Scalera, Sebastián - Proyecto de Reforma del Código Penal

Por Sebastián Scalera

PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN CASOS INCULPABILIDAD POR INIMPUTABILIDAD

Introducción

La implementación de los estándares de Derechos Humanos, que los recientes instrumentos internacionales de protección han creado en relación a la situación de las personas con discapacidad mental, ha ido impactando en los modos de actuación de los operadores estatales y en la legislación local, en particular a partir de la ratificación el 2 de septiembre del año 2008 de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad -CDPD- (Organización de las Naciones Unidas), y en especial,  con la sanción de la ley 27.044 -promulgada el 11 de septiembre de 2014-  que le dio jerarquía constitucional.

Ha sido indiscutible su repercusión en la situación jurídica y procesal de las personas institucionalizadas en el marco de un proceso penal (medidas de seguridad) o civil (internaciones).

De esa manera se explica el cambio de paradigma operado a partir del modelo que recepta la CDPD y las mutaciones que dicho cambio produjeron y deberían producir en el derecho interno argentino y en las formas de actuación de los efectores públicos.

A partir de ello, fue preciso concebir a las personas que sufren discapacidad mental, no individualmente, sino desde el grupo vulnerable al que pertenecen. Y ello, no sólo por la marginalidad social y la exclusión de la que son víctimas, sino también por la debilidad jurídica estructural que padecen.

Su reconocimiento importó una revisión normativa y del rol del sistema judicial, a la luz de  una noción de discapacidad mental que escapa a la estrictamente biomédica y que se enmarca en el modelo multifactorial que trae la CDPD.

Las condiciones de judicialización de las personas con discapacidad mental, en el marco de los procesos civiles o penales, evidencian en algunos casos -luego de un relevamiento del estado actual- un déficit institucional, que se pone de manifiesto a través de la contrastación de aquellas con los estándares internacionales de Derechos Humanos (principalmente la Convención) y el nuevo “Paradigma” que recepta dicho instrumento.

La adaptación institucional se impuso a partir de ello, desde que la CDPD representa un cambio de paradigma de la discapacidad desde la exclusión hacia el modelo social, y reside en el entorno (barreras sociales) de la persona con una deficiencia o diferencia física, sensorial, intelectual o psicosocial.

Por ello, el reconocimiento de “capacidad legal” de las personas con discapacidad (titularidad y ejercicio de derechos) y el favorecimiento de la “toma de decisiones con apoyo”, son el eje sobre el que se sostiene el instrumento.

Este enfoque de la discapacidad, ha llevado a sostener la voluntariedad del tratamiento, y ha producido un quiebre en el “clásico binomio cura – custodia”, poniendo en crisis asimismo las relaciones entre la psiquiatría y el sistema de justicia, fundamentalmente en torno a la capacidad predictiva de aquella y a la competencia médica en materia de “peligrosidad”, donde el rol de la pericia en el proceso ha operado históricamente, en el orden normativo, como anclaje del discurso predictivo de la psiquiatría en punto a la restricción de derechos.

La problemática, en el marco de esta nueva concepción, se ha extendido al cuestionamiento de la legitimidad del hospital psiquiátrico como eje de la atención de la salud mental, imponiéndose un cambio hacia un modelo de atención comunitaria a nivel primario y en hospitales generales.

Ello también ha llevado a reflexionar sobre el cuestionamiento de la internación psiquiátrica como medida de seguridad, impuesta al declarado inimputable en un proceso penal, basado en la incompatibilidad de su indeterminación temporal con los principios de legalidad, razonabilidad e igualdad ante la ley[1], y a sostener la idea de excluir tales medidas de la órbita del derecho penal para que la situación jurídica relativa a la atención terapéutica del afectado, en cada caso, sea derivada a la justicia civil (o de familia) a fin que, en el marco de ese fuero especial, se aplique el derecho psiquiátrico.

Por otro lado, los cambios, reflejados en la ampliación del catálogo de derechos de las personas con discapacidad mental -especialmente las institucionalizadas o susceptibles de institucionalización (a través de internaciones psiquiátricas involuntarias o medidas de seguridad)-, han operado además en transformaciones jurisprudenciales previas a la CDPD.

Así, por ejemplo, el 27 de diciembre del año 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en “Tufano”[2] recepta los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (ONU Res. 46-119 año 1991).

Dicho precedente, que abrió pasó a un frondoso grupo de pronunciamientos del Máximo Tribunal Federal en el sentido indicado, estableció que todas las internaciones psiquiátricas deben ajustarse a los estándares internacionales de derechos humanos sobre salud mental y a las normas de tratados vinculadas a la privación de la libertad.

En tal sentido debe tenerse en cuenta que los Principios de Salud Mental de la ONU y las normas internacionales de protección a las que remite la Corte Federal, vienen a sostener la internación coactiva como excepción.

También se destaca en el fallo que las reglas del debido proceso con mayor razón deben observarse en los procesos en los que se plantea una internación psiquiátrica coactiva en virtud del estado de vulnerabilidad , fragilidad, impotencia y abandono en el que se encuentran  frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esa índole, erigiéndose por ende como esencial el control por parte de los magistrados de la condiciones  en que aquella se desarrolla, y que en la mayoría de los casos son un terreno favorecedor para concurrencia de los elementos de la tortura (de acuerdo a la Convención sobre la materia) y tal como lo explica el Relator Especial en el Informe del año 2009.

Por otra parte, el 19 de febrero de 2008, la CSJN en “R., M. J.”[3] con cita de diversos instrumentos internacionales y precedentes del Tribunal Europeo y de la Corte IDH y de la CIDH, reedita lo esbozado en “Tufano” y profundiza en punto a los estándares mínimos que deben regir  en la situación de las persona institucionalizadas, para lo cual desarrolla un extenso catálogo de derechos de lo que son titulares.

Asimismo, tampoco se desconoce que este nuevo paradigma no ha obedecido solamente al dictado de la CDPD y sus antecedentes -tales como “La Declaración de Caracas” (Conferencia sobre la restructuración de la atención psiquiátrica en América Latina dentro de los Sistemas Locales de Salud – SILOS – 14-11-1990 OPS/OMS)- que evidencian el carácter evolutivo del sistema internacional de protección de los derechos humanos, sino también a las grandes transformaciones culturales operadas en los escenarios sociales.

Entre ellas por ejemplo se destacan los procesos de desmanicomialización que llevaron a adoptar en la actualidad políticas públicas que tiendan a evitar las internaciones.

Recapitulando. Podemos afirmar que la CDPD entiende a la discapacidad mental desde la perspectiva de los derechos humanos, y en cuanto al modo de verla se enmarca en el paradigma social y que ello ha impactado en la situación jurídica y procesal de aquellas personas  institucionalizadas en el marco de un proceso penal (medidas de seguridad) o civil (internación psiquiátrica).

El impacto de la CDPD en el derecho interno argentino

El artículo 34 del Código Penal, que ha permanecido inalterable desde su readacción original en el año 1921, regula la reacción del derecho respecto de aquel que padeciendo una enfermedad mental, que no le hubiera permitido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, hubiera cometido alguno de los comportamientos prohibidos descriptos en el Código Penal -que conminan con pena a los culpables-, habilitando al juez penal a disponer su internación -medida de seguridad- hasta que cese el estado peligroso.

Es decir,  dicha norma establece la imposición de una medida de seguridad bajo la forma de internación manicomial, al sujeto absuelto o sobreseído en un proceso penal en base a su enfermedad mental  y en función de un pronóstico de peligrosidad dictaminado por expertos, cuya duración se encuentra, de acuerdo a la ley, supeditada a la desaparición del estado de peligro.

Por otra aparte el artículo 482 del Código Civil (anterior a la ley 26.657) reformado por la ley 17.711 (1968) autorizaba, entre otras cosas, la internación psiquiátrica por orden judicial (para el demente en los casos de peligro de daño a sí mismo o a terceros e inclusive, a pedido de los enumerados en el artículo 144, de aquellos que afectados por enfermedades mentales no justificaran la declaración de demencia) y la internación por orden policial con inmediata cuenta al juez (para los enfermos mentales o alcoholistas crónicos o toxicómanos que pudieran dañar su salud o la de terceros o afectar la tranquilidad pública). En todos los casos con dictamen previo de médico oficial.                 

Todos estas formas de reacción (derecho penal) y abordaje (derecho psiquiátrico) frente a la enfermedad mental, bajo el modelo de tratamiento asilar, se enmarcaban en el paradigma positivista peligrosista.

La atención de la salud mental, ahora inspirada en el modelo comunitario, hizo visible el impacto que la CDPD ha producido en el ámbito de las políticas públicas relacionadas con los servicios de salud.

Asimismo, la nueva perspectiva en cuanto al modo de ver la discapacidad a partir de la CDPD, y en especial de la discapacidad mental, ha profundizado los cuestionamientos dirigidos a los fundamentos que permitían sostener la imposición y control de la internación psiquiátrica para inimputables en la esfera de la justicia penal.                                            

La vigencia de la CDPD, en armonía con los estándares mínimos informados en otros instrumentos, ha impactado en el derecho interno y ha generado la necesidad de adaptar leyes de fondo y procesales, en materia civil y penal.

Así también, mientras los cambios en el derecho interno se fueron produciendo (ley nacional de salud mental 26.657), y mientras se aguardan otras mutaciones legislativas, los operadores judiciales debieron adecuar sus formas de actuación a los estándares mínimos informados por la CDPD y por los instrumentos de derecho internacional que le han servido de antecedente, como así también revisar los discursos jurídicos y médicos, a la luz de la nueva noción de discapacidad.

Dichos casos dan cuenta que en muchos supuestos la actividad de los Tribunales  y del Ministerio Público ha tendido a la ampliación de derechos y a tener una visión del caso enmarcada en la nueva perspectiva.

Por otra parte la crisis en torno al concepto de “peligrosidad” en el ámbito de la psiquiatría se ha profundizado a partir de tales ideas.

Dicho estado ha sido históricamente privilegiado en la oportunidad de evaluar desde el punto de vista normativo la concurrencia de las condiciones exigidas para decidir la imposición de una internación psiquiátrica involuntaria, tanto como medida de seguridad en el marco de un proceso penal como en la esfera del derecho civil y en función de lo previsto en el artículo 482 del Código Civil (reformado por la ley 17.711).

Es por eso que, a partir de la CDPD la crisis también se ha hecho evidente en torno a la hegemonía del discurso psiquiátrico, que fue históricamente sostenido en los procesos judiciales (civiles - penales), y con ello su capacidad predictiva -respecto de los comportamientos futuros del afectado- ha sido puesta en tela de juicio.

Recapitulando. El proceso evolutivo del sistema de derechos humanos; evidenciado a través: de diversos instrumentos internacionales, así recientemente la CDPD, y sus antecedebtes  y, en la región, los antecedentes de la Corte IDH (Gangaram Panday” y “Ximenes Lopes”),  de la CIDH ( “Víctor Rosario Congo”), y también de nuestra CSJN (“Aspe”, Campodónico de Bevilacqua”, “Tufano”, “Hermosa”, “Amaya”, Duarte”, R., M.J”, “G., O. H. y otro”, “S. de B., M. del C.”); ha producido, junto con las grandes transformaciones culturales y científicas operadas en los escenarios sociales y en la psiquiátrica respectivamente, su impacto interno en la faz legislativa.

