino como la manifestación de una fractura sistémica en la tutela efectiva del Interés Superior del Niño (Art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño) cuya afectación es directa y debe generar la intervención de todos los organismos de la comunidad, no solo del Sistema de Protección Integral, que incluye al órgano de aplicación, Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, el Sistema de Salud, sino también otros organismos judiciales como lo es la Justicia de Familia y la Justicia Penal.
El nacimiento de un niño o niña en estas condiciones es considerado por los organismos de protección integral una situación de maltrato, que pone y ha puesto en peligro la vida y la salud del niño o niña. Ello en atención a las graves consecuencias y/o secuelas que el consumo deja en la salud del niño/a como son las complicaciones fetales-neonatales y del lactante tales como malformaciones congénitas, sufrimiento fetal agudo, muerte fetal intrauterina, permaturez, síndrome de abstinencia neonatal, trastornos en el crecimiento y desarrollo, síndrome de muerte súbita e inesperada del lactante
Desde una visión estrictamente jurídica, el nacimiento de un niño en condiciones de intoxicación perinatal representa el fracaso de las barreras de contención del Estado y una vulneración flagrante a la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, que obliga a garantizar el desarrollo integral y el nivel más alto de salud posible.
En este escenario, el derecho penal debe trascender la mirada superficial y analizar la "cadena de invisibilidad" que permite que el narcocriminalismo perfore la protección biológica más elemental. Resulta imperativo que la justicia no se limite a la fotografía del parto, sino que investigue la película completa de la desprotección, donde el neonato emerge como la evidencia biológica de un mercado ilícito que no fue interceptado a tiempo por las autoridades de control.
El abordaje penal de esta problemática exige una distinción técnica precisa para evitar la criminalización automática de la vulnerabilidad social y centrar la punibilidad en el daño real y la cadena de suministro.
Desde una visión estrictamente jurídica, el abordaje penal de esta problemática exige una distinción técnica que evite la criminalización de la vulnerabilidad social. Si bien la doctrina mayoritaria sostiene que el feto no es sujeto pasivo de delitos contra las personas en el esquema actual del Código Penal —al requerir este la condición de persona nacida viva—, la relevancia penal de las Lesiones Gravísimas (Art. 91 CP) y el Abandono de Persona (Art. 106 CP) debe analizarse bajo la óptica de los delitos de resultado diferido.
En estos supuestos, la acción —el suministro o la exposición a la sustancia— ocurre en la etapa prenatal, pero el resultado lesivo se perfecciona y adquiere relevancia típica en el instante en que el niño nace y adquiere la condición de sujeto de derecho. Bajo este prisma, la mayor reprochabilidad penal no debe dirigirse hacia la gestante (quien a menudo se encuentra en una situación de vulnerabilidad extrema, consumo problemático o explotación), sino hacia los comercializadores y la cadena de suministro (Ley 23.737). Son ellos quienes, mediante el suministro de estupefacientes a una persona gestante, introducen un riesgo jurídicamente desaprobado que impacta de forma irreversible en la salud neurológica del neonato, vulnerando un bien jurídico ya consolidado al momento del nacimiento.
La atribución de responsabilidad no debe agotarse en la madre, quien a menudo es víctima de consumos problemáticos o redes de trata, sino que debe dirigirse hacia quienes lucran con la adicción en etapas de gestación, elevando el reproche penal ante la flagrante afectación de un bien jurídico protegido por convenciones internacionales.
En este contexto, la autonomía de la voluntad y el ejercicio de los derechos reproductivos conllevan, correlativamente, la asunción de deberes de protección hacia la vida en formación. Al optar por la continuidad de la gestación, surge para la progenitora una esfera de obligaciones legales y éticas orientadas a la preservación de la salud del niño por nacer. Siguiendo la línea de Janssen, quien refiere: La carga sobre la mujer es dejar de consumir drogas ilegales una vez que ha ejercido su decisión constitucional de no abortar…Cuando la madre elige tener un hijo, debe aceptar las consecuencias, entre ellas, la asignación de deberes y obligaciones. Si una mujer no cumple con esas obligaciones, el estado debe intervenir para evitar daños al niño (JANSSEN, Nova D. (2000). “Fetal Rights and the Prosecution of Women for Using Drugs during Pregnancy.” Drake Law Review 48 (4): 741–68.), la decisión de asumir la maternidad implica la aceptación de un catálogo de responsabilidades, entre las cuales la abstención del consumo de sustancias psicoactivas es primaria. Ante el incumplimiento de estos deberes de cuidado, que derivan en un daño biológico concreto al recién nacido, la intervención del Estado se vuelve imperativa; no con un fin exclusivamente punitivo sobre la mujer, sino como un mecanismo de tutela efectiva para evitar que el ejercicio de la libertad individual se traduzca en una vulneración irreversible de los derechos del niño.
