Zabala, Vigencia del fallo...

VIGENCIA DEL FALLO “QUIROGA”: SIN ACUSACIÓN NO HAY JUICIO
Comentario a fallo Garré, Nilda y otros s/abuso de autoridad y viol. deb. func. publ. (art.248), del Juzgado Federal Criminal y Correccional N° 5 Expte. Nro. 7414 / 2017.

Propedéutica

A partir de una resolución reciente de la justicia federal en Argentina, debemos indagar sobre un particular articulo existente en la Ley N° 23.098, pues, el art. 348, Párr. 2do, que le otorga facultades en un -sesgo inquisitivo- de ´arrastre´ como muchos otros artículos vigentes en nuestro atávico sistema procedimental penal.
Luego del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ´Quiroga´ en donde se declaró inconstitucional, quedó, pretorianamente y en virtud del leal acatamiento de los tribunales de instancias inferiores un único remedio -si y solo sí- los acusadores en la etapa de instrucción en la vista del art. 346 del digesto de forma y en concordancia con su primogénito del art. 347 inc. 2 del mismo cuerpo legal, entiende que no hay elementos que permitan la requisitoria de elevación a juicio, siendo la única salida, y en virtud de la autonomía de ambos, el dictado inmediato de sobreseimiento.
En mi ponencia, dejaré al lector – en su íntima consciencia- una reflexión sobre lo vetusto que puede resultar la vigencia de una norma de habilitación, pese a su declaración de inconstitucionalidad, sobre el principio de razonabilidad, norma atributiva de competencia, la legalidad estricta, el principio de juridicidad y, el principio acusatorio, en armonía con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994.
El presente esbozo, es a la luz de un fallo del Juzgado Federal Criminal y Correccional N° 5 Expte. Nro. 7414 / 2017 caratulado: Garré, Nilda y otros s/abuso de autoridad y viol. deb. func. publ. (art.248), defraudación contra la administración pública y defraudación por administración fraudulenta. Con fecha de resolución el día 11 de agosto del 2021 -sobreseimiento por inexistencia de delito- art. 336 inc.- 3 del CPPN.
Empero, luego de que la instancia de mérito, con dictado de procesamiento, entendiera que la pesquisa había finalizado, encontrándose en plenas facultades para la elevación a juicio oral y en oportunidad de las vistas para la Querella y la Fiscalía, entendiendo ambas que no existía delito en el marco de una licitación internacional que involucraba el Ministerio de Defensa Israelí y el Ministerio de Seguridad Argentino en una actualización del Sistema de Integral de Seguridad que comprendía muchas cuestiones -que había- sido utilizado por dos gestiones Presidenciales disidentes, encontrando una clara contradicción a la hora de denunciar lo que posteriormente utilizaron para adquirir en equipamiento de seguridad. Lo que hace ver, una clara maniobra con el mero objeto de realizar una denuncia y buscando -a la luz- un posible perjuicio a los denunciados.

