Bentin-Suarez, la utilización...

LA UTILIZACIÓN DE VANTs EN INVESTIGACIONES CRIMINALES: ANÁLISIS TÉCNICO – JURÍDICO
 

I. Introducción

Los VANTs (Vehículos aéreos no tripulados) comenzaron a implementarse como objetivos de práctica para artillería aérea, luego para operaciones de espionaje y finalmente, cuando mejoró su técnica, en actividades militares. Países como EE. UU., Israel y Rusia utilizan los VANTs como parte de su arsenal militar para enfrentar la guerra, ya que pueden encontrarse armados con misiles capaces de destruir un vehículo en movimiento a miles de pies en el aire.
Hay cientos de tipos diferentes de VANTs: pueden ser tan grandes como aviones comerciales o tan pequeños como colibríes, equipados con cámaras de alta definición o micrófonos, y ser guiados por humanos a distancia o funcionar como vehículos programados de manera autónoma.
A medida que el uso de los VANTs se popularizó tanto para explotaciones comerciales como recreativas,  las agencias policiales comenzaron –a nivel mundial- a utilizarlos para la búsqueda y rescate de personas, reconstrucción de accidentes de tránsito, análisis de la escena del crimen, recolección de prueba en el marco de una investigación judicial, vigilancia y monitoreo de multitudes en eventos masivos, etc.
No obstante, se ha iniciado en la doctrina un incipiente debate en torno al uso de los VANTs por parte del personal policial en las investigaciones criminales y la ausencia de control frente a la vigilancia o monitoreo a la población de manera indiscriminada. Este debate se centra en dos cuestiones: por un lado, el impacto en la privacidad y protección de los datos personales de los ciudadanos. Por otro lado,  los límites y condiciones de uso que deberían tenerse en cuenta al momento de implementar este tipo de tecnología, sobre todo porque no hay una regulación específica en nuestros códigos procesales que la ampare - a diferencia de lo que sucede en otros países, por ejemplo España, que lo regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal [1]-.
Asimismo, tampoco existen auditorías independientes para que organismos de control externos puedan conocer cómo y con qué frecuencia el gobierno hace uso de los VANTs en espacios públicos, lo que trae aparejado que sea poco transparente la implementación de esta tecnología pudiéndose ver afectados los derechos de la ciudadanía si no hace un uso responsable.
Por lo precedentemente expuesto, a lo largo de este trabajo nos proponemos analizar jurisprudencia local  donde el principal foco de discusión se centró sobre la necesidad  -o no- de una orden judicial para volar un VANT sobre propiedad privada de un ciudadano -con el fin de obtener ciertas pruebas útiles para el proceso-, y si ello trae aparejado una afectación del derecho a la privacidad.
Por otro lado, abordaremos algunos artículos fundamentales del Reglamento de la ANAC, los cuales resultan de interés para comprender qué requisitos son necesarios al momento de autorizar el vuelo de un VANT en el marco de un requerimiento judicial.
Dentro del enorme abanico de complejidades que presenta este tema, no sólo por la escasa jurisprudencia local sino por su carácter novedoso, como último punto, consideramos necesario abordar de manera resumida aquellas cuestiones técnicas referidas al análisis forense de un VANT. Este aspecto resulta de vital importancia debido a que la evidencia digital que se extraiga de dicho dispositivo y se aporte al proceso debe cumplir una serie de requisitos, de lo contrario se podría ver alterada la cadena de custodia y esa prueba será susceptible de ser excluida.

II. Análisis y propuesta
a. Análisis jurisprudencial

Este último tiempo, en Argentina, fueron en aumento los casos en los que el personal policial utilizó un VANT para realizar tareas investigativas. Lo que tienen en común estos antecedentes jurisprudenciales es la discusión sobre si requerían –o no- una autorización judicial para volar con el VANT sobre una propiedad privada –por ejemplo el patio de una casa- de la persona investigada. Por ello, mencionaremos brevemente los dos antecedentes más antiguos, pero profundizaremos en el antecedente jurisprudencial más actual acontecido en el año 2021.
El primer antecedente surge del Juzgado Federal N.º 1 de Azul [2] que decretó la nulidad de todo lo actuado. Los hechos se producen el día 14 de febrero de 2017, cuando personal policial realizó tareas de inteligencia con un VANT. En esa oportunidad, se detectaron plantas de marihuana en una vivienda. El 15 de febrero de ese año, se recibió en sede policial una denuncia anónima que informaba esa situación y agregó que la marihuana sería comercializada. Entonces, se efectuó una consulta a la fiscalía de turno y se ordenaron nuevas tareas investigativas, que resultaron en la detección de las plantas y la identificación de los moradores del domicilio. Sobre la base de esos elementos, el juzgado libró una orden de allanamiento y entendió que la medida resultaría útil para el secuestro de sustancia estupefaciente, elementos de corte, elementos de fraccionamiento y balanzas, entre otros objetos. En el procedimiento se secuestraron 103 plantas de marihuana.
La defensa solicitó la nulidad de la resolución que dispuso el allanamiento por:

1. Falta de fundamentación: consideró que la orden no se encontraba debidamente fundamentada en los términos del artículo 123 del C.P.P.N.