Así, a fines de 2010 se sancionó y se puso en vigencia la nueva ley nacional de salud mental 26.657. La que, al consagrar en sus principios la Declaración de Caracas, plantea una restructuración del servicio de salud mental, basada en la atención comunitaria a despecho de la hegemonía centralizadora del hospital psiquiátrico, como consecuencia de los comprobados aspectos negativos[4] que la institución total[5] evidenció durante décadas.

Dicha reestructuración postuló, por lo tanto, que el servicio de salud mental fuera realizado a nivel primario y en hospitales generales, considerando a la internación psiquiátrica como un recurso terapéutico excepcional.

En consonancia con dicho paradigma, la nueva normativa prohíbe la apertura de nuevos manicomios y declara a la internación como recurso terapéutico excepcional, debiéndo agotar otras formas de abordaje antes de internar (arts. 14, 15 y 20 de la ley 26.657).

Por otro lado, la nueva ley coloca la tarea de dictaminar y predecir, riesgos basados en el comportamiento inminente del afectado en función de su enfermedad mental, en cabeza de un equipo interdisciplinario, el que obligatoriamente debe estar conformado por un psiquiatra o un psicólogo.

Por eso la ley se aleja de la idea del estado de peligrosidad para sostener como factor determinante el riesgo cierto e inminente para sí y para terceros. Este último da cuenta de un factor situacional mucho más acotado temporalmente, que en muchos casos resulta neutralizable a través de la atención oportuna.

En tal sentido, el riesgo dejó de ser considerado consecuencia exclusiva de la enfermedad mental para ser considerado un factor situacional[6]. Así, la ley modificó el artículo 482 de Código Civil, derogando la internación por orden policial, sometiendo la decisión de la internación al dictamen de un equipo interdisciplinario del servicio asistencial.

Finalmente la ley crea un órgano de revisión multidisciplinario (art. 38 de la ley 26.657) encargado entre otras cosas del control de las condiciones en que se realizan los tratamientos y las internaciones.

Dicho órgano, según la normativa, debe estar compuesto por representantes del Ministerio de Salud de la Nación de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, del Ministerio Público de la Defensa, de asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos.

Concluimos, entonces,  que la adopción de medidas legislativas directas e inmediatas, por parte del Estado argentino, en materia civil (en tal sentido la Ley Nacional de Salud Mental 26.657), en punto a la adecuación de las normas de derecho interno -de fondo y procesales-, fundamentalmente aquellas relativas a la internación psiquiátrica y a los procesos en los que se encuentra cuestionada la capacidad legal, ha sido una de las consecuencias del paradigma social alcazado mediante el proceso evolutivo de los derechos humanos en el marco del sistema internacional, en especial  con la CDPD.

En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la Ley Nacional de Salud Mental fue incorporada a través de la ley de adhesión 14.580 de noviembre de 2013.  

Si bien este trabajo no lo prevé como tópico a desarrollar, es innegable que un capítulo aparte merecería el abordaje de los aspectos negativos que la implementación de la ley evidenció, ya que si bien en la actualidad la discusión no gira en torno a  la necesaria ampliación del catálogo de derechos, de las personas con padecimientos mentales,  que trajo la nueva normativa, aspecto a esta altura indiscutible, hoy la problemática se centra en focalizar las necesidades que aparecen con su cumplimiento en términos de contención de las  personas afectadas, y los déficits corroborados en la elaboración de redes que aparezcan en el marco del proceso de desmanicomialización (casas de medio camino, equipos en territorio, tratamientos ambulatorios, consensos interjurisdiccionales, etc.). 

Con todo ello, podemos afirmar que la reforma del artículo 34 del Código Penal constituye hoy una asignatura pendiente, desde que permanece inalterado desde su redacción original de 1921, pese a los profundos cambios experimentados en el campo de los derechos humanos sobre los modos de ver  la enfermedad mental y diseñar su tratamiento, como así también en la forma de dictaminar sobre la posibilidad de predecir daños futuros, entre otros aspectos, que habilitan la reacción del derecho penal frente al injusto cometido por un inimputable (vg. medida de seguridad).

Mientras tanto, advertimos que las decisiones judiciales, adoptadas en procesos penales, que se basan en la enfermedad mental de la persona,  y en el viejo pronóstico de peligrosidad, se encaminan a rodear los procesos de las mayores garantías que los estándares derechos humanos informan en los distintos instrumentos, en especial en la CDPD y en la Ley Nacional de Salud Mental.                              

Mutaciones a través de la historia en la consideración de la “locura”.  Nacimiento de las medidas de seguridad

Antiguamente la “locura” no era un estado cuya detección constituyera parte de la materia médica y por ende no estaba catalogada como una enfermedad. Sin perjuicio de que “las sociedades primitivas”, ya distinguían los comportamientos voluntarios, que infringían las reglas y que eran castigados como delitos, de aquellos otros involuntarios en los que se englobaban a los trastornos mentales.

Estos eran atribuidos a causas no naturales, “desde la pérdida del alma al pecado, la introducción en el cuerpo de sustancias u objetos dañinos o de espíritus maléficos y hostiles, así como los efectos nocivos de la brujería.”[7]

Por ello el manicomio, que aparece recién en el siglo XIII, no fue la única respuesta a la situación de aquellos a quienes la sociedad sindicaba (y estigmatizaba) como “locos”, ya que a aquel se sumaba la prisión, el látigo, el sacrificio y la expulsión de la comunidad.

Se ha afirmado también que las primeras instituciones (manicomios) que daban asilo a aquellos señalados como locos, tuvieron por finalidad proteger a los enfermos mentales de la violencia y agresividad de la sociedad.

Así, en 1409, el padre Jofré crea en Valencia el primer manicomio (casa de Orates de Valencia), a este le siguieron el Hospital de San Severo en Barcelona (1412), el Hospicio para Dementes de Zaragoza (1425), el Hospital de los Inocentes o de San Cosme y San Damián de Sevilla (1436) y el Hospital de los Inocentes de Toledo (1583).

Claro está que, al tiempo de su creación, tales instituciones lejos estaban de brindar un tratamiento para la cura o mejoramiento del estado de los asilados, ello no sólo porque tales fines no estaban incluidos en los objetivos de las mismas al tiempo de su aparición, los que se basaban estrictamente en la caridad de religiosos y filántropos, sino también porque la medicalización de la psiquiatría hace su aparición recién a mediados del siglo XIX. Y con ella se da a luz a la locura como enfermedad mental susceptible de ser tratada para su curación o mejoramiento.       

También se ha afirmado que en el siglo XVII se inaugura una nueva etapa que fue caracterizada como la de la “marginación administrativa de la irracionalidad”. Esta etapa tiene la particularidad de que las instituciones totales no sólo van a albergar a las personas con padecimientos psíquicos sino a todo aquel que porte alguna característica que como sujeto estigmatizado por el prejuicio social lo haga un ser marginado.

Esto produce que tales instituciones abandonen la finalidad de dar atención a los enfermos mentales que eran expulsados por la sociedad, a través de distintos actos de violencia, y se conviertan en depósito de todos los marginados (locos, mendigos, criminales). A lo que Foucault llamó “el gran confinamiento”[8] .

Por lo tanto, la finalidad tenida en cuenta a la hora de crear manicomios, es decir, brindar protección a los enfermos mentales de los actos de violencia de los que eran víctimas de parte de la sociedad de ese tiempo, se invirtió, y dichas casas se convirtieron en centros de confinamiento de los “marginados”, que -bajo la idea de su peligrosidad- tuvieron por objeto “proteger de estos a la sociedad a través de su segregación”.

Se ha dicho, entonces, que “La construcción del “gran encierro”, como es definida por Foucault, implica la constitución de un patronato que reclute a aquellos que no encuadran en los parámetros de la normalidad social y que, representando no sólo una perversión sino también una peligrosidad al mismo cuerpo social, requieren de su exclusión en un medio que garantice el control poblacional y la higiene social, y donde se vigile la subsistencia, el cuidado y el orden general de aquellos que no han podido encontrar lugar”[9].

Por lo cual se llega al siglo XIX, como lo explica Hegglin, “con una sociedad que asoció la locura a la situación de miseria, vagancia y promiscuidad, vida urbana, alcoholismo y antagonismo político reinantes, (…) y esa visión encaró el problema de la enfermedad como un problema social, que debía enfrentarse con una política de profilaxis.”[10]

Los acontecimientos políticos, sociales, económicos y los avances de las ciencias naturales, del estado liberal del siglo XIX, dieron lugar en el campo del derecho al desarrollo de la teoría positivista italiana representada en la época por Lombroso, Ferri y Garófalo y la escuela alemana de Von Liszt.

A partir de estos, se desarrollaron las teorías de prevención especial que dieron lugar al nacimiento de las “medidas de seguridad”.

El modelo de estado liberal clásico privilegiaba el sometimiento del poder al derecho, la pena tenía como fundamento basal la idea de justicia (sistema retribucionista); por tal motivo, operaba como límite al poder punitivo del estado.

En tal sentido “los límites que, en ese sentido, debía respetar la pena, la tornaba inútil a la hora de proteger a la sociedad no sólo frente a una criminalidad que en el siglo XIX iba en aumento sino también (…) frente a la expansión del número de personas que, sin dejar de ser vistas como sujetos peligrosos, resultaban excluidas del sistema punitivo por padecer una enfermedad mental”[11]

La profundización de los estudios psiquiátricos se desarrollaron hacia la mitad del siglo XIX, con ellos tienen lugar la “medicalización de la locura”, siendo estudiada como enfermedad mental.

Se desarrolla en la psiquiatría de esta manera la ideología médica positivista, que propugna por reconocer a la ciencia psiquiátrica como parte integrante de la ciencia médica en general, aceptando al manicomio como el ámbito natural para el aislamiento y tratamiento de los enfermos mentales.

Así, la psiquiatría y el manicomio se convirtieron en institución pública, cuyo discurso se centraba en las razones terapéuticas del asilo encaminado a la cura del enfermo mental, a través de la reclusión manicomial y la sujeción a un nuevo orden vital y moral.

La medicalización de la psiquiatría la llevó inmediatamente a ocuparse de los enfermos mentales que no podían ser castigados por irresponsables, frente a ellos la pena debía detenerse por encontrarse ausente el presupuesto básico para su imposición: “la culpabilidad”.

Así, los primeros estudios, se internaron en la investigación de una categoría que denominaron “monomanía”. Y que consistió en el análisis de crímenes que reunían una serie de características comunes en función de  las cuales se los agrupaba. Eran casos “cuya normalidad hasta entonces no había sido discutida ni por los médicos ni por los juristas”[12].

Tales estudios resultaron novedosos ya que hasta ese momento, el derecho penal no se había ocupado de la locura, y menos de aquella detectada a través del examen psiquiátrico.

Hasta entonces, la enfermedad mental se había visibilizado en general a través de “signos fácilmente reconocibles”[13]. Y esta era la locura de la que, percibida de manera explícita, se ocupaban otras ramas de la disciplina jurídica (por ejemplo el derecho civil).

Así, el examen psiquiátrico adquiere especial importancia a la hora de establecer la responsabilidad penal del acusado, que no podía ser condenado ante la existencia de enfermedad mental. Y para establecer la presencia de tal eximente comenzó a ser necesaria la apreciación médica.

Sin embargo, esta transformación, y consecuente aceptación de la intervención médica en el proceso judicial, no fue pacífica sino que se generaron conflictos en el ámbito de los jueces que en muchos  casos negaban o dudaban de la capacidad de la psiquiatría para establecer la responsabilidad penal del sujeto, y que se hicieron sentir a través de distintos casos judiciales.

