Niello, ¿se puede despedir...?

Por Agustín S. Niello

¿SE PUEDE DESPEDIR CON JUSTA CAUSA A UN EMPLEADO QUE NO SE QUIERE VACUNAR CONTRA EL CORONAVIRUS?

La pandemia del Covid-19 sin dudas ha marcado un antes y un después en el mundo que conocemos. La misma surgió en la localidad de Wuhan a fines del año 2019 y rápidamente se fue expandiendo por todos los países asiáticos y europeos. A comienzos del año 2020 la misma había alcanzado a la mayoría de los países de América. El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró al brote de Coronavirus como una pandemia.
A raíz de ello y teniendo en consideración, no sólo las recomendaciones emitidas por la OMS, sino las experiencia de los países europeos, es que el 21/12/2019 el Congreso de la Nación Argentina sancionó la ley 27.541 que en su Art. 1 establece la emergencia sanitaria. A su vez, el art. 1 del decreto 260/20 se amplía la situación de emergencia en materia sanitaria por el plazo de un año y dicho plazo a su vez es prorrogado por el art. 1 del decreto 867/2021 hasta el 31 de diciembre de 2022.
En el comienzo de la pandemia, la cantidad de contagios- con una rapidez nunca antes vista- y muertes, obligó a los gobiernos de turno a tomar diversas medidas políticas para contrarrestar dichos fenómenos. Es así que entre tantas de esas medidas, el poder Ejecutivo emitió el DNU 297/20 por el cual se establecía el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 hasta el 31 de marzo de 2020 para todos los habitantes que se encontraran en el territorio argentino. El plazo del mismo fue sucesivamente prorrogado por  Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20, sin contar aquellos que establecen modificaciones dependiendo del territorio (Decretos Nros. 520/20, 576/20 y 605/20)
Desde luego que a nivel fáctico los casos no disminuyeron, sino que mantuvieron el mismo ritmo que se representaban en otros países. Por si fuera poco, la mayoría de los DNU que siguieron al primero fueron tachados de inconstitucionales por la doctrina constitucionalista argentina [1]. Con la llegada de las diversas vacunas contra el Covid-19 durante el 2021, se puso fin a aquella cuarentena que en un comienzo iba a ser por un plazo limitado y que eso no fue así. No obstante, la llegada de la vacuna contra el coronavirus- que no es obligatoria y todavía se encuentra en la etapa de ensayo clínico- planteó diversas problemáticas, una de ellas es el establecimiento del pase sanitario a los efectos de poder circular.
El instrumento “pase sanitario” fue establecido en medio de la decisión  administrativa N° 1198/2021, comunicada por el Ministerio de Salud, cuya vigencia se estableció a partir del 01/01/2022. La misma dispone que  “Las personas de 13 años o más deberán acreditar esquema de vacunación completo contra COVID-19 para realizar actividades como ir a bailar a discotecas, ingresar a salones de fiestas, realizar viajes grupales y asistir a eventos masivos en espacios abiertos, cerrados o al aire libre” [2]. Dicho link citado también establece que el pase sanitario se obtiene por medio de la aplicación Cuidar en el apartado “Información de Salud”. El comunicado también establece que “El pase sanitario deberá ser exhibido ante el requerimiento de personal público o privado designado para su constatación al momento previo a acceder a la entrada del evento o de la actividad. Las autoridades de las jurisdicciones y organismos del Sector Público Nacional, en coordinación con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y con las autoridades municipales, cada una en el ámbito de sus competencias, dispondrán los procedimientos de fiscalización necesarios para garantizar el cumplimiento.
Las personas que no pudieran acceder a la app, como los extranjeros no residentes en el país, no contarán con el pase dado que sólo puede ser generado desde la aplicación. No obstante, podrán acreditar su situación de vacunación con el certificado de vacunación contra COVID-19 en soporte papel o en formato digital expedido por la autoridad sanitaria local o extranjera” [3].
Por lo anteriormente expuesto, podemos sostener que pase sanitario, sería algo así como un documento en el cual se deja constancia que uno se encuentra inoculado por la vacuna contra el Covid-19 y que debe presentar la misma ante el personal público o privado que la exija para acceder a un evento y que si no la presenta, no puede ingresar al mismo.
Para poder entender un poco mejor la cuestión, tenemos que acceder a páginas web oficiales y documentos públicos que nos precisen el concepto de pase sanitario- Para explicar algo es necesario demarcar lo mejor posible a nivel conceptual- y sus objetivos.
Según el portal del Ministerio de Salud de la página Argentina.gob.ar, pase sanitario es: “Instrumento definido en la Decisión Administrativa 1198/2021 para acreditar el estado de vacunación de las personas a través de la app Cuidar para poder asistir a ciertas actividades.” y sus objetivos son: ue estas actividades sean seguras y puedan continuar realizándose e incentivar a quienes aún deben completar su esquema de vacunación” [4].
Luego de ver la definición de pase sanitario y sus objetivos, debemos realizarnos algunas preguntas: ¿El pase sanitario puede objetivamente y con absoluto grado de certeza reducir los contagios? ¿Cuál es el grado de seguridad que posee la aplicación “Cuidar” en lo que se refiere a los datos sensibles de todos los habitantes del suelo argentino? y con relación a los objetivos que promueve la implementación del pase sanitario, ¿que tan segura vuelve las actividades? La implementación de un pase sanitario realmente garantiza que los habitantes del territorio argentino se inoculen una vacuna que, tal como lo explica la propia página del Ministerio de Salud en su sección preguntas frecuentes, punto 13 [5] no solo no es obligatoria, sino que además se encuentra en estado de ensayo clínico? [6] Cabe aclarar que estas no son los postulados de ese tipo de personas que se autodenominan “antivacunas”, sino que ven con preocupación las contradicciones entre la vacunación contra el Covid-19 y la exigencia de pase sanitario para circular.
El punto principal de este trabajo no es considerar la eficacia o no de las medidas de aislamiento social, preventivo y obligatorio, la eficacia o no de las vacunas contra el Covid-19, sino plantear un dilema que a nivel profesional, como operadores del derecho, se nos viene consultando más seguido. Se trata de considerar una simple pregunta: ¿Se puede despedir con justa causa a un empleado que no se quiere vacunar contra el coronavirus?
Con esas preguntas surgen otras: ¿Se le debe abonar el salario a un empleado que no se quiere vacunar y que no trabaja porque no puede ingresar a su puesto de trabajo?
Como primera observación podemos apreciar que no resulta equitativa la idea de que en una empresa en la cual trabajan dos o más personas, una persona cobre un salario sin ingresar a su puesto de trabajo por no estar vacunado contra el coronavirus, es decir, sin prestar actividades. Dicha situación podría sería salvada en diversos supuestos:

1. Que en la empresa ninguno de los empleados haya recibido la vacuna contra el coronavirus.
2. Que el puesto de trabajo permita la modalidad remota.

El último supuesto sería lo ideal a la hora de compatibilizar los derechos de todos los trabajadores y el derecho del trabajador que desea prestar servicio pero, por X motivo no está dispuesto a recibir la vacuna contra el Coronavirus. Es el empleador quien debería buscar la forma de armonizar los derechos e intentar aproximarse a un esquema de igualdad entre iguales.
La mayoría de los empresarios, con argumentos parcialmente válidos, consideran que no es justo que un empleado perciba un salario por no presentarse a trabajar y esta idea fue ratificada por la Cámara de Comercio, que a su vez le solicitó al gobierno que se regularice la situación, pero las cámaras empresariales también aclararon que esta situación generará conflictos entre empleados y empleadores, lo que indefectiblemente hará crecer la litigiosidad en el fuero laboral[7].
Si el empleador decidiera no pagar el salario a un trabajador que no quiere vacunarse contra el coronavirus, el mismo podría, luego de realizar las intimaciones correspondientes (telegrama laboral) dar por extinguido el contrato de trabajo en base a una injuria laboral (Art. 242 y 243 Ley de Contrato de Trabajo). Cabe recordar que la injuria laboral es la violación de algunas de las obligaciones que la Ley de Contrato de Trabajo impone tanto al empleador como al trabajador empleado, donde la falta de pago de los salarios en tiempo y forma es una de ellas; la configuración de la misma habilita al trabajador a reclamar los rubros indemnizatorios que la Ley de Contrato de Trabajo le corresponden, lo que en la mayoría de los juicios no es otra cosa que una derrota para el empleador.
Por lo anteriormente expuesto podemos sostener que no es razonable para un empleador impedir el ingreso al puesto de trabajo por parte de un trabajador que no desea vacunarse contra el coronavirus. Impedir el ingreso del mismo significa incumplir con obligaciones previas asumidas en el contrato de trabajo, entre ellas, la de obrar de mala fe (Art. 62 LCT), excediendo sus facultades de organización en una decisión privada que no le concierne (Art. 64), excediendo también su facultad de dirección, ya que un trabajador vacunado o no vacunado en nada afecta las exigencias de producción de la empresa (teniendo en cuenta que el trabajo puede ser realizado por máquinas o la excesiva oferta de mano de obra disponible). La idea de no abonar los salarios a aquellos empleados que no se vacunen contra el coronavirus también implicaría una violación al Art. 74 y 78 en lo que se refiere a no darle efectiva ocupación por no presentarse a trabajar. Todo lo expuesto anteriormente es sin tener en cuenta que el empleado puede sentirse discriminado por tales medidas, al considerar que la vacunación obligatoria atenta contra su ideología (imposición ideológica por parte del empleador) y ampararse en el Art. 16 de la Constitución Nacional (Principio de igualdad e idoneidad como único requisito para acceder al empleo) utilizar las acciones previstas en el Art. 43 primer párrafo de la misma y la ley 23.592 que da una definición de acto discriminatorio y pena dichos actos. (Art. 1 segundo párrafo).[8] Todo esto sin tener en cuenta los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional comprendidos por el Art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
Más allá de las posturas que tome cada uno sobre el acierto o no de vacunarse contra el coronavirus, lo cierto es que ningún empleador puede despedir con justa causa a un empleado so pretexto de no vacunarse contra el coronavirus. Como lo afirma Matías Cremonte, abogado laboralista y ex presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas (AAL), “No vacunarse es también un derecho. Por ende, ninguna persona podría ser despedida de su trabajo o sancionada por ejercer un derecho.” [9]
La solución más armónica y conforme a los deberes de buena fe que impone el Art. 62 de La ley de Contrato de Trabajo a ambas partes, sería que el empleado comunique a su empleador si el mismo se encuentra o no vacunado contra el Covid-19. Luego de ello, es el empleador el que decide qué medidas tomar al respecto, pero teniendo en cuenta que las medidas que tome no pueden implicar para el trabajador una situación perjudicial, ya sea disciplinaria o salarialmente. De lo contrario, se configura la injuria laboral y el empleador puede dar por extinguido el contrato de trabajo, con todo lo que eso implica para el empleador.
Para cerrar dicho artículo, es importante que tanto el Poder Ejecutivo Nacional como Legislativo tomen alguna medida tendiente a resolver dicha cuestión a los efectos de que, tanto los empleadores como los empleados puedan salir de esa zona gris y así evitar el aumento de la litigiosidad que aumenta en el fuero laboral año tras año.