2. Grave irregularidad por parte del personal policial: señaló que era evidente que el   día 14/02/2017 se hicieron tareas investigativas genéricas espiando a la comunidad mediante vehículos aéreos no tripulados –drones- y, a raíz de haber encontrado plantas sospechosas, se pretendió dar legitimidad a las investigaciones a través de una denuncia anónima un día después -15/02/2017-. Argumentó que el registro de una propiedad a distancia, mediante un dispositivo robótico afecta el derecho a la intimidad de quien reside en la misma y debe ser ordenado por un juez competente mediante acto fundado.
El Juez hizo lugar a la nulidad entendiendo que la orden de allanamiento carecía del deber de fundamentación exigido, y que además la denuncia recibida es con posterioridad a las tareas investigativas realizadas por el personal policial con el drone, “lo que podría inferirse como una grave irregularidad en el actuar policial [3].
El otro antecedente jurisprudencial data del año 2019 de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca [4]. Los hechos versaron sobre una denuncia anónima que informó que una persona cultivaba marihuana. Por esa razón, un agente policial utilizó un VANT y tomó fotografías con gran cercanía al patio de su casa. En las imágenes se observó una construcción con un techo de red, a través del cual se veían plantas. Luego, prestó declaración testimonial el policía y explicó el procedimiento. Entonces, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el allanamiento de la vivienda.
El juzgado dispuso la exclusión probatoria de las medidas de prueba y rechazó el pedido. Para decidir de ese modo, sostuvo que la invasión de un espacio privado sólo podía realizarse mediante una orden judicial y señaló que las medidas habían afectado los derechos a la privacidad e intimidad de la persona. Contra esa decisión, el fiscal interpuso un recurso de apelación. Entre otras cuestiones, planteó que el ascenso vertical del VANT no había constituido una intromisión ilegítima en la privacidad de la persona toda vez que no había ingresado al patio del inmueble.

La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca confirmó la resolución impugnada en base a los siguientes argumentos:
1. Violación al derecho a la privacidad. Ausencia de orden judicial. Captación cercana de imágenes: “La Magistrada sostuvo, a partir de una valoración de los elementos obrantes en la causa, que los medios de convicción ofrecidos han afectado los derechos constitucionales a la privacidad e intimidad, por ‘...invadir un espacio privado sobre el que cualquier injerencia solo puede ser decidida con intervención de los órganos judiciales y jurisdiccionales...’”. “La posición del Agente Fiscal no sostiene que el ingreso de un drone en el patio de la sospechada –sin orden judicial– no constituya una confrontación a derechos constitucionales; sino que ha propuesto una versión fáctica alternativa a la de la Jueza, que se apoya en que no ha existido ninguna ‘invasión’ […] manteniendo que el drone nunca ingresó en el patio del inmueble. Sin embargo, esa descripción […] no se corresponde con lo que, razonablemente, puede interpretarse de lo que se observa en las fotos […] –en las que ha basado la Sra. Jueza su decisión–.”
“En esas imágenes puede advertirse con facilidad que la fotografía fue tomada desde un ángulo lateral horizontal y con una gran cercanía al objeto que captó, lo que indica que el uso del equipo tecnológico utilizado no se limitó a un ascenso vertical exterior, como afirma el Agente Fiscal. La reconstrucción probatoria del caso que propone el impugnante para confrontar los fundamentos de la Magistrada de Garantías, no posee correspondencia con una razonable apreciación de la evidencia reunida; la que incluso confrontaría lo que puede observarse de las imágenes captadas. Ello conlleva el rechazo del agravio; pues sin dudas la intromisión del drone como se llevó adelante requería algo más que la difusa testimonial del personal policial que da inicio a las actuaciones”.
2. Debido control judicial. Principio de proporcionalidad: “Atento las posibilidades de intromisiones ilegítimas en la privacidad de los ciudadanos que puede derivarse del uso de nuevas tecnológicas, resulta importante recomendar un uso especialmente prudente y cuidadoso de esos elementos (como medios de investigación), procurando –de ser posible– una activa participación de los órganos judiciales y jurisdiccionales en la efectivización de las diligencias, a fin de garantizar una efectiva tutela de los derechos constitucionales (ello como regla y sin perjuicio de otras situaciones excepcionales donde motivos urgentes y de gravedad pudieran ameritar el accionar sin ese control judicial y jurisdiccional previo). En especial, si como en el caso de autos solamente se cuenta con una información que se le ofreció a un funcionario policial por parte de una fuente que no identifica y mantiene en anonimato y que, abocado a la realización de tareas investigativas, no pudo apreciar ninguna situación que pudiera indicar razonablemente la realización de actividades ilícitas por parte de los habitantes del inmueble involucrado” [5].
Finalmente, el último antecedente que elegimos se trata de un pronunciamiento dictado el pasado 12/08/2021 por la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca en el marco de la causa nro. 787/2021/CA1 [6], y es muy similar al antecedente de la Cámara de Bahía Blanca.
En torno a los hechos, un grupo de vecinos denunció que en un domicilio había un cultivo ilegal de marihuana. Ante esta situación, la Delegación de Toxicomanía Valle Media de la Policía de Río Negro solicitó la apertura de una investigación judicial. Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal presentó el requerimiento de instrucción y solicitó la corroboración del hecho. De esa manera, el tribunal interviniente encomendó a la policía provincial que en el plazo de tres días determinara con datos objetivos si en el domicilio identificado se desarrollaban actividades en infracción a la ley N° 23.737. La tarea de investigación se llevó a cabo mediante el uso de un VANT (Vehículo Aéreo No Tripulado). Como resultado de esta diligencia, se identificaron en el patio plantas de cannabis a partir de un específico control, seguimiento y enfoque de zoom del dispositivo, como así también se obtuvieron fotografías del patio de la vivienda lindante. Los subinspectores a cargo de las actuaciones policiales solicitaron la autorización de una orden de allanamiento respecto del domicilio. Durante el allanamiento, se constataron cuatro plantas de marihuana. En consecuencia, los habitantes del lugar fueron imputados. Contra esta medida, la defensa de una de las personas planteó la nulidad de la orden de allanamiento. En su presentación, sostuvo que esta orden se había respaldado de forma exclusiva en las tareas iniciales efectuadas mediante el uso de un dispositivo VANT, cuyo empleo no había sido autorizado por una orden judicial previa. El tribunal rechazó el planteo. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de apelación.