En armonía con lo expuesto, se ha dicho que “en esas condiciones, la finalidad de este proceso, no fue solamente –como algunos alegaron- la necesidad de evitar la injusticia de imponer la cárcel a personas inocentes sino el designio de consolidar paulatinamente el poder de la clase médica como un agente primario de control social en la implantación de una relación de supremacía de los poderes públicos frente al individuo”[14].

Con la aparición de las escuelas positivista italiana y sociológica alemana de Von Liszt, surge en la esfera del derecho penal la “teoría de la prevención especial” que ha venido a reemplazar a las “teorías retribucionistas” (Kant y Hegel) y las “teorías prevencionistas” (de prevención general), que se erigían en el siglo XVII, en punto a desalentar la perpetración de futuros hechos punibles a eventuales y potenciales autores.

El modelo positivista 

Esta idea se orientó al tratamiento individual del sujeto que había cometido un hecho tipificado por la ley penal, y su finalidad se encaminó a “proteger a la sociedad de futuros delitos que pudiera cometer el delincuente”. En ese orden de ideas, la reeducación, que debía tender a la reinserción social del sujeto, fue una de las alternativas que en el marco de esta teoría podía adoptarse (vía positiva). O bien su eliminación o neutralización (vía negativa)[15].

Bajo esta óptica, y previa diferenciación del comportamiento delincuente del comportamiento adaptado a las normas sociales y jurídicas, “la personalidad criminal”, denominada así por el modelo causalista y determinista, fue analizada, a la luz de los valores que tales escuelas positivistas desarrollaron para explicar científicamente todos los fenómenos.

De esta manera se desarrolló un saber científico de carácter singular del comportamiento desviado y de las causas generadoras del mismo. Dichas causas, génesis del comportamiento desviado, y base sobre las cuales este fue explicado, fueron denominadas patologías, a partir de las cuales el individuo llevaba a cabo tales acciones desajustadas de las normas sociales y jurídicas imperantes.

A través de las ideas de la escuela positivista italiana, que admitió el determinismo y negó la idea del libre albedrío del hombre, el andamiaje sobre el que se construyeron las teorías de la pena cayó, dando paso de manera exacerbada, a las “medidas de seguridad” cuyo fin era “curar al delincuente”, por considerarlo portador de una patología definida científicamente, (vía positiva) o segregarlo y/o neutralizarlo (vía negativa).

Todo ello se basó, ya no en la culpabilidad y responsabilidad del sujeto infractor, sino en la peligrosidad del individuo ”provocada según los positivistas italianos, por factores psicofísicos y antropológicos del sujeto, los cuales podrían removerse por medio de medidas curativas”[16].

Así también, Hegglin recordando las palabras de Mir Puig afirmó que “…en esas circunstancias, no distinguieron entre sujetos imputables responsables y sujetos inimputables. Todos ellos en cuanto individuos peligrosos quedaban sometidos a medidas de seguridad”[17].

Al tiempo que se desarrollaba la escuela positivista italiana surgía con vigor la sociológica de Franz Von Liszt en Alemania que enarboló la teoría de la prevención especial.

Dicha teoría reconoció distintas funciones de la pena, que variaba de acuerdo a las características del sujeto infractor. Así, se destacaban tres funciones de acuerdo a las particularidades del sujeto pasible de pena: la intimidación que bastaba para el sujeto que no necesitaba corrección, la inocuización o neutralización para el irrecuperable, es decir, a aquel que no era susceptible de recuperación, y la resocialización con la educación, para aquel que no sólo era susceptible de corrección, sino que también la necesitaba.

Von Liszt si bien, junto con la escuela positiva italiana, negó la existencia del libre albedrío, no adhirió al determinismo defendido por dicha escuela, sino que, construido el criterio de la normalidad que basó en la facultad de determinación conforme al contenido de las representaciones y la fuerza motivadora de la norma, reconoció importancia a una libertad de signo jurídico y no metafísico, a partir de  las cuales explicar los comportamientos.

Por ello, esta escuela también se separó de los positivistas italianos, en cuanto a los límites que para Von Liszt debían imponerse al derecho penal encaminado a la prevención, y se opuso a la idea de sustituir las penas por las medidas de seguridad, ya que de acuerdo a su teoría las penas también resultaban aptas para cumplir las funciones de corrección y neutralización. Y ello como consecuencia de sustituir la culpabilidad por las características de personalidad del sujeto infractor, como factor determinante de la forma y cuantía de la pena.

Los retribucionistas representados por Binding y los iluministas cuyo máximo referente era Feurbach, dirigieron fuertes críticas a la concepción del derecho penal desarrollada por los prevencionistas especiales de la escuela italiana y de la escuela alemana de Von Liszt, y entendieron que sostener una concepción semejante implicaba legitimar al estado para justificar cualquier injerencia en la vida de la persona.

Por otro lado, el fin correccional de la pena sostenido por los positivistas fue negado por los partidarios del iluminismo, como dijera representados por Feuerbach, quien consideró a la misma como un “mal infligido” al culpable, es decir, la pena como castigo, descartando en esa línea de pensamiento al fin benéfico de la misma a la que tachó de ilegítima, desde que el Estado no estaba en relación de tutela con el castigado.

En el esquema determinista de los positivistas italianos no había espacio para la amenaza penal de la prevención general (función de disuasión). Esto también fue criticado por los defensores del iluminismo, para quienes el derecho penal  partía de la existencia de un hombre capaz de entender el mal que podría recibir en caso de cometer un delito.

La función de disuasión en el marco de dicha teoría se cumplía a través de la existencia y aplicación de la conminación penal. La culpabilidad y la peligrosidad, fueron en definitiva los factores sobre los que las teorías retribucionistas e iluministas por un lado, y los positivistas de la prevención especial por el otro, basaron sus ideas respectivamente, y en función de los cuales se centró la discusión. Discusión que se trasladó a todo el derecho penal, es decir que no se limitó a la disputa generada en el marco de definición relativo a los fines de la pena, sino que fue mucho más profunda y se extendió a los argumentos filosóficos y antropológicos de la materia.

Así, los deterministas construyeron sus teorías sobre la base de interpretar al delito como una “catástrofe natural” o al autor como a un “animal peligroso”[18], para lo cual la respuesta del estado consistió en preparar medidas de defensa.

La facultad de autodeterminarse fue reconocida por los defensores del libre albedrío, para quienes el hombre como ser racional contaba con una voluntad libre e incondicionada.

Sin embargo, estos no tenían en cuenta las circunstancias propias del sujeto, que comenzaban a ser estudiadas en el marco de los avances de la psiquiatría para la determinación entre sujetos imputables e inimputables. Sujetos que hasta ese momento eran imputables, y sobre los que era factible imponer una pena,  pasaron a ser declarados inimputables en razón de encajar en los parámetros de una psiquiatría en auge.

Ello representaba para el Estado, en el caso de no contar con otras herramientas, la pérdida de control sobre esos sujetos, pertenecientes a un grupo que aumentaba en su número, justamente en función de la mayor detección -de patologías mentales- que a través de la psiquiatría se lograba.

A esto se sumaba la alarma social generada a partir del estado público que iba tomando la circunstancia de que estos sujetos, cuyo sector aumentaba cuantitativamente, eran declarados inimputables y como consecuencia de ello no eran susceptibles de imponerles una pena. En síntesis preocupaba que sujetos que habían cometido delitos (en sentido amplio), por su estado de inimputabilidad declarado judicialmente en función de lo expresado por la psiquiatría, permanecieran en libertad.

El sistema que más adelante se llamó de “la doble vía”, fue la forma de conciliar estas dos posturas esbozadas recientemente, para posibilitar que el derecho penal, bajo un esquema dualista, diera respuesta al hombre libre/hombre culpable a través de la pena y al hombre determinado/hombre peligroso mediante las medidas de seguridad.

Este esquema se vio plasmado por primera vez en un documento legislativo en el anteproyecto del Código Penal suizo de 1893, cuya creación obedece al trabajo realizado por Carl Stoos. Stoos incorporó en forma sistemática en el Código Penal las medidas de seguridad como un instrumento tendiente a complementar los fines de la pena, que resultaban insuficientes respecto de determinadas situaciones donde el principio de culpabilidad operaba como límite al poder punitivo del Estado e impedía dar respuesta al derecho penal en la lucha contra el delito.

Por lo tanto la pena en este sistema era la consecuencia jurídica frente a la culpabilidad mientras que la medida de seguridad era la respuesta frente a la peligrosidad.

Dichas medidas eran de carácter jurisdiccional toda vez que necesariamente debían ser ordenadas por el juez en forma de sentencia, en base al estado de peligrosidad del sujeto y se ejecutaban en establecimientos especialmente adecuados.

En cuanto al tiempo de duración, la cesación del estado de peligrosidad operaba como límite, motivo por el cual resultaban relativamente indeterminadas (dentro de los límites fijados por la ley). 

Por último y como afirmamos antes, las medidas de seguridad del anteproyecto de Stoos no se limitaban a los sujetos con padecimientos mentales sino que se extendían a otros (alcoholizados, vagos, criminales habituales) que se encontraran en estados en los que su capacidad de culpabilidad estuviera afectada, sin llegar a la inimputabilidad.

En España el Real Decreto de 1913 y el Código Penal de 1928 fueron el fiel reflejo de la influencia del positivismo del siglo XIX y de la injerencia de la psiquiatría en la creación legislativa europea de comienzos del siglo XX.

En 1933 el paradigma del positivismo peligrosista se termina de consolidar con la sanción de la Ley de Vagos y Maleantes, la que incluyó, penas y medidas de seguridad pre y post delictuales, en un esquema dualista, que tuvieron por finalidad proteger el orden público (medidas defensivas).

Crisis del modelo positivista

Durante el siglo XX se desarrollaron las teorías que generaron la crítica dirigida a las escuelas positivistas, proceso en el que contribuyó la aparición, de la mano de Sigmund Freud, de la psicología como disciplina social que protagonizó el llamado proceso de “despsiquiatrización”.

Esta nueva corriente teórica psicológica que se fue construyendo sobre la base del psicoanálisis y el estudio de la neurosis, planteó como finalidad transformar en consciente aquello que el paciente en su inconsciente representaba la formación de aquella. En tal sentido, la neurosis fue definida como un proceso psíquico del inconsciente del individuo producido por un acontecimiento, sea normal o traumático, vivido muy profundamente de modo que le produce un choque de tal fuerza que se fija en el mundo inconsciente en el momento en que sucede.

Así Hegglin[19] ha expresado que Jervis (en “Manual crítico de psiquiatría”, Trad. De J. Jordá, N. Pérez De Lara y R. Garcia, Barcelona, Anagrama) describe la locura, entendida ésta en términos psicoanalíticos, como el resultado de un contraste, de un desequilibrio de tensiones, de un conflicto irresoluto entre exigencias humanas y sociales contradictorias.

El sentido de la realidad, al que se llega a través del severo control de las pulsiones, encuentra su propia comprobación en el éxito que se obtiene en el proceso de integración, esto es en la adhesión no conflictiva a los roles funcionales en que se estructura la sociedad”.

En el campo sociológico la teoría de la integración, que se diferenció de la teoría del conflicto, representó el marco teórico que permitió definir cualquier comportamiento desviado, incluyendo a la criminalidad, y dentro de esta el atribuido al trastorno mental, focalizando en la psicoterapia como mecanismo no planificado de control social.