El precedente ´Garré/ Di santo´

A las luces cabe resaltar, que si bien el -a quo- no se encontraba satisfecho en razón de lo dicho lo cual expresa: «Así las cosas, sin perjuicio de que en el  sub examine  se advierta claramente que no coincido con los análisis que el fiscal y la querella realizaron sobre los hechos objeto de investigación, lo cierto es que existe una traba legal que impide la prosecución de las actuaciones, pues los titulares de la acción penal han optado legal y fundadamente conforme el artículo 69 CPPN por no impulsarla y, más aún, por cerrar el sumario tomando un temperamento de carácter definitivo al no haber sido posible-conforme a sus criterios- comprobar los extremos por los que la suscripta dictara los procesamientos de los nombrados al comienzo de este acápite».
Continua: «En ese sentido, corresponde señalar que, en el caso de los fiscales, estos deben ser objetivos en el cumplimiento de su función y sujetarse estrictamente a la ley, por lo que cuando no encuentran reunidos los extremos   necesarios   para   proseguir   con   la   acusación, deben   pedir la conclusión de la misma. Ante dicha petición, el Juez no tiene que realizar una nuda homologación del pedido del MPF pues si la ley requiere el dictado de una sentencia con declaraciones sustantivas, entonces debe prevalecer la garantía de independencia de los jueces para realizar tales declaraciones.   Así, ante   un   pedido de conclusión de la investigación efectuada por el fiscal es tarea del Juez analizar la legalidad y razonabilidad de dicho pedido como así también si el dictamen satisface las exigencias de motivación. No obstante, comprobados que sean dichos extremos no puede hacer caso omiso de aquella petición fiscal y continuar en solitario con la investigación, sobre todo como en este caso en donde la querella también instó el sobreseimiento de aquellos imputados que fueron procesados».
Ese es el criterio sostenido por la Excma. Cámara del Fuero en el precedente “MSJA” [1] en el que la defensa cuestionó que el Juez de grado continuara con el trámite de la causa pese a que el Fiscal había solicitado el sobreseimiento del imputado. En el caso, si bien el Juez de primera instancia entendió que nada impedía avanzar con la causa ya que el MPF sí había impulsado inicialmente la acción en oportunidad en que contestara la vista del art. 180 CPPN, lo cierto es que la Alzada sostuvo que “no cabe más que concluir que hacer caso omiso al tenor de dicha manifestación importaría sostener una hipótesis delictiva sin acusación”, que “las declaraciones del Sr. Fiscal denotan que el sobreseimiento solicitado no deviene de la aplicación del principio de oportunidad” y que frente a dicho panorama “la excepción invocada resulta   perfectamente aplicable al supuesto bajo examen correspondiendo hacer lugar a la misma y en consecuencia, dictar el sobreseimiento del nombrado”. De tal forma, cuando el Fiscal y la querella constituida en autos no impulsan la acción contra los imputados, sino que solicitan del Tribunal un pronunciamiento remisorio, no existe acción penal qué reprimir o dilucidar».
De más esta aclarar, que la causa respecto a varios, luego, procesados, jamás fueron requeridos en el marco del art. 180 del procedimiento punitivo, sino que fueron traídos a indagatoria sin más base que la mera voluntad del juzgador, por lo que existían planteos de nulidad previos por no haber acusación en sentido material y formal.
Ensayando, y dilucidando de una supuesta plataforma genérica que hizo al comienzo de la causa el Ministerio Público Fiscal, que por otra parte, no faculta en nuestro sistema promover una pesquisa, sin antes acusación del titular de la vindicta pública en las causas de instancia púbica, en una causa de esta coyuntura -máxime- cuando el tiempo para poder realizar cualquier primer acusación, existió en demasía -el suceso del hecho- fue una licitación del año 2011, y el inicio del procedimiento comenzó en el año 2017 comenzando la indagatoria en el año 2018- es decir el tiempo que también fue motivo de planteos de prescripción- existieron, con demasía para poder investigar, acusar y promover de manera profusa un proceso penal -respetuoso de las Garantías Constitucionales y del Estado de Derecho-.

La vigencia del art. 348, Párr. 2do del Código Procesal Penal de la Nación

Tal y, como lo delimita el título de este punto, el mencionado artículo, prevé: (…) El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimará que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que siga en orden de turno
Es preciso mencionar que la Ley N°23.984 [2],de Levene (h), en ocasión de promover su proyecto, que posteriormente fue tratado y sancionado -queda en el mismo la existencia de lo que se denomina ´Código Mixto´- ya que si bien, el titular de la vindicta pública es el Ministerio Publico Fiscal, e inclusive con facultades de impulso exclusivas, como el requerimiento fiscal de instrucción – limita- en oportunidad de la realización del requerimiento fiscal de elevación a juicio si, el juez no está de acuerdo, en caso de solicitar el sobreseimiento. Es decir, el rol inquisitivo predomina en la etapa de instrucción, y hasta la elevación a juicio.
A la postre, es necesario traer a colación la propia interpretación esbozada por el autor del Código Procesal Penal, Ricardo Levene (h.) cuando señala que …) éste (el Ministerio Público) es el órgano encargado de impulsar la acción penal, ya que conforme al principio ne procedat iudex ex officio se quita al juez este rol (el de actuar de oficio) o sea que no podrá ordenar directamente el procedimiento [3].
Con la reforma de nuestra Carta Magna, en el año 1994, entra en vigor el art. 120, que crea a un órgano independiente, autónomo y autárquico en el -el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación- quedando, finalmente esa facultad inquisitorial mixta, disminuida en lo que respecta a la acusación-.