La Cámara Federal de Apelaciones de General Roca declaró la nulidad del auto que dispuso el allanamiento de la vivienda del imputado, en base a los siguientes argumentos:
1. El derecho a la intimidad. Inviolabilidad de domicilio. Ausencia de orden judicial para utilizar un VANT: No escapa la ´tensión´ que las nuevas tecnologías generan sobre el derecho a la intimidad (art. 19 de la CN), sobre todo por el aumento de eficacia que su empleo depara en la investigación de delitos. Debe existir una adecuada compatibilización entre ese interés general y el individual comprometido –nada menos que el derecho a la intimidad que se ejerce en el domicilio-. En esa inteligencia, el patio de una vivienda es un espacio en donde se abriga una importante expectativa de privacidad pues en ese marco es razonable suponer que las personas llevan a cabo actividades que querrían mantener fuera de las miradas extrañas y que –esto es lo relevante– no desarrollarían de saber que sí pueden ser observadas por terceros o por el Estado sin una concreta habilitación jurisdiccional.
2. Principio de proporcionalidad: “Una actividad estatal que avance sobre la garantía de inviolabilidad del domicilio reclama —por su intensidad— una habilitación expresa que sopese la necesidad y proporcionalidad de tal medida de intrusión en función del bien que se intenta preservar y el derecho en juego”. “No se busca censurar la toma de imágenes aéreas ni la utilización de este tipo de dispositivos o de otros medios tecnológicos que faciliten las tareas investigativas en aras de la prevención general, sino determinar los alcances y requisitos mínimos para la disposición de esas injerencias estatales en lugares o espacios en los que, como aquí acontece y quedó dicho, es razonable colegir que existe una expectativa de intimidad legítima que, como tal, debe ser preservada”. [7]

b) Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia citada. Ausencia regulatoria sobre el uso de VANTs en los Códigos procesales