Por su parte, la teoría del conflicto dirigió la mirada hacia los mecanismos de la dinámica social, poniendo el acento en los conflictos como elementos basales del mantenimiento de un sistema social, los que a su vez desencadenan una constante adaptación institucional a las nuevas situaciones. En función de ello se destaca la característica de renovación permanente que presentan tales conflictos.

La teoría de la integración puso el acento en la estructura cultural y la estructura social, en cuanto a su perdurabilidad dentro del sistema social. En ese sentido, uno de sus principales referentes, Roberto K. Merton, definió al comportamiento desviado a través de la frustración que se visibiliza en el síntoma de la disociación entre las aspiraciones que estaban culturalmente prescritas y las vías socialmente estructuradas para la realización de dichas aspiraciones.

Dentro de esta línea otro de sus referentes, Talcott Parsons, explica Hegglin, puso en evidencia una explicación positivista de la desviación, describiendola, a diferencia de Merton, como una orientación individual y patológica del sistema normativo compartido.

Así, afirmó que su sistema social estaba integrado por procesos de acción interdependientes y encaminada a una situación determinada integrada por un conjunto de objetos físicos, sociales y culturales que tenían una relevancia motivacional para el sujeto que actuaba.

Estas teorías de la integración, como dijimos, se diferenciaron de la teoría del conflicto, y a partir de ellas fue posible en función del marco teórico que delinearon explicar cualquier comportamiento desviado incluyendo la criminalidad y el atribuido al trastorno mental.

Durante el siglo XX se levantaron las críticas al enfoque positivista de la desviación. Ello a partir de la crisis económica sufrida mundialmente entre los años 1890 y 1896, fundamentalmente en Estados Unidos y Europa.

En primer lugar se le achaca la falta de autonomía como consecuencia del error de tener por fin de su propio estudio un objeto que no había sido definido por la propia ciencia criminológica. Y ello es así en virtud de que el positivismo concibe a la criminología como una realidad natural  preexistente a las definiciones legales de criminalidad. El proceso normativo a partir del cual se definía al delito y a su autor (delincuente) era independiente de la voluntad del criminólogo y previo a la teoría criminológica.

Por otra parte el positivismo criminológico se opuso a un modelo pluralista en el que coexistieron diversos grupos sociales con intereses y valores diferentes, reconociendo un modelo consensual que consagra la existencia de un acuerdo general en torno a los valores y a los intereses a proteger.

Finalmente, la circunstancia de encontrarse la persona sometida a un control social determinó su identificación como transgresora de las normas penales, ya que institucionalmente era definido como criminal.

De manera que, los que integraban la llamada cifra negra, es decir los violadores de la norma penal que no habían sido descubiertos o aquellos en los que “situaciones sociales de inmunidad impedían que se disparara el mecanismo institucional de definición”[20] quedaban fuera del universo total de violadores de la norma penal.

Ello fue la consecuencia de circunscribir la idea de criminal a la situación de aquel que hubiera sido definido como tal a través de un acto jurisdiccional (sentencia) o por un acto de la policía.

A su vez, el objeto de estudio de la criminología positivista fue la población de internos de la institución penal, es decir de aquellos que se encontraban detenidos en una cárcel o en un manicomio penitenciario.

Esto fue definido como el segundo proceso de reducción y de identificación entre criminal y detenido, que siguió y fue contemporáneo al de identificación entre ilegalidad y criminalidad.

En oposición a lo desarrollado hasta aquí surgieron otras teorías que intentaron explicar la conducta desviada. Estas fueron la teoría de la asociación diferencial y el paradigma interaccionista. Y dentro de estas se destacan los autores que, como Erving Goffman, describieron las instituciones totales y explicaron sus resultados contraproducentes en cuanto a sus fines terapéuticos y su fracaso como instrumentos de control social.

La teoría de la asociación diferencial sostuvo una conformación social estructurada sobre un pluralismo normativo que se opuso en consecuencia a la idea de una sociedad fundada en el consenso. En virtud de lo cual se manifestó en veredas opuestas a las teorías de la desviación que se basaban en una patología individual o social.

Howard S. Becker, dentro del paradigma interaccionista de gran impacto en el ámbito del positivismo criminológico, desarrolló la teoría del “etiquetamiento”. Para este dentro de la estructura social estaban quienes contaban con el poder de fijar reglas y con la facultad de adjudicar una etiqueta de “desviado” a aquel que actuaba en base a lo que esas reglas establecen.

Resulta interesante la incidencia real del proceso de etiquetamiento en punto a definir la conducta desviada e identificar a su autor. Así se ha afirmado que “las personas podían ser empujadas a comportamientos criminales también porque habían sido definidas y por lo tanto tratadas como si fuesen criminales”.

El microcosmos de interacciones suficientemente circunscripto creado en las instituciones totales, tal como lo destaca Pavarini según lo descrito por Hegglin, ha permitido reconocer el sentido de la influencia de las organizaciones y de los demás sobre la persona singular.

Los mejores logros de la visión interaccionista fueron hallados en el estudio de las instituciones que Goffman llamó instituciones totales, así la cárcel, el manicomio, el hospicio tienen en común que sus internos transitan las tres facetas de su vida es decir, el trabajo, la recreación y el descanso, en un mismo espacio y tiempo.

La importancia de la obra de Goffman y de los teóricos que lo acompañaron y lo sucedieron, radica en la crítica que a partir de sus ideas dirigió al hospital psiquiátrico como espacio hegemónico para el tratamiento de los enfermos mentales.

En ese sentido se afirmó no sólo la escasa utilidad terapéutica de las instituciones totales sino también los efectos absolutamente contraproducentes que en la mayoría de casos las mismas producen.

Goffman atribuyó el fracaso del tratamiento a la función de custodia que en definitiva privilegiaban las instituciones totales, bajo el lema de proteger a la comunidad de las conductas del sujeto.

Los que desarrollaron esta teoría dirigieron cuestionamientos no sólo al hospital psiquiátrico sino también al hospital psiquiátrico penitenciario.

Es decir que, a los efectos contraproducentes señalados por los autores y que en general producían las instituciones totales, en cuanto establecimientos psiquiátricos comunes, se agregaron los efectos negativos propios del sistema penitenciario, es decir, que además de las nuevas enfermedades y cronicidades, amén de la estigmatización que sufría el ex psiquiátrico penitenciario, se agregan las dificultades en el proceso de socialización que pretendía perseguir, desde el discurso, todo sistema penitenciario.

En virtud de ello, vemos entonces que la génesis del paradigma social de alguna manera lo hallamos en estas teóricas que comenzaron por desarrollar las limitaciones del modelo terapéutico en la relación enfermo mental – hospital psiquiátrico, y plantearon la necesidad de alternativas en la atención de la enfermedad psíquica.

La crítica al modelo positivista a partir de los años sesenta se orientó al cuestionamiento de la noción de enfermedad mental y a la falta de capacidad del sujeto para comprender y autodeterminarse, como presupuestos de la internación psiquiátrica involuntaria; como así también se centró en la discusión generada en torno a la función de la psiquiatría que por un lado proclamaba una finalidad terapéutica y por el otro cumplía ciertas funciones político administrativas de control social.

Exponente del primer cuestionamiento ha sido Szasz, para quien la enfermedad mental no existía como tal, ya que para él en definitiva “se trataba de una enfermedad física “producida por deficiencias metabólicas u orgánicas o, en caso contrario, de un problema de discrepancias valorativas entre el sujeto y la sociedad que lo calificaba como enfermo mental”.

Estas concepciones producían, desde su teoría, diferentes efectos. En primer lugar si se trataba de una enfermedad física, el afectado de corresponder debía ser internado, pero ya en un hospital psiquiátrico sino en un hospital general, y la persona contaba con todos los derechos de ese tipo de pacientes, es decir, el de decidir sobre la internación, o sobre el tratamiento a recibir, y considerar la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo.

Si la enfermedad no era evidente en función de un déficit metabólico u orgánico, no había razón para el internamiento involuntario en una institución total, ya que la distinción entre un sujeto sano y uno enfermo ya no existía.

Se trata entonces, en términos de Foucault, de ‘despsiquiatrizar’ la medicina mental para restablecer en su justa eficacia un saber médico que no se base en la producción abusiva de enfermedades o falsas enfermedades”[21].

Basaglia señalaba que la psiquiatría era utilizada para justificar la explotación y el privilegio y afirmaba que en Italia “…mientras el diferente de la clase dominante es aceptado y vivido como tal, esto es, como un fenómeno humano que tiene necesidad de respuestas particulares precisamente ‘diferentes’, el diferente de la clase oprimida no es jamás aceptado como tal y las respuestas que se proponen solo sirven para borrarlo y eliminarlo, confirmándolo como desigual”[22].

En ese orden de ideas el proyecto de ley Grossi[23] es ejemplo del resultado del proceso al que hacemos aquí referencia y así en Italia ha sido calificado como “el más avanzado y coherente con las instancias alcanzadas en torno a una superación definitiva del mandato social de control con respecto a la ciencia y la práctica psiquiátricas” (…) “Este proyecto de ley pretende desatar los nudos que ligan la psiquiatría a las agencias institucionales de control social y descolonizar las tierras del compromiso psiquiatría – derecho penal que no han sido abandonadas por la ley 180: la pericia psiquiátrica – afirmación del poder psiquiátrico de definir el ámbito subjetivo de la represión – y el Hospital Psiquiátrico Judicial – espacio de identificación entre cura y sanción”[24].

El proyecto de ley Grossi, en la misma dirección abolicionista del tratamiento asilar de la ley Italiana 180, pretendió suprimir los Hospitales Psiquiátricos Judiciales[25].

Sin embargo, se ha dicho que “La desmanicomialización, si bien es una medida que creemos correcta, no provocará ningún cambio si no se apunta a modificar otras cuestiones que tendrán que ver con: el recrear vínculos con la comunidad para evitar la cronicidad; el aislamiento del que padece del sufrimiento mental; ‘discrecionalizar’ la intervención judicial en los casos en los que la familia, con ayuda de las instituciones públicas especializadas, pueda confrontar la situación de convivir con un enfermo; procurar también que el paciente externado tenga autonomía suficiente como para mitigar la huellas profundas que deja la institucionalización y lograr así la reinserción correcta a la sociedad.”[26]

El Código Penal Argentino

En nuestro país el primer Código Penal fue sancionado por nuestro Congreso Nacional el 25 de noviembre de 1886 a través de la ley 1929 y promulgado el 7 de diciembre de 1886, durante la presidencia de Juarez Celman. Lo que pone en evidencia que en relación a los Códigos Civil y de Comercio, el Código Penal fue postergado en su sanción.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la codificación en Argentina recién comenzó durante la presidencia de Bartolomé Mitre con la sanción de las leyes 48 que estableció la jurisdicción y competencia de los tribunales federales, 49 que tipificó los delitos federales y 50 que reguló el procedimiento federal.

El artículo 147 del Código Tejedor, que siguió en su redacción al Código de Baviera, establecía que  estaban exentos de pena los menores de diez años, los furiosos, los locos, y en general, a los que hubieran perdido completamente el uso de su inteligencia y cometan un crímen en ese estado; los imbéciles incapaces de apreciar las consecuencias de sus acciones o de comprender su criminalidad; las personas que hayan perdido el uso de su inteligencia por efecto de la senectud; los sordomudos  que no hayan recibido educación conveniente para conocer la criminalidad de sus actos, ni siendo instruidos de las penas impuestas por la ley positiva y cuya responsabilidad esté fuera de duda.