La importancia de precedente ´Quiroga´ [4]

Corresponde, comenzar con la base y/o plataforma fáctica de la acusación que se demarca a partir de: En el Cons. 5 del fallo ´Bussi´ 330:3160 destacó: «(...) los jueces no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otros poderes (…)» en una expresión análoga en el Cons. 7 del fallo 'Rizzo´: en referencia a la actuación de los poderes públicos «Estos para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación (fallo:32:120 entre otros)».
Sobre la independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal, para ello reseño el ilustrado voto el Dr. Zaffaroni: «(…) la separación de las funciones de acusar y de juzgar es el corolario lógico de la interpretación armónica de las normas invocadas. La autonomía funcional, que como órgano independiente de los demás poderes del Estado le otorga el art. 120 de la C.N. al Ministerio Público Fiscal, el ejercicio de la acción pública, así como el imperativo de promover y ejercer la acción durante el proceso, de que lo inviste los arts. 5 y 65 del C.P.P.N. y el control jerárquico que impone la Ley Nº 24.946, no dejan lugar a dudas de que la función de acusar recae de manera excluyente en los miembros del Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar, en orden a la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae en la figura del juez, también de manera excluyente, ya que es la única garantía de obtener un adecuado equilibrio en cada una de las etapas del proceso penal».
Pero, la autonomía también ha sido reconocida para la querella como acusador particular en precedentes tales como ´Santillán, CSJN fallo: 321:202´ y ´Del'Olio´, CSJN fallo: 329:2596, a la postre, si este tampoco acusa e inclusive reconoce la atipicidad de un supuesto hecho disvalioso, la única solución valida, es el declive de su acusación.
Empero, en este esquema presenta una alusión a la tensión, parcial, que podría existir con la vigencia del art 348, Párr. 2 del digesto de forma, que fue declarado inconstitucional. Esta tensión entre derechos de jerarquía Constitucional y principios procesales encuentra un quiebre. Ese quiebre se produce cuando la jerarquía de una norma se encuentra sobre otra, y es esta la que debe ponderar art. 116, 120, 31 y 75 inc 22 de la Constitución Nacional debido al art 21 de la ley 48 y art 2-A de la ley 25.188.
Los motivos fundados en la doctrina del —leal acatamiento - stare decisis vertical— (fallos CSJN: 255:119; 264:443; 205:614; 307:468; 307:1779; 312: 2187 y 342:2344, solo algunos). Centrándonos en la causa fin que los constituyentes tuvieron en miras a la hora de sancionar el art.120 de la Constitución Nacional, que, junto a su ley orgánica, le otorga la competencia y facultad de actuación como titular de la vindicta pública al Ministerio Público Fiscal —lo cual deja al juez en su plena facultad de impartir justicia- de manera justa e imparcial en sindéresis— garantizando los preceptos normativos-jerárquicos emanados de nuestra Constitución Nacional y las Convenciones Internacionales.
En consecuencia, la Ley, es tajante cuando menciona quién es el titular de la vindicta pública, más aún cuando la querella ha realizado idéntica conclusión. En efecto, no hay acusación.

El rigor de la norma atributiva de competencia

Cuando uno focaliza en el ejercicio jurisdiccional explicitando el art 21 Ley N°48 y art 2 inc. a) de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública N°25.188.
Pero la base del principio- que otorga o que facultad- solo y solo sí- la norma de habilitación otorga las facultades a quien detenta el cargo de Juez.
En esa dialéctica, no es posible que el órgano jurisdiccional, supla la actividad que le es inherente a los acusadores -más allá de como se ha ido ampliando las facultades del acusador particular-.
Empero, necesitan la acusación, -contrario sensu- no puede continuar el proceso de manera autónoma o como explicita el articulo declarado inconstitucional, que ciñe a una única facultad -la de ser Juez-.
En el caso esgrimido, la judicatura expresa su contradicción con las conclusiones de los acusadores, pero entiende que se imposibilita de continuar por sí solo.
Claro, y en consecuencia ratifica la Constitución Nacional, cuando en su fórmula del art. 120 otorga facultades de manera autónomas en cuanto a la acusación.