En primer término, es necesario poner de resalto que coincidimos plenamente con la decisión que adoptaron los jueces en los tres fallos. Lo que poseen en común todos ellos es la discusión acerca si se requiere la autorización judicial previa para una medida de tal injerencia en la privacidad de las personas. Recordemos que este método de investigación no se encuentra expresamente previsto en nuestros códigos procesales –a diferencia de lo que sucede en otros países [8]-, autores como Marcos Salt afirman que “los obstáculos que generan para las investigación penal los desarrollos de tecnologías informáticas han puesto en evidencia también la necesidad de regular este tipo de medios de investigación y, como contracara, la necesidad de prever las garantías y controles adecuados para que su uso no implique una afectación desproporcionada de los derechos fundamentales de los ciudadanos” [9].
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico existe el principio de libertad probatoria, Bruzzone sostiene que no hay que confundir los medios de prueba con las medidas de coerción (o injerencia), a través de las cuales se pueden incorporar elementos de prueba y cuya razón reside en brindarle al Estado herramientas para la persecución de delitos.
El principio “nulla coatio sine lege” puede ser violentado si se aplica una medida de injerencia que no se encuentra prevista normativamente, como si se aplican conceptos analógicamente o se extiende en demasía la utilización de ciertos institutos, que deben ser de interpretación restrictiva [10].
En ese sentido, Ortiz Pradillo explica que: “El TEDH advirtió en sus sentencias “Kruslin y Huvig c. Francia”, y ha venido reiterando posteriormente, que “la ley debe ser lo suficientemente clara para señalar a todos las circunstancias y condiciones en que autoriza a los poderes públicos a recurrir a una injerencia así”, de modo que reclama a las legislaciones nacionales que “las normas sean claras y detalladas, tanto más cuanto que los procedimientos técnicos utilizables se perfeccionan continuamente”, lo cual es perfectamente predicable del entorno digital, en donde existen incesantes avances informáticos y tecnológicos que permiten una constante evolución de los métodos de investigación y análisis [11].
Por todo lo analizado precedentemente, y ante la ausencia de regulación específica en nuestros Códigos, compartimos la opinión de Blanco, quien entiende que las situaciones donde se debe contar con la autorización judicial previa, al menos son tres: “a) cuando se vigila el interior de una vivienda mediante un VANT equipado con tecnología que permite observar lo que de otro modo no lo sería desde el exterior, aunque el punto de observación sea legítimo; b) cuando el monitoreo de lo que ocurre dentro del inmueble se concreta a través del uso de tecnologías de avanzada no accesibles al público en general (cámaras infrarrojas, radares, micrófonos láser, etc.), y c) cuando se emplea un drone para llevar a cabo un seguimiento prolongado de un individuo (incluso en la vía pública), de modo tal que la acumulación de los datos obtenidos pueda constituir una injerencia efectiva sobre su intimidad [12]”. Este último punto tiene vinculación con el precedente Jones [13] de la Corte Suprema de Estados Unidos,  que consideró que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos GPS, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas, etcétera.
Creemos que la decisión de autorizar este tipo de medidas debe estar supeditada a un examen de razonabilidad, con criterio restrictivo [14], en el que el juez deberá evaluar la imposibilidad de utilizar una medida más idónea.  
Por otro lado, tanto en los antecedentes de la Cámara de Bahía Blanca como de Gral. Roca, se hace referencia a los escasos metros sobre el suelo que habría volado el VANT y la utilización de zoom para poder detectar objetos desde la lejanía.  
Tal como lo explica Blanco: “los drones pueden ser equipados con cámaras sofisticadas, cámaras infrarrojas, radares, herramientas de geolocalización, dispositivos de interceptación y escucha de comunicaciones y otras tecnologías de vigilancia capaces de registrar y transmitir datos digitales a sus centros de control. Los avances en la miniaturización de los componentes permiten que prácticamente todos los modelos puedan ser equipados con una cámara de video de alta precisión (como la de los Smartphone o incluso superiores)” [15].
Así, por ejemplo, algunos tipos de VANTs pueden reducirse al tamaño de un insecto (“nano drones”, “abeja robótica” o “nano colibríes”). Los “nanos colibríes” poseen la capacidad de “posarse y observar”, la cual les permite evitar el desgaste energético que representa el vuelo continuo mediante el recurso a posarse en un punto que ofrezca buena visibilidad sobre el objetivo y apagar su mecanismo de propulsión. Esta capacidad ofrece una gran ventaja táctica, ya que de ese modo los VANTs no solo pueden volar a bajas alturas sino también ubicarse en puntos de observación inaccesibles tanto para humanos como para aeronaves convencionales, además de extender su autonomía. La adición de diseños “biomiméticos” también ofrece la posibilidad de disimular su presencia [16].
En el precedente “Kyllo vs. United States” el referido tribunal sostuvo la necesidad de una autorización judicial cuando se obtiene información que normalmente no podría haber sido obtenida sin involucrar el recurso de tecnología que no es de uso general [17].
Compartimos lo sostenido por Hairabedián es que cuantos más accesorios tecnológicos tenga el dispositivo para entrometerse en la intimidad (zoom, rayos, micrófonos, etc), más exigencias deberá tener la orden del juez, principalmente considerando la gravedad del delito, el cuadro probatorio preexistente y la necesidad del uso de dichas herramientas, aspectos que hacen a la proporcionalidad y justificación [18].
Todas estas tecnologías se han ido tornando más baratas y sofisticadas, permitiendo la captura de datos a mayores distancias y con mejor resolución. Ya existen sistemas avanzados de análisis de video que aplican inteligencia artificial a la recolección y procesamiento de grandes cantidades de imágenes. Combinados con software de reconocimiento facial, pueden ser utilizados para rastrear en forma continua a objetivos específicos.” [19]
En relación a este último punto  -tecnología de reconocimiento facial-, debemos recordar que son diversos los cuestionamientos que ha recibido a nivel mundial este tipo de tecnología, prohibiéndose en diversos países. Recientemente en Argentina el Observatorio de Derecho Informático Argentina (ODIA) inició una acción de amparo en la que puso en discusión la constitucionalidad y convencionalidad de las normas que implementaron el sistema de reconocimiento facial de personas prófugas en la CABA.
Desde el CELS –quienes también participan en la presentación- consideraron que el Gobierno de la Ciudad no había realizado una evaluación de impacto del sistema sobre la privacidad de las personas. Expresaron que “el sistema aumenta de manera innecesaria y desproporcionada el riesgo de arbitrariedades. Y señalaron “la debilidad y ausencia de mecanismos para controlar ese flujo de información”.
Aseguran que entre abril de 2019 y marzo de 2022, la Ciudad excedió ampliamente lo autorizado por aquel convenio, cuya implementación nadie controló. Obtuvo así de manera ilegítima información sobre los datos registrados en el ReNaPeR equivalentes a la mitad de la población total del AMBA [20].
El CELS expresó que resulta urgente y necesario determinar y conocer cuál fue el uso y destino de los datos biométricos utilizados en todas aquellas búsquedas, y es indispensable también una explicación de los motivos detrás de todo este proceso [21]”.
La ausencia de control sobre este tipo de tecnologías demuestra que podría haber múltiples abusos por parte del Estado. Los datos[22] y la privacidad de las personas pueden verse afectados si la utilización de VANTs posee este tipo de tecnológica con reconocimiento facial sin ningún tipo de autorización judicial o control específico de una autoridad externa.
Tal como lo expresa Labanca “si antes la discusión, en términos procesales, versaba sobre la necesidad de obtener autorización judicial para acceder a ámbitos constitucionalmente protegidos (circunscriptos generalmente al domicilio) hoy, gracias al espectro operativo de los drones, el problema debe replantearse considerando cualquier invasión, incluso la que pueda realizarse sin ingreso físico, y desde lugares de acceso público. En este sentido, la revolución tecnológica obliga a una interpretación funcional de las garantías constitucionales en juego” [23].
En marzo de 2013, la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles (ACLU, por sus siglas en inglés) publicó una declaración escrita ante el Comité Judicial del Senado de los EE. UU. titulada “El futuro de los drones en Estados Unidos: Consideraciones sobre la aplicación de la ley y la privacidad”. En esta declaración, los autores señalan que la tecnología UAV [24] avanza rápidamente, se vuelve más potente y asequible y que el interés de los departamentos de policía por utilizar drones es cada vez mayor. La ACLU abogó por el fortalecimiento de las leyes actuales para garantizar que la tecnología UAV se utilice de manera responsable y dentro de los valores constitucionales. Recomienda, como mínimo, que el Congreso de los EE. UU. promulgue las siguientes medidas fundamentales: restricciones de uso, restricciones de retención de imágenes, aviso público de uso de UAV, auditoría y seguimiento de su eficacia, y limitación en el uso de UAV armados [25].
Como primera conclusión, más allá de los supuestos que mencionamos en los cuales corresponde requerir una autorización judicial para poder volar un VANT, también es necesario que se cumplan una serie de requisitos que se encuentran detallados en el Reglamento de la ANAC. Por ello, explicaremos los puntos principales que tienen vinculación con este trabajo.