Es imperativo precisar que el secreto médico (Art. 156 CP) no constituye un blindaje absoluto cuando colisiona con el deber de protección de un tercero hipervulnerable. Si bien la obligación de denunciar cede cuando existe riesgo de autoincriminación de la paciente —evitando así que el temor a la persecución penal aleje a la persona gestante del sistema de salud—, esta reserva no es extensible a la situación del recién nacido.
Ante un neonato con metabolitos positivos, los profesionales de la salud no denuncian un 'delito de consumo' de la madre, sino que notifican una situación de vulneración de derechos del niño. Esta distinción técnica es vital: la intervención no busca la punición, sino la activación de los organismos de protección integral. El equipo de salud está obligado a coordinar con la Defensoría de los Derechos del Niño y los equipos interdisciplinarios para evaluar si el entorno familiar puede garantizar cuidados seguros post-alta. El objetivo es determinar la existencia de redes de apoyo o, en su defecto, adoptar medidas de protección excepcional, garantizando que el derecho a la confidencialidad de la madre no se transforme en una desprotección fáctica de la vida del niño
Dicho abordaje debe ser interdisciplinario e interinstitucional, debiendo el análisis institucional no limitarse a la cuestión médica, sino que se debe evaluar no solo la salud del bebe, sino también, si el entorno familiar puede garantizar cuidados seguros y estables.
Ello implica observar si el adulto cuidador está en condiciones de sostener la crianza, si existe consumo problemático activo, si hay redes familiares de apoyo y si el niño cuenta con controles de salud y seguimiento adecuado, orientado a adoptar la medida más adecuada al interés superior del niño, garantizar el derecho a la vida, a la salud, a su bienestar integral, a la convivencia familiar y comunitaria, cumpliendo con la manda de la CIDN en cuanto a brindar asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño (art. 3, 6, 9 y 18.2 CIDN)
La valoración del riesgo aumenta cuando se observan situaciones como consumo problemático activo sin tratamiento, ausencia de adultos disponibles para el cuidado, negligencia en la atención del bebé, violencia o entornos altamente inestables. En esos casos el sistema de protección puede intensificar las medidas de acompañamiento o adoptar medidas de protección excepcionales si el bienestar del niño está comprometido.
Todo lo expuesto, nos lleva a concluir que la respuesta Estatal no puede ser solo judicial ni punitiva, sino que se necesita acceso a tratamientos de salud mental y adicciones, redes de apoyo familiar y comunitario, acompañamiento del sistema de protección de derechos, dispositivos que protejan a los niños sin romper innecesariamente los vínculos familiares.
Ahora bien, queremos destacar que el incremento significativo de nacimientos en estas condiciones ha llevado a considerar en la Provincia de Neuquén la conveniencia de la intervención de las Defensorías de los Derechos del Niño y del Adolescente en forma previa al alta, y llevar a cabo entrevistas jurídicas tanto con los progenitores como con la familia que acompaña el plan de acción para la externación, dimensionar la gravedad del maltrato, las secuelas en el cuerpo y la salud de los niños, lo importante del cumplimiento del plan de acción referido a tratamiento psicológico y de adicciones, responsabilizar al referente familiar o afectivo de los cuidados adecuados del recién nacido, e informar las consecuencias legales que el sistema de protección de derechos y el código civil y comercial prevén.
Queremos destacar que la ley 2302 de Protección Integral de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, prevé un régimen especial, inédito en el país, asignando a los Defensores múltiple acciones a llevar a cabo desde la toma en conocimiento del nacimiento en una tarea de apoyo y acompañamiento a la familia para la restitución de derechos, como acciones eficaces en el caso de ser necesario adoptar medidas de protección excepcional como lo es la separación del niño de su grupo familiar.
El análisis conjunto del consumo problemático de sustancias durante la gestación y su vinculación con dinámicas de narcomenudeo impone revisar críticamente las respuestas institucionales vigentes. En particular, se evidencia la tensión existente entre los abordajes punitivos propios del sistema penal y los enfoques de salud pública orientados al cuidado, la prevención y la reducción de daños.
Desde una perspectiva jurídica, resulta necesario evitar interpretaciones que conduzcan a la criminalización de las personas gestantes en situación de consumo, en tanto ello no solo vulnera principios básicos de derechos humanos, sino que además se revela ineficaz como estrategia para la disminución del problema. Por el contrario, la evidencia analizada muestra que los enfoques basados en el castigo tienden a profundizar la exclusión, reforzar la estigmatización y obstaculizar el acceso oportuno a los servicios de salud.
En este sentido, el fenómeno del narcomenudeo no puede ser abordado únicamente desde la persecución penal de los eslabones más débiles de la cadena, entre los que frecuentemente se encuentran mujeres en situación de vulnerabilidad, incluyendo personas gestantes. Tal enfoque fragmentado invisibiliza las condiciones estructurales que sostienen estas dinámicas y desplaza el eje de intervención legos de los verdaderos factores de riesgo.
