Frois Federik, Mauricio - Prisión preventiva...

Por Mauricio M. Frois Federik*

PRISIÓN PREVENTIVA: ANÁLISIS DEL ART. 26 DEL CP Y LA AMENAZA A LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES

I. PRELIMINAR

 “(…) resulta dudoso que para la apreciación de una persona que es tenida como inocente se recurra a una norma que recién corresponde aplicar después de la condena”

(Alejandro Carrió)                                                                                                                                                                                                                           

El propósito de este trabajo es generar una mirada crítica sobre el tópico, invitando al lector a ahondar en él a través de futuras investigaciones.

En consecuencia,  bien es sabido que nuestra constitución convencionalizada (art. 75 inc. 22  CN)  ha adoptado la opción político liberal[1] de no tratar como culpable a quien se encuentra sometido a un proceso criminal hasta tanto un decisorio definitivo, pasado por autoridad de cosa juzgada formal y material, declare su culpabilidad. Modalidad en el trato que se inicia desde el comienzo de la investigación y que perdura hasta la firmeza de la condena.-

Por consiguiente, si es durante la investigación penal preparatoria  que debe decidirse sobre el encarcelamiento preventivo de un ciudadano inocente que se encuentra sometido a una persecución penal, tal como sucede habitualmente en los tribunales de justicia,  entonces resulta,  cuanto menos,  problemático que un dispositivo legal le exija al juzgador, como condición de validez de su decisión,  que se  proyecte sobre la totalidad de los elementos que prevé  un artículo como el 26 del CP, ya que dicho artículo, concebido para la etapa final del proceso, contiene pautas subjetivas que se centran  en determinar la "inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad" del condenado, lo cual resulta incompatible con las finalidades propias de una medida cautelar y  provisoria destinada a asegurar fines procesales.-

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS            

Y es que en su redacción original,  el inc. 2 del art. 219 de la ley 12.734, expresaba  que: “Podrá imponerse prisión preventiva al detenido, cuando se estimaran  reunidas las siguientes condiciones: (…); 2.-) La pena privativa de libertad, que razonablemente pudiera corresponder en caso de condena sea de efectiva ejecución (…)”

Luego,  la reforma introducida por la ley 13.746  agregó al actual  art. 220 del CPP  el siguiente párrafo: “En este sentido y para ser válidas las decisiones relativas a eventuales condenaciones condicionales deberán proyectarse sobre todos los elementos del artículo 26 del Código Penal”.-

Este añadido,  se mantuvo en la última reforma de la ley 14.248  lo que evidencia  una marcada ideología securitaria propia de un derecho penal simbólico,  que busca limitar la concesión de libertades, incluso restringidas, durante la primera etapa del proceso.  Esta decisión de política criminal, que retoma un criterio muy aplicado hacia  fines de la década de los ochenta, y principio de los noventa,  revela  una concepción punitivista y comunicacional que se sustenta en la errónea creencia de que tales medidas constituyen una eficaz respuesta a las demandas sociales, cuando en realidad se trata de acciones carentes   de   efectividad   para   la   reducción de los índices de criminalidad en cualquiera de sus modalidades, ya sea organizada, económica o hasta incluso la proveniente de sectores socialmente desfavorecidos. -

Ergo, para lograr de dicho cometido, el juez de la investigación se encuentra obligado a efectuar una prognosis tanto de la penalidad que recaiga una vez finalizado el debate como de la modalidad que implique su cumplimiento,  a la hora de determinar la procedencia de una medida cautelar, apoyándose para ello en la totalidad de las pautas que contempla el art. 26 del CP. De esa forma, se restringe aquel otro temperamento surgido al amparo de los pactos internacionales (art. 75.in.22)  que, para evitar prematuros pronósticos sancionatorios con su consecuente modalidad de ejecución, solo le impone al juez  un abordaje  en abstracto del baremo sancionatorio, partiendo desde su mínimo y recurriendo únicamente a los elementos objetivos que contempla el art. 26;  es decir, a la corroboración de  si en el caso se trata de una primera condena no superior a los tres años de prisión y si el imputado  posee o no antecedentes criminales. Hasta la reforma de la ley 13.746 esta última postura, más coherente con las directivas emanadas de los informes de la Comisión[2] y la  jurisprudencia de la Cidh[3],  podía aplicarse sin ningún tipo de reparos. Hoy, la pauta interpretativa marca un antes y un después estableciendo que para que se entienda procedente una condena de ejecución condicional en un contexto de análisis de la prisión preventiva, el juez  indefectiblemente debe proyectarse sobre la totalidad de los elementos  - objetivos y subjetivos- que contempla el mencionado art. 26 del CP.   