c. Análisis de la regulación legal de los VANTs y SVANT. Reglamento de la ANAC

 Con respecto a la regulación específica sobre VANTS en Argentina, se aprobó “Reglamento de vehículos aéreos no tripulados (VANT) y de sistemas de vehículos aéreos no tripulados (SVANT)” [26] de la ANAC- mediante la resolución 880/2019 [27]- y la modificación introducida por la resolución 885/19 [28].
No realizaremos un análisis completo de dicha reglamentación porque excedería el fin de este trabajo, pero sí resulta necesario poner de resalto algunos artículos que son relevantes –según nuestro parecer- al momento de autorizar la utilización de un VANT o SVANT en el marco de una investigación judicial.
Los VANT o SVANT de las fuerzas de seguridad son, por su carácter, públicos (art. 4.A.1), mientras que por su naturaleza son de “Seguridad” (art. 4.B.4.), lo que define su uso “con el propósito de prevenir delitos o detener hechos ilícitos en ejecución, que es ejercido en forma exclusiva por las fuerzas de seguridad federales o locales en virtud de las funciones asignadas en sus normas constitutivas o en cumplimiento de una manda judicial”.

En el capítulo 6 (VANTS y SVANTS para funciones de seguridad) establece los siguientes requisitos:
-Los pilotos al mando de VANTS y SVANTS para fines de seguridad deberán contar con las autorizaciones establecidas en el título IV. Es decir, poseer un certificado de competencia de piloto, una certificación médica aeronáutica (CMA) vigente y en dicho certificado deberá constar el tipo y clase de VANTS para el cual se encuentra habilitado (art. 52) [29].
-Por otro lado, las fuerzas de seguridad que desarrollen operaciones en cumplimiento de una manda judicial deberán contar con una póliza de seguro que cubra los potenciales daños relativos a la operación en cuestión, la cual no deberá ser inferior a las coberturas exigidas en el art. 160 del Código Aeronáutico (art. 49).
-Asimismo, el art. 50 [30] especifica que deberán acreditarse ante la autoridad correspondiente lo establecido en el art. 33 [31], es decir elaborar un manual de operaciones y contar con un sistema de gestión de riesgos que incluya la información e instrucciones necesarias para que la operación sea con seguridad y eficacia.
Entonces, nos parece importante poner de resalto que -tal como lo destaca la jurisprudencia nacional y parte de la jurisprudencia internacional- no sólo se debe contar con la debida autorización judicial para poder utilizar un VANT sobre la propiedad privada de una persona investigada, sino que además es importante tener en cuenta –tal como lo indica la normativa vigente de la ANAC- que el VANT deberá estar registrado, contar con un seguro y que quién lleva a cabo adelante dicha diligencia, debe ser una persona que se encuentra calificada, es decir, un piloto que cuenta con licencia de vuelo, examen psicofísico apto, etc.
Que el piloto se encuentre capacitado para realizar el vuelo no resulta un capricho: son muchos los casos donde un VANT se ha estrellado con otros objetos o con un avión produciendo en algunos casos el aterrizaje forzoso del mismo por daños [32].
Recientemente, en Inglaterra, una aeronave no tripulada de la policía perdida durante una operación de búsqueda fue encontrada a millas de distancia en un parque infantil. Un oficial perdió el control del dron cerca de Henley-on-Thames en Oxfordshire en abril del 2021, y fue recuperado a 5 km de distancia al día siguiente. La policía de Thames Valley declaró que el VANT perdió el control y cayó lejos de donde debía utilizarse. Los investigadores descubrieron que perdió la conexión con su controlador y se movió con el viento. Luego, se descubrió que su piloto no había cumplido con los requisitos de entrenamiento de la propia fuerza para operar drones. Los usuarios calificados en Inglaterra deben volar la aeronave durante un mínimo de dos horas dentro de un período continuo de 90 días [33].
Por todo lo desarrollado precedentemente, en nuestra opinión resulta fundamental que la resolución judicial que habilite esta medida no solo respete el principio de proporcionalidad y razonabilidad, sino que además especifique los datos personales del piloto que llevará a cabo el vuelo –quien debe contar con los requisitos
mencionados con anterioridad-, el modelo del VANT que se utilizará, el plan de vuelo, durante cuánto tiempo se volará y a cuantos metros [34] sobre el suelo se realizará el vuelo. Para ello, resulta esencial que los jueces que autoricen este tipo de medidas se encuentren capacitados y asesorados acerca del funcionamiento de un VANT y los requisitos básicos que se requiere para poder realizar un vuelo según la normativa de la ANAC.