Asimismo, corresponde destacar que el Interés Superior del Niño impone una obligación reforzada al Estado de garantizar condiciones adecuadas desde el inicio de la vida, lo que incluye no solo la protección frene a la exposición de sustancias, sino también el acceso efectivo a sistemas de salud, contención social y acompañamiento integral.
En consecuencia, se impone la necesidad de promover una articulación efectiva entre el sistema de salud, el sistema de protección de derechos y el sistema de justicia, orientado a priorizar estrategias de prevención y detección temprana, garantizar el acceso sin barreras a la atención sanitaria, fortalecer redes de acompañamiento, y limitar la intervención penal a aquellos supuestos en que resulte estrictamente necesaria y proporcional.
Este cambio de enfoque no implica desatender la problemática del narcomenudeo, sino reubicarla dentro de una estrategia integral que contemple su impacto social y sanitario. El objetivo es intervenir de manera más eficaz y respetuosa de los derechos fundamentales, desplazando el foco del reproche penal: la responsabilidad debe dirigirse hacia quienes lucran con la adicción en etapas de gestación, elevando la punibilidad ante la flagrante afectación de bienes jurídicos protegidos internacionalmente. Bajo la manda del Interés Superior del Niño (Art. 3, CDN), el Estado tiene la obligación reforzada de garantizar condiciones adecuadas desde el inicio de la vida. En definitiva, esta es una llamada a la acción para que los organismos de control abandonen su funcionamiento como compartimentos estancos y articulen una respuesta interdisciplinaria que priorice la tutela judicial efectiva.
Así, advertimos necesario llevar a cabo tareas de difusión y concientización de las consecuencias dañosas para el niño en gestación, acompañado de protocolos para la detección del consumo durante el embarazo, para el abordaje temprano de la problemática y minimizar el impacto de los daños en la salud del niño.
Todo ello es una llamada a la acción por parte de los organismos de control, quienes deben abandonar su funcionamiento como compartimentos estancos y articular una respuesta interdisciplinaria que priorice la tutela judicial efectiva.}
Propuesta de Intervención Interdisciplinaria
Desde nuestro enfoque proponemos un modelo de Tutela Proactiva basado en:
Detección y Notificación Temprana: Protocolos claros de detección de consumo durante el embarazo para minimizar daños.
Entrevistas Jurídicas Previas al Alta: Intervención de las Defensorías del Niño para dimensionar la gravedad del maltrato y responsabilizar a los referentes familiares antes de la externación.
Redes de Apoyo y Salud Mental: Acceso garantizado a tratamientos de adicciones y dispositivos de acompañamiento que eviten la separación del niño de su grupo familiar siempre que sea seguro
Conclusión
La intervención del Estado ante el nacimiento de un niño con metabolitos positivos debe trascender la asistencia clínica para configurarse como una tutela proactiva basada en la posición de garante. Bajo esta premisa, el recién nacido no es solo un paciente, sino la evidencia biológica de un mercado ilícito que operó con impunidad durante la gestación. Al perfeccionarse el daño en el instante del nacimiento —bajo la doctrina de los delitos de resultado diferido—, se habilita una persecución penal 'aguas arriba' que debe desplazar el foco punitivo de la madre hacia los comercializadores. Estos actores, al suministrar sustancias a una persona gestante, introducen un riesgo jurídicamente desaprobado que perfora la protección biológica más elemental, transformando el narcocriminalismo en una agresión directa contra un sujeto hipervulnerable que el sistema de justicia no puede ignorar.
Correlativamente, este esquema de protección se sustenta en la aceptación voluntaria de deberes y obligaciones que surgen al optar por la continuidad del embarazo. Siguiendo la tesis de la responsabilidad por elección, la decisión de asumir la maternidad constituye un compromiso legal y ético de resguardo; cuando este deber de cuidado se ve fracturado por el consumo problemático, el Estado no interviene para criminalizar una patología, sino para ejercer una asistencia apropiada (Art. 18.2 CDN) que garantice el derecho a la salud y la integridad del niño. Por ello, resulta imperativo desarticular el funcionamiento de los organismos como compartimentos estancos, promoviendo una notificación temprana que permita a la Defensoría y a los equipos de salud diseñar un entorno de crianza seguro antes del alta hospitalaria, evitando que la vulnerabilidad estructural se traduzca en una condena biológica irreversible
*Auxiliar Fiscal MPF de la Nación. Especialista en Ciberdelitos y Evidencia Digital. Autor de Ciberdelitos Como Investigar en Entornos Digitales. Edición 1 y 2 Editorial Hammurabi. Diplomado Antidrogas (Policía Nacional Antidrogas, Republica de Colombia)
**Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente de la ciudad de Neuquén
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