Dicho artículo, en términos de consecuencias personales por el injusto cometido, agregaba que esas personas que hubieran  cometido algún crimen serían encerradas en alguna de las casas destinadas para los de su clase o entregadas a su familia, según lo estimase el juez conveniente.

Sin embargo, finalmente, el Código Penal de 1886 estableció en su artículo 81 “quedan exentos de pena: 1. El que ha cometido el hecho en estado de locura, sonambulismo, imbecilidad absoluta o beodez completa e involuntaria; y generalmente siempre que el acto haya sido resuelto y consumado en una perturbación cualquiera de los sentidos o de la inteligencia, no imputable al agente, y durante el cual este no ha tenido conciencia de dicho acto o de su criminalidad”. Es decir que, si bien la ley penal declaraba exento de responsabilidad a quien cometiera un ataque ilìcito en estado de inimputabilidad no le imponía ninguna consecuencia personal. no preveía la medida de seguridad bajo la forma de internación manicomial.

Mientras tanto, el positivismo criminológico aportó el marco conceptual para la legitimación de la política criminal de la época, motivo por el cual, las intenciones de reforma se hicieron sentir a poco de regir el Código Penal de 1886.

La misma se materializó con el Código Penal de 1921, en el que la situación descripta se reguló en el artículo 34, y que rezó bajo el título inimputabilidad: “no son punibles: 1°. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencias del ministerio público y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.  En los casos en que absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso (…)”.

En consonancia con otros ordenamientos penales, la ley sustantiva argentina consagra la existencia de las llamadas “medidas de seguridad” que, como otra forma de reacción del derecho frente a un ataque ilícito -injusto penal-, diferenciada de las penas en sentido estricto, confirman la adscripción de nuestro ordenamiento jurídico al sistema de la “doble vía”. Históricamente la reprochabilidad ha sido el presupuesto central para la aplicación de una pena en el marco de la dogmática del hecho punible.

Ello explica, de alguna manera, la complejidad evidenciada a la hora de elaborar teorías tendientes a dar legitimidad -desde la dogmática penal- a la injerencia estatal que sobre la persona del inimputable representa la medida de seguridad, cuya imposición no es consecuencia del hecho culpablemente cometido, sino de las condiciones personales del causante, valoradas a partir del injusto penal, llevado a cabo en ese estado.

En armonía con lo expuesto, se ha afirmado que “la imposición de penas constituye la regla dentro del derecho penal, y su fundamento se relaciona, principalmente, con la gravedad del ilícito culpablemente cometido (…) Las medidas, en cambio, sólo entran en consideración en forma excepcional, y los presupuestos para su ordenamiento son totalmente diferentes: ellas dependen casi por completo de condiciones personales del afectado, mucho más difíciles de ser captadas en normas generales.”[27].

Por ello, teniendo en cuenta la intensidad de dicha injerencia, su legitimidad debería estar avalada por razones normativas, y acompañada de controles estrictos de las condiciones que autorizan su aplicación específica, dentro de  los límites constitucionales y convencionales vigentes.

Como características se destacan que otorgó carácter facultativo a la reclusión manicomial que el juez podía ordenar en el supuesto descrito por la norma y la incorporación del término “inimputabilidad”, bajo un concepto no sólo motivado en la enajenación mental sino también en la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones. Sin embargo la presión positivista que aumentaba en la época pujó por la elaboración de nuevos proyectos de reforma del Código Penal

La reacción del derecho penal. Límites a las medidas de seguridad

No obstante las reservas señaladas en torno al concepto, la peligrosidad criminal es el fundamento legalmente necesario para la imposición de una medida de seguridad en el ámbito del derecho penal, en el caso de los enfermos mentales que hubieran cometido un injusto penal y hubieran sido declarados inimputables por la justicia. Ello se desprende del texto del artículo 34 inciso 1 del Código Penal.

No obstante, el Código Penal no establece de manera expresa, a través de una definición, qué debe entenderse por peligrosidad criminal. Ella, en su caso, debe ser hallada en la interpretación que se realice de las distintas normas que integran el cuerpo normativo.

En primer lugar, y creo que vale la aclaración, la voz “podrá ordenar” utilizada por la norma no indica que en modo alguno el juez se encuentre obligado a disponer la reclusión del agente en un manicomio, “del que no podrá salir sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a su mismo o a los demás”.

No obstante ello,  en la práctica de nuestros tribunales, la orden de internación es el dispositivo que, de manera casi automática, se pone en funcionamiento a partir del dictamen pericial, en el que se hubiera concluido que el afectado -inimputable autor de un injusto penal- resulta “peligro para sí o para terceros”.

Asimismo, a partir de esto último se debe interpretar que si la desaparición de la peligrosidad -de acuerdo a la redacciòn legal- resulta un requisito insoslayable para obtener el egreso, va de suyo que para la imposición de una medida de seguridad de tipo manicomial debe concurrir el requisito de la peligrosidad criminal; entendida como una calidad de la persona que protagonizó el hecho conocido en la ley como delito.

Es lo que en definitiva se desprende de la lectura del artículo 34 del Código Penal cuando exige como requisito para la externación la desaparición de la peligrosidad. De tal forma el hecho del peligro que contiene en sí mismo un acto o conducta o una cosa como riesgo inminente de lesión para los bienes jurídicos se encuentra divorciado de la calidad de la persona que la norma exige para la imposición de la medida, es decir, la peligrosidad.

Por lo tanto, la peligrosidad a la que hace referencia la ley es la calidad de la persona que expresa la probabilidad de comisión, en el futuro, de hechos previstos en la ley como delitos, es decir que las conductas contrarias a derecho que se encuentran contempladas en la idea de peligrosidad deberán ser, como se afirmó, hechos típicos, debiendo descartarse, en tal sentido, la noción de “comportamiento antisocial”.

Esto quiere decir que, el pronóstico de comportamientos futuros socialmente dañinos no resulta suficiente para justificar la imposición de una medida de seguridad del derecho penal. No obstante ello, no es posible pasar por alto que, la peligrosidad probada o constatada o diagnosticada, sigue siendo sostenida por la doctrina y jurisprudencia nacional, aunque como algo distinto de la criticada peligrosidad presunta.

Por ello en el estado actual de cosas, corresponde delimitar el concepto de peligrosidad a la luz de los parámetros constitucionales e internacionales, para que en definitiva no se convierta en un instrumento para legitimar un encierro perpetuo, lo que representaría paradójicamente un término sin dudas “peligroso”.

En tal sentido se ha afirmado que “conforme la letra de la ley y a las principio de última ratio e intervención mínima, la actuación de la justicia penal queda circunscripta a los casos de mayor gravedad”, y se aclara que en el ámbito jurisdiccional el juicio peligrosidad tiende a determinar la posibilidad de llevar a cabo acciones de ataque a bienes jurídicos protegido penalmente[28].

En consecuencia, expresa Hernandez[29] que “si bien el texto legal se refiere al “peligro que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás”, la interpretación consecuente con el principio de lesividad, previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional, lleva a abarcar exclusivamente la posibilidad de daño a terceros a través de un injusto y a excluir la autolesión y el comportamiento antisocial que no sea delictual”; y que “para acotar la discrecionalidad inherente al juicio de peligrosidad el daño debe ser grave y la probabilidad actual o inminente.

Esta inteligencia tiende a garantizar los derechos mínimos específicos reconocidos tanto a nivel nacional como supranacional a quienes padecen trastornos psíquicos al tiempo de su ingreso en una institución psiquiátrica, durante su permanencia y al momento de su egreso (CSJN: “R.M.J”; considerando 9), entre ellos: ...i) derecho a la reinserción comunitaria como un eje de la instancia terapéutica, j) derecho al tratamiento menos represivo y limitativo posible; (considerando 10)””.

Los argumentos expuestos hoy se ven apuntalados con mayores fundamentos normativos a partir de la vigencia de la CDPD y en el ámbito interno con la sanción del a ley de salud mental 26.657 que incorpora a nuestro derecho “los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental”, “la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud” y “los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas”. Documentos a los que, la ley,  considera instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas.

Por ello, adhiero a la idea de que la medida de internación debe durar el tiempo mínimo posible e indispensable. Siendo la razón de tal afirmación el carácter restrictivo del tratamiento de internación, el que corresponderá en cualquier caso disponer cuando no fuere posible la aplicación de otras formas de tratamiento menos gravosas.

Las limitaciones, en cuanto a la imposición de la medida de seguridad, surgentes de la jurisprudencia y la normativa internacional dan base al carácter excepcional de la internación. Nótese que en el derecho civil ello  ha dejado de ser una cuestión discutible y se ha convertido en una realidad irrefutable a partir de la vigencia de la nueva ley de salud mental (26.657) que, además de incorporar en su texto las “Reglas de Caracas”, establece en forma expresa el carácter excepcional y restrictivo de la internación.

La Corte Europea de Derechos Humanos en distintos precedentes, con la finalidad de dar protección a la persona sometida a internación y frente a la arbitrariedad, edificó una doctrina, a partir de la cual exige la concurrencia de tres requisitos esenciales para garantizar la legalidad del internamiento: 1°) que la enfermedad debe haber sido establecida de manera probada, 2°) el problema debe revestir un carácter o una amplitud legitimante de la internación forzosa, 3°) la internación no puede prolongarse válidamente sin la persistencia de tal problema (Corte EDH, Winterqerp c. Países Bajos del 24/10/1979, pp.17-18; Musial c. Polonia, del 25 de marzo de 1999, p. 50; doctrina reiterada por el Tribunal Europeo posteriormente, en los casos X c. Reino Unido, Luberti c. Italia, Hutchinson Reid c. Reino Unido y HL. c. Reino Unido, de fechas 5 de noviembre de 1981, 23 de febrero de 1984, 20 de mayo de 2004, respectivamente).

Por lo tanto, si bien la internación involuntaria (medida de seguridad) sigue siendo en nuestra legislación penal la reacción del derecho frente al inimputable sobreseído o absuelto (art. 34 Código Penal), su imposición debe limitarse frente a los estándares mínimos construídos en el marco del proceso evolutivo de los derechos humanos a través de instrumentos específicos y decisiones de los tribunales internacionales.

No tengo dudas que cualquier restricción a la libertad fundada en la existencia de una enfermedad mental debe tener un límite temporal, para evitar que sean excesivas a la luz de los fines preventivo y terapéutico que las motivan, siendo necesario acudir al criterio de proporcionalidad en todos sus aspectos.

Se ha dicho que el primer límite viene dado por la duración de la perturbación psíquica, que hace “peligroso” al sujeto.

No puede haber peligrosidad criminal si no se configuran los presupuestos taxativamente enumerados en el art. 34. inc. 1º del Código Penal.

Las medidas cuya naturaleza o duración sean incompatibles con las necesidades terapéuticas o educativas deben cesar inmediatamente. De otra manera no pueden ser idóneas.

El segundo límite queda aún más reducido, ya que puede darse el caso de que la enajenación o la alteración psíquica pueda durar más tiempo que la peligrosidad. Desaparecida ésta procede cancelar las medidas de seguridad, aunque la inimputabilidad permanezca.