d. Análisis desde un punto vista técnico: examen forense del VANT. Cadena de custodia

Si bien el aspecto jurídico resulta fundamental,  también es menester profundizar sobre el aspecto técnico: al momento de realizar la extracción de la evidencia digital almacenada en el VANT, se deben cumplir una serie de requisitos para evitar que esa prueba sea susceptible de ser impugnada por una posible violación en la cadena de custodia.
La adquisición de evidencias electrónicas debe llevarse a cabo con técnicas forenses reconocidas. El carácter intangible de la información almacenada en formato electrónico la hace más fácil de manipular y más proclive a la alteración que otros tipos de evidencias tradicionales. Por ello, es fundamental utilizar un procedimiento de adquisición establecido y comprobado [35].

Recientemente en Argentina, la Sala IV de la Cámara en lo Criminal y Correccional se ha expedido en el caso “F.G.J. s/ NULIDAD” [36] respecto de algunos aspectos que debe tenerse en cuenta al momento de secuestrar o manipular evidencia digital que va a incorporarse al proceso. Entre los principales argumentos se destaca que:
“(..) Ninguna acción realizada por personal de las fuerzas de seguridad debería alterar los datos almacenados en computadoras o medios de almacenamiento susceptibles de ser presentados a juicio”.
“(..)Se destaca que la evidencia digital requiere de más recursos porque tiene mayor posibilidad de modificación inadvertida. La actuación policial estaría vedada no sólo por su deber de resguardo de la intimidad, sino también por la idoneidad requerida para operar un instrumento electrónico pasible de ser objeto de prueba”.
“(..)Para aquellas circunstancias en que fuera necesario el acceso a un dato original, almacenado en una computadora o un medio de almacenamiento, la persona “debe ser competente” para llevar adelante esa tarea y capaz de entregarla explicando la relevancia e implicaciones de sus acciones”.

Existen una serie de situaciones que encontramos a diario: evidencia digital que puede ser alterada, carencia de regulación legal en esta materia, falta de formación de aquellos profesionales que intervienen en el proceso judicial donde se aportan este tipo de pruebas, incorrecta gestión de recursos, siendo necesario que de algún modo se garantice que la evidencia digital sea íntegra y pueda llegar al proceso judicial en la misma forma que fue obtenida.
El problema es que los códigos procesales penales vigentes en nuestro país no contienen normas que regulen de manera específica los mecanismos necesarios para la obtención de evidencia digital, entonces en la práctica se obtiene y se incorpora al proceso penal de la mano del principio de “libertad probatoria” y sobre la base de la aplicación de reglas y garantías que regulan los medios de pruebas tradicionales.
Pese a la ausencia regulatoria en el ámbito procesal, existen protocolos y guías de buenas prácticas respecto a la recolección de evidencia digital para garantizar su inalterabilidad y utilidad, entre ellos pueden mencionarse:

1. Normas ISO/IEC 27037:2012 [37]
2. “Protocolo de Actuación para pericias informáticas”. Prov. de Neuquén del año 2012 [38].
3. Guía de obtención, preservación y tratamiento de evidencia digital (UFECI) [39].
4. Resolución 234/2016 “Protocolo general de actuación para las fuerzas policiales y proceso de recolección de pruebas en ciberdelitos” del Ministerio de Seguridad de la Nación [40].
5. Resolución 528/2021 del Ministerio de Seguridad “Protocolo de Actuación para la Investigación Científica en el Lugar del Hecho [41]”.