III. JAQUEANDO LA INOCENCIA Y  LA DEFENSA EN JUICIO                         

Puesto que si los estándares internacionales que derivan del Informe 86/2009 de la Comisión y la Sentencia del 29/5/14 (parr. 309, RC J 5531/19)  de la Cidh  determinan que  todo pronóstico punitivo en los inicios de una investigación,  y en un marco de examen  de eventuales riesgos procesales,  no debe alejarse  del mínimo de la escala penal conminada en abstracto,  como tampoco del tipo de pena más leve  y de la modalidad menos severa que implique su realización, entonces, sin lugar a dudas que la exigencia del Código Procesal Penal santafesino pasa por alto lo antes dicho, dado que fuerza al juez de la investigación  a realizar un anticipado pronóstico de culpabilidad en franca colisión con el principio de inocencia. Va de suyo,  que todo análisis  sobre la "actitud posterior al delito" y/o sobre los "motivos que llevaron a delinquir" a la persona (elementos subjetivos del art. 26 CP) requieren de una certeza de autoría que resulta incompatible  con los albores de una investigación.

Asimismo, se advierte que el juez tampoco cuenta con la información necesaria y suficiente como para predecir, según las pautas subjetivas del art. 26 CP, si se suspenderá o no el cumplimiento de una eventual pena luego de atravesado el debate.  Como resultado de ello, no  puede soslayarse que  una cosa es discutir sobre la posibilidad de que el imputado se sienta tentado a eludir el accionar de la justicia o a entorpecer la investigación, y otra muy distinta, y  por cierto mucho más compleja, es establecer,  en la primera etapa del proceso,  cuál será el modo en el que el penalmente perseguido cumplirá  la pena que aún no le ha sido impuesta. Dado  que aun existiendo indicios suficientes como para  efectuar semejante predicción – y ello fuera algo más que jugar al adivina adivinador- el problema central sigue intacto: el imputado todavía  no ha tenido la oportunidad de defenderse ampliamente  ni de la graduación del injusto, ni de su culpabilidad, ni  de la necesidad o  conveniencia  de su desocialización . Por esta razón, nunca podrán evaluarse, ni aun en grado de probabilidad, factores subjetivos tales como “la conducta posterior al delito” y/o “los motivos que lo  llevaron a delinquir”.

En este orden de ideas, resulta  aún más evidente que si en toda investigación penal preparatoria los presupuestos de la punibilidad revisten un carácter provisorio, en atención a que la dilucidación del grado de injusto y de reproche, por su complejidad probatoria y naturaleza, se posterga para la instancia del debate, entonces la pretendida acreditación de las circunstancias subjetivas que prevé el art. 26 del CP, en los preludios de una investigación, resultará  fenomenológicamente imposible, dado que la certeza sobre la comisión del injusto y el grado de reproche solo se  alcanzan luego de atravesado un debate oral.

Por ende, se da por sentado que cualquier predicción que se realice en el sentido expuesto, durante la investigación, y aún en grado de “presunción” o “probabilidad”, devendrá en infundada y lesiva del derecho de defensa en juicio. -

Una de las tantas situaciones que permitiría  el abordaje de los elementos subjetivos del art. 26 del CP a la hora de decidir sobre la procedencia de la prisión preventiva,  durante una investigación,  podría quedar planteada en los siguientes términos:

“Sr. Imputado, a usted se lo considera inocente pero sepa que cuando llegue el juicio  lo van a condenar y por ello es que se lo encarcelará preventivamente ya que por más  que  desde un abordaje en abstracto  la pena que se le imponga  puede llegar a cumplirse bajo los beneficios de la ejecución condicional en esta etapa inicial del proceso y en función de su  actitud posterior al delito como de su personalidad moral (elementos subjetivos)   presumimos que aquello resultará inconveniente y que por ende lo será en firme”

Dicho ejemplo, expuesto en sencillos términos, conduce a formular el siguiente interrogante: si la persona merece el trato de inocente, entonces, ¿cómo se entiende que desde una instancia preparatoria en donde solo se cuenta con indicios y evidencias se le pueda vaticinar la modalidad más gravosa en la que cumpliría una eventual condena[4]?                                                 

Visiblemente, hay algo que no cierra. Si, además,  tenemos en cuenta   las finalidades propias de la pena  y de su ejecución (cfr. art  1 de la ley 24.660),  advertimos inmediatamente que el juez de la investigación penal  no cuenta con un caudal  informativo lo suficiente apto como para determinar la relación costo/beneficio que implicaría  “desocializar”  al  “futuro” condenado,  ni aún entendiendo que las partes, especialmente el bloque acusador, produzcan información al efecto,   ya que por más énfasis y empeño que  le impriman  a dicha tarea,  las audiencias de medidas cautelares en nuestra provincia son meramente argumentativas. Esto implica que la información que se obtiene en  ellas resulta notoriamente insuficiente en comparación con la que se obtiene tras  un debate oral, en donde el imputado y su defensa despliegan todos sus recursos probatorios.

Por su parte, quienes sostiene que la evaluación de los elementos subjetivos del art. 26 CP no lesiona la presunción de inocencia[5], argumentando que previo a dicho análisis debió acreditarse una apariencia de responsabilidad penal que se suma al  carácter revisable y provisorio de la medida cautelar,   omiten considerar  que todas aquellas condiciones subjetivas ( incluso las del art. 41 del CP que prevé actualmente el art. 221 inc. 1ero del CPPSF) presuponen el dictado de una sentencia de condena  que destruya el estatus jurídico de la inocencia,  y no de una resolución provisoria que solo evalúe eventuales riesgos procesales.

Así, autoras como Patricia Ziffer han señalado, con acierto, que la relación que existe entre la naturaleza del hecho y la inconveniencia de aplicar efectivamente una pena es tan compleja que obliga a examinar los límites entre la necesidad de afirmar el mandato normativo y la necesidad de evitar la desocialización del condenado, cualquiera sea el alcance que se le asigne a la prevención especial. Por ende, cualquier perspectiva orientada a calcular las consecuencias de la pena para la vida futura del autor carece de sentido sino se realiza en el momento mismo de la imposición o durante su ejecución. De otro modo, solo se tratará de una ficción –sic-[6].                                                             

IV. BREVE REFLEXION

En virtud de lo señalado, resulta innegable que la segunda parte del inciso segundo del artículo 220 del CPPSF constituye una potencial amenaza para la vulneración de principios constitucionales y convencionales básicos que garantizan el derecho de defensa en juicio y la presunción de inocencia (art. 18 CN; 8.2 CADDH; 14.2 PIDCP, inter alia) especialmente en casos donde el baremo sancionatorio prevé la posibilidad de una condena en suspenso. Asimismo, esta disposición desnaturaliza la función de las medidas cautelares, en particular la prisión preventiva, y desdibuja sus contornos ontológicos al confundirlos con principios rectores de la ejecución de la pena.

Por ello, entiendo necesario suprimir dicha exigencia restringiendo el análisis judicial exclusivamente a los elementos objetivos que integran el artículo 26 del Código Penal, evitando el riesgo de prisiones preventivas basadas en infundadas especulaciones de culpabilidad.

Ya en el debate - o en un eventual juicio de cesura- las partes podrán argumentar, discutir, y acreditar pormenorizadamente acerca de la personalidad moral del imputado; la actitud posterior al delito; los motivos que lo impulsaron a delinquir y si resulta necesario someterlo al tratamiento de la pena.  Abordando el juez, con mayor información, todas aquellas cuestiones  que demuestren la conveniencia o inconveniencia de aplicar una eventual modalidad en firme.