Se ha elaborado la idea de que la tercera limitación provendría del límite máximo de  pena con que el delito se encuentra conminado y por el que el sujeto fue judicializado en el marco del sistema de justicia penal; y con ello aparece la idea de proporcionalidad.

El Código Penal no lo dice expresamente, pero tampoco lo prohíbe. También se ha sostenido que la proporcionalidad en sentido estricto obliga a contrastar el hecho cometido con la medida de seguridad. Y no porque entren en juego consideraciones retribucionistas, sino porque sólo el hecho realizado aporta datos objetivos sobre la peligrosidad que se pretende neutralizar.

Algunos códigos penales establecen límites en la duración de las medidas de seguridad. Así el español, establece uno general vinculado a la pena en abstracto aplicable al hecho cometido y otro específico referido a la pena que le hubiera correspondido en el caso que el sujeto  hubiera sido declarado responsable[30].

En rigor, la exclusión del sistema penal de los sujetos declarados inimputables por discapacidad mental, es la solución que más se adecúa al principio de culpabilidad, y que no hay razón suficiente para justificar la reacción del derecho penal, en cuanto ejercicio del poder punitivo, para neutralizar las consecuencias de los hechos causados en esas condiciones; ya que la culpabilidad se construye a partir de la capacidad psíquica del imputado, y se torna su presupuesto insoslayable. Máxime que, a la luz de la historia del hospital psiquiátrico penitenciario, ha demostrado que la medida de seguridad se vuelve en términos prácticos en una verdadera pena, en muchos casos perpetua,

Habiendo quedado en claro, además, que la protección de las personas con padecimientos psíquicos se encuentra más ampliamente garantizada en las disposiciones del derecho psiquiátrico vigentes, “cuya aplicación está a cargo de magistrados con mayor especialización y dotados de colaboradores formados en otras disciplinas afines, que supera por lejos a los rígidos límites, absoluta carencia de recursos humanos y materiales de que dispone la justicia criminal para hacerse cargo del control y seguimiento de los inimputables que han infringido la ley penal, cuestión que por demás y a partir de la respectiva declaración de tal, resulta ajena a la incumbencia a esta rama del derecho”[31], más fuerte se hace entonces esta idea.

Sobretodo que, en el estado actual de cosas, la estructura jurídica ha variado sensiblemente en materia civil a partir de la entrada en vigencia de la ley nacional de salud mental 26.657, que en sus disposiciones incorpora el nuevo paradigma social de discapacidad y los estándares mínimos de derechos humanos, que trae la CDPD, que venían siendo reconocidos en otros documentos internacionales y por la jurisprudencia internacional (TEDH, CADH, Corte IDH) y nacional (CSJN, SCBA y otros tribunales superiores de nuestro país)  .

Por otro lado, teniendo en consideración el texto del artículo 34 del Código Penal, interpretamos que si bien la norma alude al encierro manicomial como única herramienta encaminada a la prevención y al tratamiento del afectado, su imposición no es imperativa sino que la voz “podrá” deja en claro que dicho temperamento resulta facultativo para el magistrado interviniente.

Por ello, se ha considerado que apartarse de dicha norma, para aplicar una normativa menos gravosa, no conlleva necesariamente la declaración de inconstitucionalidad, toda vez que en la especie se trata de “desechar su aplicación privilegiando aquellas otras disposiciones de igual rango compatible con el texto de la norma de jerarquía superior y más abarcativa del adecuado control del inimputable, declarado o no civilmente insano...”[32]

Por ello, si bien aún la faz legislativa del derecho penal no ha producido mutaciones, a la luz del nuevo paradigma de derechos que informa la CDPD, especialmente en la normativa relativa a la reacción del derecho frente al inimputable autor de un hecho delictivo, ha sido tarea de los operadores del sistema de justicia generar un cambio de actuación que permitiera acercarse a los estándares de derechos fundamentales reconocidos en la Convención y otros documentos internacionales que la han precedido.

Por ello, ha sido auspicioso que los tribunales escogieran la ley civil a la hora de dar respuesta a la situación de las personas declaradas inimputables por discapacidad psíquica en un proceso penal.

Tales son los criterios que desde hace un tiempo la CSJN y la SCBA han adoptado y que se destacan a continuación.

La CSJN, el 13 de noviembre de 2012 en el precedente “Antuña” (Fallos: 335:2228, por remisión al dictamen del Procurador) sostuvo que la resolución que dispone una internación coactiva debe indicar el tope máximo de duración. Y que lo contrario  contrapone la  doctrina expuesta en el precedente de Fallos 331:211 (causa "R.M.J. s/insania", cons. 14°).

En ese marco, sostuvo, que  “... La persona declarada incapaz de culpabilidad tiene un derecho igual al del condenado como autor responsable a conocer con anticipación el plazo máximo por el que podrá extenderse su privación de la libertad -su privación de la libertad, esto es, en aplicación del artículo 34, inciso 1, segundo párrafo, del Código Penal-. Así, el tribunal que dispone una medida de seguridad de naturaleza penal debe fijar el plazo máximo hasta el que la medida podrá extenderse, asegurando una razonable proporcionalidad entre el ilícito cometido y la medida ordenada, como la que aseguraría al limitar la pena que sería aplicable al caso si el imputado no fuera incapaz de culpabilidad.”.

La SCBA, el 8 de mayo de 2019, en la causa P. 126.897, "G. J., F. A. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 69.983 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV, resolvió -por mayoría de fundamentos-, descalificar el pronunciamiento impugnado, por falta de fundamentación suficiente que lo respalde en lo que respecta a la fijación del tope máximo de duración de la medida de seguridad.

En ese marco sostuvo: “Comencemos por precisar que en nuestro sistema penal las medidas de seguridad encuentran su regulación en el art. 34 del Código Penal (conf. inc. 1, párrs. segundo y tercero), y si bien no se establecen parámetros expresos para su determinación o limitación temporal, lo cierto es que su delimitación, ejecución y control, deben respetar el cumplimiento de un conjunto de derechos mínimos receptados en la normativa constitucional e infraconstitucional, tal como lo reconociera el Tribunal de Casación Penal en la sentencia puesta en crisis.”.

“No puede soslayarse que estas medidas se ejecutan sobre personas con discapacidad, es decir sobre un grupo especialmente vulnerable, que son objeto de tutela a través de distinta normativa. Entre los diferentes instrumentos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. nac.), el más relevante en la materia es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) -que adquirió jerarquía constitucional mediante la ley 27.044 (promulgada el 11 de diciembre del 2014)-.” (del voto de la Señora Juez Dra. Kogan).                                                        

(...) “Veamos. La Corte nacional, en el antecedente de "Antuña" (Fallos: 335:2228, por remisión al dictamen del Procurador) sostuvo que la disposición de una internación coactiva, sin la indicación de su límite temporal máximo, contraviene la doctrina expuesta en el precedente de Fallos 331:211 (causa "R.M.J. s/insania", cons. 14°). Y si bien en el caso que nos ocupa ese límite máximo se encuentra determinado (el juez de Garantías lo estableció en 26 años), corresponde precisar que en el antecedente al que se hizo mención (Fallos: 335:2228) se afirmó que "...el tribunal que dispone una medida de seguridad de naturaleza penal debe fijar el plazo máximo hasta que la medida podrá extenderse asegurando una razonable proporcionalidad entre el ilícito cometido y la medida ordenada, como la que aseguraría al limitar la pena que sería aplicable al caso si el imputado no fuera incapaz de culpabilidad".               

También, la SCBA, el 22 de febrero de 2021, en la causa P. 130.599, "P., M. R. s/ Recurso de queja en causa no 85.683 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV"  resolvió nuevamente  -por mayoría de fundamentos- descalificar el pronunciamiento dictado por el inferior,  por falta de fundamentación suficiente en lo que respecta a la fijación del tope máximo de duración de la medida de seguridad.

En ese marco reproduce los argumentos expuestos en la causa P. 126.897, "G. J., F. A. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 69.983 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV.”.

Lo novedoso es que en dicho fallo, la SCBA también decidió -por mayoría- descalificar por arbitrario el tramo de la sentencia cuestionada que afirmó la imposibilidad del cumplimiento de las medidas de seguridad fuera de la órbita del Servicio Penitenciario. Es decir, el Máximo Tribunal local en este caso se pronuncia sobre otro aspecto de las medidas de seguridad relativo a su forma de ejecución. Va de suyo que en el mismo se hace primar el carácter terapéutico de la internación, acercando dicha medida al abordaje propuesto por la ley nacional de salud mental.

Sobre este tópico la SCBA dijo: “Para más, teniendo en cuenta que el texto del art. 34 del Código Penal se mantiene inalterado desde 1921, es necesario efectuar una interpretación coherente y sistemática de dicha norma con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 75, inc. 22, Const. nac.), la Ley Nacional de Salud Mental (a la que la Provincia adhirió mediante ley 14.580) y el conjunto de principios que se desprenden de los tratados y reglas internacionales que rigen la materia, a los que la doctora Kogan hizo referencia en el acápite IV de su voto.”

“En tal sentido, el art. 7 inc. "d" de la ley 26.657 establece que las personas con padecimientos mentales tienen "Derecho a recibir tratamiento y a ser tratad[as] con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria", principios que deben ser tenidos en especial consideración al momento de resolver el lugar de cumplimiento de la medida de seguridad de P., pues esta ley es plenamente aplicable al caso (conf. art. 11, decreto 603/13; ley 14.580).”

“Para más, cabe recordar que, ‘la finalidad terapéutica o de reinserción social constituye el aspecto decisivo para la legitimación de las medidas. Dentro de este esquema, la tradicional distinción entre medidas de seguridad y de corrección perdería buena parte de su sentido, ya que toda medida deberá ser concebida, en todos los casos, como una medida curativa. En consecuencia, una medida será tanto más grave, cuanto menos ella pueda ser utilizada para un tratamiento efectivo, y de este modo útil para la vida". En definitiva, la ejecución de la medida de seguridad "...no podría volverse en contra del objetivo que se perseguía al imponer la injerencia, pues esto terminaría poniendo seriamente en cuestión su legitimidad’ (Ziffer, Patricia S., Medidas de seguridad. Pronósticos de peligrosidad en Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág. 205).”

“Si bien la Ley Nacional de Salud Mental es aplicable a las personas que cumplen medidas de seguridad del art. 34 del Código Penal (conf. art. 11, decreto 603/13), tal como se adelantara, existe una excepción en lo que respecta al procedimiento de alta, externación o permiso de salida regulado en el art. 23, cuya aplicación está expresamente vedada, pues el cese de la medida exige siempre una resolución judicial con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.”

“Ello de ninguna manera se podría excepcionar ante el hipotético caso de que P. continuara cumpliendo la medida de seguridad con una internación fuera de la órbita del servicio penitenciario (supuesto posible conforme se expuso en el punto VII.2. de este voto). Es que el modo de ejecución no cambia la naturaleza de la medida.”

“De ello se sigue que la afirmación del tribunal de primera instancia relativa a que P. podría "...retirarse sin alta, pues no se trataría de una internación compulsiva", ratificada por el Tribunal de Casación Penal (v. fs. 187), resulta desacertada en tanto, como lo puso de manifiesto la defensa particular (v. fs. 203/204), la internación continuaría bajo los parámetros del art. 34 del Código Penal, con una estricta vigilancia del juez de ejecución penal, y la libertad dependerá exclusiva y excluyentemente de una orden judicial y no de un alta médica efectuada por un equipo de salud.”