Seguidamente, pasaremos a explicar de manera breve algunos pasos que resultan de relevancia para que la evidencia digital que se obtiene de un VANT sea preservada de manera correcta, y para ello utilizaremos como marco de referencia el “Manual de la Interpol sobre incidentes con drones” de la INTERPOL –el cual se complementa con los protocolos mencionados ut supra-.

1.- Evitar la conexión del VANT con algún dispositivo o señal

Como bien indica el manual de Interpol “Marco de intervención ante incidentes con drones^[42]”, si el VANT fue utilizado en un procedimiento judicial, debe ser preservado para evitar que pueda verse afectada la integridad de la información almacenada, por ejemplo, se debe impedir que el dispositivo trate de conectarse a cualquier red o dispositivo inalámbrico o GPS. Para poder lograr esto, debemos actuar con precisión: llevar adelante la acción de aislar el VANT de manera manual como también la necesidad de trabajar en un laboratorio construido especialmente para evitar cualquier tipo de ingreso de señal. Al realizar este ejercicio, se podrá evitar la creación de “datos o ficheros nuevos que puedan revelar la ubicación del laboratorio forense digital”.
Las antenas del VANT y del control remoto juegan un papel clave en la cadena de custodia: es obligatorio cubrir cada una ellas con el objetivo de “limitar la recepción de señales de satélite” y quedar cubiertas.
Al encender un VANT, el dispositivo intentará “captar una señal GPS para verificar su posición, la fecha y la hora”. Esto significa que, si el dispositivo intento ser encendido o manipulado, podría surgir en una pericia que se realice posteriormente.

2.- Herramientas habituales en el análisis forense de un VANT

El mercado de las herramientas para el análisis forense de drones es incipiente, debido a que la mayoría de las aplicaciones comerciales están destinadas a obtener evidencias en dispositivos de telefonía celular y ordenadores. Para sacar el máximo rendimiento, resulta necesario buscar información sobre cada uno de los fabricantes y tipos de datos que se pueden extraer.

Podemos mencionar algunas herramientas [43] que se utilizan para este tipo de trabajo:

• Cellebrite/MSAB XRY/Oxygen/CFID
• CsvView y DatCon
• Drone Open-Source Parser (DROP)
• Google Earth Pro
• ST2Dash y Dashware
• DJI Assistant
• Drone Forensics
• Forensic Focus

3.- Extracción de información

¿Qué información es posible obtener de un VANT?:

1. Cuentas de correos electrónicos asociados
2. Archivos multimedia (imágenes y videos)
3. Caché de miniaturas de archivos multimedia
4. Registros de vuelo (determinará la posición del drone en un momento concreto, lo que podría indicar, entre otras cosas, las intenciones del piloto)
5. Elementos cartográficos (geo-coordenadas, puntos de referencia, posiciones de base)
6. Actualizaciones del fabricante
7. Ficheros CSV con datos telemáticos, diagnósticos o coordenadas GPS
8. Dispositivos emparejados
9. Aplicaciones específicas (por ejemplo, las incluidas por el fabricante del dron)
10. Actividad del usuario

Dependiendo del caso en el que nos encontremos (y sobre todo del dispositivo), será necesaria una forma determinada de extracción. En este punto debe expedirse el profesional designado para realizar la tarea, quien de manera fundamentada analizara cual es la forma más apropiada de obtener la información solicitada por el juzgado interviniente.

¿Cuáles son las extracciones más utilizadas? Para este tipo de situaciones podemos mencionar las siguientes: extracción física [44], extracción lógica [45], volcado del sistema de archivos [46], chip-off [47].
Puede haber situaciones donde algunas de las herramientas que han sido nombradas precedentemente, no logren los resultados esperados, siendo necesario recurrir a programas creados por el propio fabricante del dispositivo. Si bien no son programas estrictamente forenses, estos nos pueden ayudar a obtener aquellos datos requeridos por la autoridad judicial.
Tengamos en cuenta que cada empresa utiliza sus propios programas para reproducir videos, imágenes, entre otros archivos. De esta manera, en caso de obtener información con un formato exclusivo, debemos adaptarlo a un formato que sea utilizado por todos, permitiendo de esta manera su análisis e interpretación.

En el caso de analizar tarjetas de memoria, se aconseja realizar los siguientes pasos:

1. Acceder a la tarjeta de memoria, para ello debe utilizase el bloqueo de escritura (aunque no siempre es posible aplicar esta técnica a los drones, por eso hay que prever las consecuencias de cada actuación que se realice)
2. Crear una copia bit a bit
3. Luego, se extraen los datos y se vuelve a colocar la tarjeta original en el dispositivo. Es importante volver a colocar la tarjeta antes de conectar el VANT a la herramienta de extracción forense –la cual nos permitirá acceder a la memoria interna del VANT-, ya que algunos dispositivos almacenan información en la tarjeta de memoria y si detectan que esta no está disponible, se puede producir una pérdida de datos.