El principio acusatorio. La división de poderes

Es así, en el precedente citado, una de las exposiciones es que: la separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás... la garantía de la separación así entendida representa, por una parte, una condición esencial de imparcialidad del juez respecto de las partes de la causa” (Ferrajoli, Luigi. derecho y razón - teoría del garantismo penal, editorial Trotta, Madrid, 1995, págs. 564 y sgtes.).
De mi análisis, luce en claro lo que el Profesor Maier, en su sabiduría como legado nos ha dejado: La existencia de un requerimiento de instrucción tiende a garantizar no sólo la imparcialidad del Juez interviniente (cf. art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y art. 8 Nº 1 del Pacto de San José de Costa Rica), sino también el derecho de defensa en juicio del imputado (art. 18, CN) [5] 
Luigi Ferrajoli en «Derecho y Razón» Cap 4. Las garantías judiciales, lo que buscan es el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto de limitación de la potestad punitiva y de la tutela de la persona contra la arbitrariedad, lográndose a través de 1- Convencionalismo Penal (ESTRICTA LEGALIDAD) y 2- Cognitivismo Procesal (ESTRICTA JURISDICCIONALIDAD), esta última que nos compete con la máxima —nullum iudicium, sine accusatione, sine probatione et sine defensione— , en otro sentido la actividad judicial tiene que ser de comprobación y verificación —per modus ponems – per modus tolens—. En el caso, se distingue la inexistencia de delito y la declinación en etapa procesal de la acusación para proseguir a un juicio oral y público.
Así, púes, corresponde resaltar que la división de poderes en nuestro sistema Republicano de Gobierno, prevé en nuestra Carta Magna en el art.1 y se ratifica con el art.120 en la reforma del año 1994 con la creación del Ministerio Publico Fiscal y Ministerio Público de la Defensa -con la autonomía y autarquía como distinción particular-.

Epílogo

Podemos asimilar, la importancia de esa verdad desmesurada que podría proponerse en un sistema donde predomina el sesgo inquisitorial, aquí el juez busca de todas las formas -en una analogía a la persecución de brujas- la ´verdad [6]´ es decir, ellos en representación del Estado, deben de todas las formas y casi sin obstáculos ´garantías´ conseguir la verdad ´su verdad´ en su ´sana critica racional´.
En esta constante puja entre las Garantías Constitucionales, y el poder soberano, muchas veces sin caer en la tentación, y adviértase que en el precedente citado es la misma judicatura la que expresa su descontento, aún ya no teniendo nada que hacer, como un lamento -de los límites que le impone la Constitución- mereciendo la distinción entre Βία/violencia y Díkê/justicia, siendo la segunda de retención por parte de quien debe impartirla -el órgano Jurisdiccional-.
Pues bien, el precedente “Garré/ Di Santo” ratifica los roles de los acusadores y el rol que debe mantener el Juez -imparcial- y buscando el punto medio en defensa de las Garantías Constitucionales en un Estado de Derecho.
En efecto, se debe ponderar como se ha planteado por parte de las defensas en el precedente citado, que la acusación -inclusive- en el Requerimiento Fiscal de Instrucción -debe existir- material y formalmente, con especificación de la persona acusada. No merma, con deletrear en generalidades, bajo un supuesto delictivo, sino que, al contrario, debe existir de manera acabada para delimitar el objeto, siendo facultad exclusiva del Ministerio Público Fiscal -en los delitos de acción pública-.
Quizás el Código Acusatorio, permitirá de alguna manera, limpiar a los ojos de la sociedad, la deuda que tiene el Órgano jurisdiccional -en una clara crisis institucional- pero sobre todo, en la confianza de que: son ellos quienes deben realizar un análisis profuso, respetuoso de la Constitución y en consecuencia resolver -de las enseñanzas del Profesor Maier, a quien criticaba la vía recursiva como garantía -sino como objeto de dilación- lo hacía desde su mirada justa y atinada -no desde un determinado interés- claro que la necesidad de agotar la capacidad de rendimiento -debe existir- no de manera ilimitada sino en un sistema jurídico coherente y sano en que todos puedan confiar -con independencia de su decisión justa- me quedo con su mirada. Quizás solo sea tiempo.

*Abogado egresado por la Universidad de Buenos Aires. Jurí[email protected]

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