“De lo expuesto se puede concluir que no existe ningún impedimento legal para que P. pueda -eventualmente- continuar el cumplimiento de la medida de seguridad fuera de la órbita del servicio penitenciario, ya sea en una clínica privada o en un hospital público general, siempre que el examen llevado a cabo por el equipo interdisciplinario correspondiente concluya que ésta es la alternativa terapéutica más conveniente y se den las demás condiciones para garantizar el justo equilibrio entre los fines curativos y asegurativos de la medida de seguridad, respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad (art. 28, Const. nac.).” (del voto del Señor Juez Dr. Torres).

(...) “Como sostienen los colegas citados, la posibilidad de que M. R. P. acceda, eventualmente, a continuar el cumplimiento de la medida de seguridad fuera de la órbita del Servicio Penitenciario, ya sea en un hospital público en el que pueda atenderse su problemática o en una clínica privada, depende de la adecuada ponderación que el juez a cargo de la situación del causante efectúe de los exámenes llevados a cabo por el equipo interdisciplinario correspondiente. Deberá valorarse si de ellos se concluye que es la alternativa terapéutica más adecuada para su estado de situación y evolución actual, y a la vez si se dan las demás condiciones para garantizar el justo equilibrio entre los fines curativos y asegurativos de la medida dispuesta de conformidad con las previsiones del art. 34 inc. 1 del Código Penal, a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad (art. 28, Const. nac.), con adecuada evaluación de las demás circunstancias relevantes que no pueden ser descuidadas -v.gr: la situación de violencia familiar en el ámbito de su ex pareja e hijo y la familia de aquella; v. punto I.2. de la presente-.” (del voto del Señor Juez Dr. Soria).

El proyecto de reforma del Código Penal en materia de inculpabilidad por inimputabilidad

Recientemente ha ingresado al Congreso Nacional un proyecto de reforma del Código Penal. Dicho texto prevé modificaciones al régimen jurídico de la inculpabilidad  por inimputabilidad  y se  extiende desde los artículos 15 a  21, y representa, como veremos,  un paso hacia al paradigma de derechos humanos de la discapacidad mental que inspiró a la CDPD y a la ley nacional  de salud mental 26.657.

El artículo 15 establece:

“Si una persona cometiere un hecho ilícito en estado de incapacidad de culpabilidad por insuficiencia o alteración de sus facultades y fuere declarado judicialmente inimputable, el tribunal deberá ordenar, previo dictamen de peritos oficiales, del Ministerio Público Fiscal, de recabar la opinión de la parte querellante si estuviera constituida en el proceso y de la defensa, su internación en un establecimiento adecuado si por causa de su estado existiese el peligro de que se dañe a sí mismo, a los demás o a las cosas”.

“En el supuesto de que la víctima no actúe en el proceso como parte querellante, el juez debe garantizar su derecho a ser oída previamente a resolver sobre la internación y debe notificarla fehacientemente de la decisión que se adopte”.

“A pedido fundado de parte y si existe conformidad de los profesionales médicos, el juez puede disponer la internación en un establecimiento privado adecuado para su eficaz tratamiento, a cargo de los responsables de la persona inimputable, siempre cuando existan medidas de seguridad suficientes para evitar su fuga.”

“En este caso debe darse intervención a las partes enunciadas en este artículo.”

Dicho artículo, entiendo, se conecta con las previsiones del artículo 20 que establece:

“En el caso del artículo 15, declarado el sobreseimiento o la absolución firme por inimputabilidad se debe dar intervención al juez civil o con competencia análoga para que analice el mantenimiento o cese de la internación, controle su capacidad civil, tutele los derechos de la persona y resuelva sobre las medidas de protección que correspondan de acuerdo a la legislación específica en salud mental.

“En los supuestos de los artículos 16, 17 y 18, el juez o tribunal, como mínimo cada TRES (3) meses según los antecedentes médicos del internado, debe requerir los informes pertinentes al establecimiento en el cual se encuentre y el dictamen de peritos oficiales, y pronunciarse sobre el mantenimiento, la modificación o la cesación de la medida.”

“En cualquier momento el juez o tribunal podrá sustituir la internación por un tratamiento ambulatorio siempre que los peritos oficiales dictaminen previamente que el internado no es peligroso para sí, los demás y las cosas, aun cuando subsista una insuficiencia o alteración de sus facultades.”

“La resolución judicial establecerá fundadamente las condiciones y controles de cumplimiento del tratamiento ambulatorio.”

“El juez o tribunal deberá previamente recabar el dictamen del Ministerio Público Fiscal, la opinión de la parte querellante si estuviera constituida en el proceso y de la defensa.”

“En caso de que la víctima no actuare como parte querellante, el juez o tribunal deberá garantizar su derecho a ser oída previamente a resolver sobre el tratamiento ambulatorio y notificarla fehacientemente de la decisión adoptada.

“Si el tratamiento ambulatorio resultare, previo dictamen de peritos oficiales, satisfactorio y no fuere necesaria su continuación, el juez o tribunal ordenará su cese, con la intervención de las partes y la sustanciación del procedimiento previsto en los párrafos que anteceden.”.

Tal como señalamos más arriba, la modificación del régimen jurídico de la inculpabilidad por inimputabilidad, es una deuda pendiente, si tenemos en cuenta que el artículo 34 del Código Penal ha permanecido inalterable desde su redacción original de 1921, a pesar de las profundas transformaciones experimentadas  en el campo de los derechos humanos sobre los modos de ver  la enfermedad mental y diseñar su tratamiento, como así también en la forma de dictaminar sobre la posibilidad de predecir daños futuros, entre otros aspectos, que habilitan la reacción del derecho penal frente al injusto cometido por un inimputable (vg. medida de seguridad).

Nótese -tal como veremos- que la normativa del proyecto incorpora aspectos que ya venían siendo reconocidos por la jurisprudencia de la  CSJN y SCBA.

La norma mantiene un sistema de doble vía, en tanto, establece que frente al ataque ilícito cometido por una persona “en estado de incapacidad de culpabilidad por insuficiencia o alteración de sus facultades, y fuere declarado judicialmente inimputable”  el Tribunal debe ordenar “su internación en un establecimiento adecuado si por causa de su estado existiese el peligro de que se dañe a sí mismo, a los demás o a las cosas”.

Se afirma que un sistema es de doble vía cuando en él conviven penas y medidas de seguridad, ambas como formas de reacción del derecho penal frente a la causación de un hecho típico. Las penas son aquellas que se imponen en los casos de delitos cometidos por sujetos imputables, es decir aquellos que conservan la capacidad de comprender la norma y actuar motivado en ella. Las medidas de seguridad son las que se imponen en los supuestos de delitos (en sentido amplio) causados por sujetos inimputables, es decir por aquellos que de alguna manera tienen afectada aquella capacidad.

Por ello, se ha dicho con sentido crítico que “La pena, sustentada por la existencia de un delito (acción con tríptica estructura típica, antijurídica y culpable), encuentra en éste su razón de ser y su justificación. Frente a esta ecuación delito-pena, aparecen las medidas de seguridad. Estas ya no son consecuencia directa del delito; al contrario, ajenas al núcleo de la institución dogmática delito – pena, aparecen como sanciones sin delito, impuestas sobre el exclusivo juicio de peligrosidad de quien, habiendo cometido un hecho típico y antijurídico, no puede ser reprochado por ser inimputable”[33].

Así, se ha sostenido, haciendo referencia al Código Penal Aleman, que “ya se ha señalado que nuestro Código Penal prevé junto a las penas también medidas de seguridad y que esta doble vía del sistema de sanciones marca el elemento estructural fundamental de nuestra regulación de las consecuencias jurídicas. Un Derecho penal obligado con el principio de culpabilidad necesita la segunda vía de las medidas de seguridad”[34].

Contrariamente hay otros sistemas jurídicos en los que el derecho penal sólo contiene “penas” como reacción frente a autores imputables (por hechos culpablemente cometidos), mientras que el tratamiento de los autores inimputables es absorbido por otras ramas del derecho.[35]

Mucho se ha elaborado en torno a estos interrogantes, y cada vez con mayor dificultad resulta encontrar fundamentos sostener la existencia de las medidas de seguridad dentro del sistema penal, las que lejos de diferenciarse de la pena, su identidad con ésta en cuanto a su ejecución y en cuanto a sus fines (resocializadores) se ha acentuado en las últimas décadas.

Por ello, entiendo que las posiciones doctrinarias en punto a las medidas se han polarizado, algunos se inclinan por sostener su existencia en la órbita del derecho penal (a través de la doble vía) elaborando argumentos diferenciadores y otros decididos por excluirlas como formas de reacción del derecho penal, sostienen que el tratamiento de los inimputables debe ser captado por la regulación específica del derecho psiquiátrico.

El proyecto de reforma, si bien conserva el sistema de doble vía, se acerca bastante a esa última postura, en tanto, si bien  le ordena al juez  (ya que deja de ser un temperamento facultativo del magistrado) que disponga la internación -cuando concurran determinadas condiciones-, establece como novedoso que su duración bajo la órbita del juez penal se encuentra acotada temporalmente al dictado del  “sobreseimiento o la absolución firme por inimputabilidad.

Ocurrido esto último, reza el proyecto:  “se debe dar intervención al juez civil o con competencia análoga para que analice el mantenimiento o cese de la internación, controle su capacidad civil, tutele los derechos de la persona y resuelva sobre las medidas de protección que correspondan de acuerdo a la legislación específica en salud mental.”

Por otra parte,  como adelantara, a diferencia de la previsión del artículo 34 vigente que establece el carácter facultativo, en el proyecto de reforma el juez penal está obligado a ordenar la internación cuando se den los requisitos legales.

Asimismo, el proyecto mantiene la necesidad del dictámen de peritos  oficiales. En cuanto a este requisito la voz plural “peritos” indica que deberán ser por lo menos dos.

El proyecto también exige contar con el dictamen del Ministerio Público Fiscal,  y además con la opinión de la parte querellante si estuviera constituida en el proceso y de la defensa.

También establece como requisito para que proceda la internación  que “si por causa de su estado existiese el peligro de que se dañe a sí mismo, a los demás o a las cosas”.

El proyecto mantiene el término “peligro” y no adopta la noción de “riesgo cierto e inminente” que incorpora la ley nacional de salud mental 26.657. Término, este último, que  ha recogido la discusión desatada en torno a  la idea de peligrosidad como requisito necesario para ordenar la imposición de una internación coactiva (derecho civil) o una medida de seguridad (derecho penal).

Se encuentra reconocido históricamente que, la peligrosidad criminal, es el fundamento de la reacción del derecho penal mediante la imposición de una medida de seguridad, frente al sujeto que padeciendo una enfermedad mental realizó un hecho típico y antijurídico y fue declarado inimputable. Siendo éste en definitiva un requisito insoslayable a la hora de evaluar la imposición y ejecutar una medida de seguridad.

Sin embargo tales afirmaciones no descartan la crítica que, según investigaciones realizadas en el ámbito de disciplinas específicas, la noción de peligrosidad criminal padece.

Teóricos en  la materia han trabajado en punto a eliminar la sostenida relación causal entre enfermedad mental y peligrosidad criminal, que a su vez ha  conllevado  a pensar seriamente por ejemplo en una reforma legislativa en el campo jurídico penal tendiente a suprimir el internamiento obligatorio del enfermo mental.

Esto implica dejar de ver como peligrosa en sí misma, y en consecuencia merecedora de una medida de seguridad o internación, a la persona mentalmente enferma.