4.- Proceso de identificación de un VANT

Para introducir correctamente la evidencia digital que almacena un VANT a un proceso judicial, es de vital importancia realizar una adecuada identificación del dispositivo utilizado en la investigación. Para ello, mencionamos algunos puntos claves:

• Identificar marca y modelo del VANT
• Realizar registros fotográficos y filmar el procedimiento
• Analizar el estado del dispositivo (golpes, daños)
• Etiquetar cada hélice y registrar de manera fotográfica el lugar donde se encontraba
• Buscar soportes de almacenamiento externo en el VANT (tarjetas SD)
• Realizar registros fotográficos y etiquetar los soportes de almacenamientos externos
• Copia forense del soporte de almacenamiento externo
• Cargar por completo la batería del VANT
• Utilizar herramientas forenses actualizadas para conectar el VANT y extraer los datos almacenados

Por otro lado el VANT posee un control remoto –para pilotar el mismo a distancia-, que también cuenta con la posibilidad de brindar información a los investigadores. Para este dispositivo, es necesario mencionar algunos puntos a tener en cuenta:

• Identificar marca y modelo
• Realizar registros fotográficos
• Analizar el estado
• Buscar soportes de almacenamiento externo (tarjetas SD)
• Realizar registros fotográficos y etiquetar los soportes de almacenamientos externos
• Copia forense del soporte de almacenamiento externo
• Utilizar herramientas forenses actualizadas para conectar el dispositivo y extraer los datos almacenados (si es posible)

5- Apertura

En este punto resulta necesario hacer una distinción entre dos situaciones que pueden presentarse: la primera de ellas, es la apertura que se realiza del VANT para poder extraer la evidencia digital que se haya recolectado por la autoridad policial en base a “tareas investigativas” en el marco de un proceso judicial. En ese sentido, es probable que si la investigación se encuentra en curso, no haya posibilidad de notificar a la defensa para que presencie dicho acto, ya que se podría frustrar alguna medida que será ordenada con posterioridad, como por ejemplo, un allanamiento.
Fuera de esta situación, los demás casos donde se realice la apertura del VANT –y tenga que ser manipulada evidencia digital- resultan de suma importancia notificar a la defensa para que –si así lo desea-  designe a un delegado técnico y que el mismo pueda presenciar el acto de apertura.  Todo ello con el fin que el mismo participe activamente, solicite aquello que considere relevante para la causa y objete las acciones o circunstancias que considere pertinente. Sin un control responsable, puede llegar a configurarse una afectación de derechos irreparable.
Para el caso de encontrarnos en el laboratorio de análisis forense [48], es necesario solicitar al encargado del departamento de informática forense que acredite -a través de un requerimiento que el propio delegado técnico realice- los documentos que puedan certificar el cumplimiento de la normativa 088/19; cumplimiento de la norma ISO/IEC 27037:2012; herramientas forenses que serán utilizadas -con la licencia correspondiente-; y el cumplimiento de norma IRAM 9001 [49]. La idea de solicitar este tipo de información se debe a que el organismo encargado de realizar la extracción de la evidencia digital debe contar con todos sus elementos en regla, garantizando así una forma de trabajo transparente.
 

III. Conclusión

A modo de cierre, consideramos que la implementación y políticas relacionadas con los VANT deben decidirse en base a una organización previa y fundamentada por parte de las autoridades.
Debe existir la posibilidad de realizar auditorías independientes -como lo propuso la ACLU en  Estados Unidos- para rastrear en qué momento se está haciendo uso de VANTs por parte del gobierno, de modo que los ciudadanos y otros organismos de control puedan conocer de manera simple y clara cómo son utilizados, con qué frecuencia, quienes son los responsables de llevar a cabo las tareas encomendadas, si se emplean conforme un interés público o responde a un mera voluntad de la autoridad política y/o policial.
En el mismo sentido, al momento de emplear un VANT en el marco de una investigación judicial, se debe tener en consideración principalmente la gravedad del hecho investigado, el cuadro probatorio preexistente y la necesidad del uso de dichas herramientas, aspectos que hacen a la proporcionalidad y justificación.
A medida que más agencias deciden utilizar VANTs, deben asegurarse que sus oficiales estén debidamente capacitados y cumplan con el Reglamento vigente de la ANAC, sin excepción alguna.
A lo largo de este trabajo explicamos que los VANTs cuentan con tecnología cada vez más sofisticada para recolectar prueba. Ello refuerza aún más la importancia que tiene no sólo la privacidad de los ciudadanos, sino también el análisis de evidencia digital -que se obtuvo como consecuencia de la utilización del VANT-, la cual deberá llevarse a cabo respetando la guía de buenas prácticas conforme los protocolos y normas que fueron citados.
Con la creación de las herramientas de informática forense pueden ser analizados datos de suma importancia, y además estas permiten conocer si existió o no manipulación de la evidencia digital. Por tal motivo, la defensa y el delegado técnico, resultan ser figuras trascendentales para cuestionar este tipo de acciones en el momento oportuno.
No podemos dejar de señalar que resulta imprescindible lograr una reforma integral que permita adaptar nuestra legislación a los avances tecnológicos, garantizando así el equilibrio necesario entre el debido proceso para la persona investigada y el poder de persecución estatal frente a un delito.