Por otra parte, las dudas y certezas generadas a partir del cuestionamiento de la noción de peligrosidad y de su estricta relación causal con la enfermedad mental, han llevado también a la doctrina a elaborar una teoría relativa los presupuestos de imposición y ejecución de las medidas de seguridad, encaminados a garantizar la vigencia de los principios de inocencia, legalidad y proporcionalidad.

Es por ello que, tal como analizamos, se comenzó a pensar en la posibilidad de imponer límites temporales a la duración de las medidas y límites referidos a la gravedad de las mismas.

Por otra parte, resulta innegable la necesidad del derecho penal de recurrir a la psiquiatría y a la psicología en punto a la noción de peligrosidad y al juicio de peligrosidad de la persona mentalmente enferma, en el marco de la declaración de inimputabilidad y frente a la posibilidad de imponer y ejecutar una medida de seguridad.

Dos conceptos que se relacionan, que resultan determinantes para abordar la cuestión relativa a la noción y juicio de peligrosidad, son “la peligrosidad social”[36] y “el individuo socialmente peligroso”[37].

Así, la peligrosidad social es entendida como un concepto estrictamente jurídico, ya que tal calificación compete al juez, que hace referencia a los daños producidos a la sociedad (como consecuencia de la acción criminal), y que se funda en la existencia de un estado peligroso para la misma.

Sin perjuicio de que, como afirmamos, dicha atribución de peligrosidad social se encuentra reservada a la actividad jurisdiccional, nada impide que la psiquiatría y/o la psicología hagan su intervención en la evaluación del sujeto e informen sobre el estado mental del mismo.

A la peligrosidad social se la califica como una noción relativa toda vez que la ley penal vigente en un tiempo y sociedad determinada determinará la diferente valoración que se efectúe en relación a los daños provocados a través del injusto cometido.

Por otra parte, el individuo socialmente peligroso lo es con independencia de la circunstancia de haber cometido un injusto penal y ha sido calificado como un concepto debatido e incierto, toda vez que hace referencia a su agresividad.

Las teorías multifactoriales reconocen que la enfermedad mental por sí sola impide afirmar la existencia de peligrosidad, siendo indispensable buscar las causas de la conducta criminal en otros factores.

Por eso, para esta teoría diversos factores de la personalidad normal producen, a través de su interacción, el comportamiento agresivo, no siendo atribuible a un sólo síntoma de personalidad patológica.

En este sentido, se ha llegado a sostener que  no existe base empírica en punto a la identidad atribuida entre peligrosidad y enfermedad mental, ya que no es dable reducir los factores criminógenos a una deficiencia psíquica, y que se ha demostrado estadísticamente que la incidencia de la enfermedad mental en la delincuencia no resulta de entidad suficiente como para construir un patrón a partir del cual equiparar peligrosidad con enfermedad mental.

Fueron las teorías multifactoriales las que comenzaron a analizar críticamente el binomio enfermedad mental – peligrosidad, que había sido sostenido casi de manera irrefutable por las teorías positivistas de la criminología peligrosista, para justificar el juicio de peligrosidad a partir de otros indicadores.

Tales investigaciones se enmarcan históricamente en la reforma psiquiátrica estadounidense, en las que el discurso psiquiátrico con el fin de justificar el tratamiento hospitalario, se inclinó por “asociar la potencial peligrosidad criminal a múltiples indicadores”[38].

Y así, surgieron las teorías que hacen referencia a los factores de riesgo y a los factores de apoyo o protección. Obteniendo conclusiones relativas a la existencia de peligrosidad criminal a partir de la combinación de dichos factores.

Así, se ha dicho también  que “la peligrosidad social en los códigos institucionales de la interacción entre psiquiatría y justicia se ha transformado en un concepto 'situacional'.

Ella es reformulada y definida con referencia al contexto, al momento, a la situación, y no es ya explicada a través de un principio causal fuerte y lineal, sino más bien a través de un conjunto de 'pequeñas causas', un esquema interaccionista o sistémico”[39].

Por su parte, De Leonardis, en el marco de la psiquiatría reformista italiana de la década del 70, no dejó de afirmar la crisis y disolución del paradigma positivista organicista y el desarrollo, como se transcribiera, de enfoques sociales e interaccionistas.

La ruptura o, cuanto menos, la problematización del nexo causal entre enfermedad mental y peligrosidad, fueron la consecuencia necesaria de aquellos procesos.

Sin embargo, De Leonardis no deja de significar la dinámica contradictoria presente, en torno a la noción de peligrosidad, en el ámbito de la comunicación y operatividad institucional.

Así, “la noción de peligrosidad está en crisis en el plano científico pero goza de óptima salud en el plano operativo; o bien, mientras su consistencia científica disminuye, su uso se expande. En otras palabras, con el fin del nexo causal con la enfermedad mental, la noción de peligrosidad pierde también su fuerte vinculación con el saber clínico y psiquiátrico; pierde por lo tanto, aquél fundamento disciplinar que la ha delimitado y legitimado históricamente y, verdaderamente ha disciplinado su uso en el campo jurídico”[40].

Finalmente, De Leonardis, argumenta que la peligrosidad se ha socializado y que se trata de un concepto “situacional” en el marco de la comunicación institucional, es decir, en los códigos utilizados en interacción entre la psiquiatría y la justicia. La peligrosidad ya no es explicada a partir de un factor único, fuerte y lineal sino a través del análisis de un universo de “pequeñas causas” es decir, trasciende aquel y se extiende a un esquema interaccionista o sistémico, en el cual deja ya de transitar dentro de un discurso meramente clínico para ingresar en el campo de la sociología.

Sin embargo, el modo en que ha sido redactado el proyecto de reforma del Código Penal en este aspecto da cuenta de un factor situacional -desde que hace referencia al  estado en el que el justiciable  se encuentra- y no al peligroso por causa exclusiva de la enfermedad mental.

Ello a su vez se conecta con el carácter preventivo -finalidad preventivo especial- y limitado temporalmente  que tiene  la internación, ordenada por el juez penal, en  el proyecto, en tanto, la misma estará supeditada  al control de  este hasta que el dictado del sobreseimiento o de la absolución por inimputabilidad adquieran firmeza, tal como reza el artículo 20 del proyecto. Oportunidad en que deberá tomar intervención el fuero  especial y así el juez civil (o de familia)  decidir sobre el mantenimiento o cese de la internación.

Ese carácter preventivo y la duración acotada de la internación dentro del sistema penal da cuenta del carácter situacional del estado -peligrosidad- que habilita la medida. 

Por otra parte, y como bien han señalado al comentar el art. 34 del Código Penal vigente[41], la existencia de “peligro” utilizado por  el art. 15 del proyecto de reforma debería ser entendido a la luz del nuevo paradigma y bajo la noción  que de ese factor ha introducido la referencia legislativa más reciente -ley 26.6657-, es decir, como riesgo cierto e inminente.

Asimismo, el proyecto, por un lado, incluye la participación del querellante a la hora decidir sobre la internación coactiva de la persona declarada inimputable, y la obligación de escuchar a la víctima, en los casos en los que no estuviera constituida como damnificado en el proceso;  y por otro lado, incorpora -en algunos casos de manera novedosa- como categorías jurídicas: a la persona con capacidad de culpabilidad disminuida (art. 16); a la persona con incapacidad mental comprobada durante el curso del proceso; (art. 17); a la persona condenada con incapacidad sobreviniente durante el cumplimiento de la pena (art. 18); a la persona condenada internada que cumplió la pena (art. 19); el traslado del internado a un establecimiento penitenciario en los casos de los arts. 16, 17 y 18 (art. 21); y el tratamiento de deshabituación de adicciones.

Todos estos tópicos si bien exceden las pretensiones de este comentario, sin lugar a dudas son merecedores de un tratamiento diferenciado, en el que se deberían reseñar  aspectos específicos de los institutos que la reforma del Código Penal propone incorporar, y que podrán ser motivo de un futuro trabajo de investigación.

Palabras finales

Con lo dicho hasta aquí entiendo que el cambio de paradigma de la discapacidad elaborado desde el modelo que recepta la CDPD, en tanto se la concibe no individualmente sino desde el grupo vulnerable al que pertenecen quienes la padecen, ha repercutido en transformaciones en el derecho interno argentino y en las formas de actuación de los operadores en el ámbito de la salud mental.

En función de ello, y como un modo de hacer frente a las reconocidas:  marginalidad social,  exclusión y  debilidad jurídica estructural, fue preciso iniciar un camino hacia una revisión normativa y del rol del sistema judicial, teniendo en consideración una noción de discapacidad mental alejada de la estrictamente biomédica y que se inscribe en el modelo social y de derechos humanos que trae la CDPD.

En la faz legislativa el cambio operó más rápidamente, tal como se explicó, en materia civil, con la sanción de la ley nacional de salud mental 26.657 que recoge e incorpora los  principios del  nuevo paradigma.

Ahora bien, en materia penal, sigue siendo una deuda pendiente la reforma del artículo 34 del Código Penal que sigue previendo un régimen jurídico de las medidas de seguridad basado en el positivismo criminológico peligrosista, vigente en la época de su sanción.

Por eso, es auspicioso que el proyecto de reforma incorpore normas que modifican sensiblemente el marco jurídico de la inculpabilidad por inimputabilidad, en especial el régimen legal de medidas de seguridad, como un modo de integrar  los criterios elaborados por la calificada doctrina en la materia, por los Tribunales internaciones (TEDH, la Corte IDH, la CADH,) y por los Tribunales locales (CSJN, SCBA y otros tribunales superiores e inferir de nuestro país), que vienen desde hace tiempo intentando establecer límites basados en la vigencia de aquellos principios que el nuevo paradigma informa en cuanto a la discapacidad en general, e intelectual en particular.

Un claro ejemplo de ello es la norma del artículo del proyecto 15 que establece que si bien el juez tiene la obligación (previo escuchar a todas las partes del proceso) de ordenar la  “internación en un establecimiento adecuado si por causa de su estado existiese el peligro de que se dañe a sí mismo, a los demás o a las cosas” (peligro, entiendo, interpretado a la luz de la normativa del derecho especial -ley 26.657-, es decir, como riesgo cierto e inminente), el artículo 20 incorpora, de manera novedosa, un límite temporal, indicado por la ocurrencia del dictado del sobreseimiento o absolución firmes por inimputabilidad, supuesto en el que “se debe dar intervención al juez civil o con competencia análoga para que analice el mantenimiento o cese de la internación, controle su capacidad civil, tutele los derechos de la persona y resuelva sobre las medidas de protección que correspondan de acuerdo a la legislación específica en salud mental”.

Otro ejemplo,  viene dado por la posibilidad de que la internación se lleve a cabo en un establecimiento privado -adecuado al tratamiento-, a cargo de los responsables de la persona inimputable, y no en un establecimiento penitenciario. En tal supuesto, establece como exigencias que exista conformidad de los profesionales de la salud y los recaudos adecuados para evitar su fuga.

Con el presente comentario no caben dudas que la implementación de los estándares de Derechos Humanos relativos a las personas con discapacidad mental, que informan los diferentes instrumentos internacionales, en especial  la CDPD,  han ido impactando en los modos de actuación de los operadores estatales y en la legislación local, fundamentalmente en la situación jurídica y procesal de las personas institucionalizadas en el marco de un proceso penal (medidas de seguridad) o civil (internación).