Por María Luján Díaz*
REINCIDENCIA Y CONDENA CONDICIONAL TRAS LA LEY 27.785: UNA REFORMA FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
A poco más de un año de la sanción y entrada en vigencia de la Ley 27.785, que modificó, entre otras normas, el artículo 50 del Código Penal, corresponde revisar una tensión que la práctica judicial no puede eludir, esto es la distancia entre la finalidad político-criminal de la reforma y el texto que finalmente quedó sancionado.
El objetivo del proyecto fue claro. El mensaje de elevación sostuvo que el régimen anterior exigía el cumplimiento efectivo, al menos parcial, de pena privativa de libertad, y que esa exigencia excluía el cómputo de las condenas condicionales. Por eso afirmó expresamente que una de las diferencias centrales de la nueva redacción consistía en incorporar a la categoría de reincidente a las personas condenadas en suspenso[1].
Sin embargo, lo decisivo no es únicamente qué quiso hacer el legislador, sino qué quedó escrito en la ley. El artículo 50 reformado modificó el presupuesto inicial de la reincidencia, pero mantuvo expresiones como “pena sufrida” y “desde su cumplimiento”. Esa convivencia de fórmulas genera el problema central de este trabajo.
La cuestión consiste en determinar si una pena de prisión cuya ejecución fue suspendida puede ser considerada, además, como ‘pena sufrida’ o ‘cumplida’ a los efectos de la reincidencia, especialmente para calcular el plazo de depuración de cinco a diez años previsto en el último párrafo del artículo 50.
II. Dos dificultades preliminares y una dificultad central
El nuevo artículo 50 presenta, al menos, tres dificultades interpretativas. Las dos primeras serán solo mencionadas, porque no constituyen el objeto principal de este trabajo.
La primera se vincula con la frase “condenada dos o más veces”. La redacción puede generar dudas acerca de si se requieren dos condenas anteriores o si basta con una condena anterior firme y una nueva condena en el proceso actual. La segunda dificultad aparece con la expresión “primera condena firme”, ya que la norma no precisa expresamente cuándo debe haber adquirido firmeza esa primera condena. Ambos aspectos resultan problemáticos y merecen un análisis propio, pero aquí solo serán señalados para delimitar el alcance de la cuestión[2].
La dificultad que interesa desarrollar es el tratamiento de las condenas de ejecución condicional. Cuando se lee el artículo 50 en su totalidad, la norma mantiene categorías como “pena sufrida” y “desde su cumplimiento”, que presuponen una pena efectivamente ejecutada o, al menos, un cumplimiento jurídicamente identificable.
Esa precisión es especialmente relevante porque la declaración de reincidencia no es una calificación inocua, implica una modalidad más severa de cumplimiento de pena, principalmente porque impide el acceso a la libertad condicional conforme el artículo 14 del Código Penal y desplaza al condenado, en su caso, hacia institutos más restringidos, como la libertad asistida en los términos de la Ley 24.660[3].
Aquí aparece el núcleo del problema vinculado al principio de legalidad, cuya función central, en la actualidad, es limitar la arbitrariedad punitiva y someter el ejercicio del poder penal a una ley previa, escrita, estricta y cierta[4]. Si el artículo 50 permite computar una condena condicional como pena privativa de libertad, pero no ofrece una regla clara para determinar cuándo esa pena debe considerarse “sufrida” o “cumplida” a los fines del plazo de depuración, la consecuencia más gravosa no puede integrarse judicialmente en perjuicio del condenado. Hacerlo implicaría sustituir la imprecisión legislativa por una interpretación expansiva, precisamente allí donde la legalidad exige certeza, taxatividad y contención del poder punitivo.
III. Por qué antes la reincidencia ficta no presentaba este problema y ahora sí
El Código Penal originario se aproximaba a un sistema de reincidencia ficta o formal. En un primer momento, el instituto de la reincidencia tomaba como presupuesto relevante la existencia de una condena firme anterior a pena privativa de libertad, sin exigir expresamente que esa pena hubiera sido cumplida total o parcialmente. El dato central era la condena firme anterior, no la experiencia efectiva de cumplimiento.
Ese modelo se completaba con una regla de depuración distinta de la actual. El Código no establecía que la “pena sufrida” dejará de computarse cuando, “desde su cumplimiento”, transcurriera un plazo de cinco a diez años. Por el contrario, el artículo 53 originario remitía a los términos del artículo 65 del Código Penal, es decir, a los plazos de prescripción de la pena. De ese modo, la condena anterior dejaba de ser relevante para la reincidencia cuando hubiera transcurrido el plazo legal previsto para la prescripción de esa pena.
La diferencia es importante porque el régimen originario no construía la depuración del antecedente sobre la idea de cumplimiento efectivo, sino sobre los plazos de prescripción. Por eso, la reincidencia ficta no generaba allí la dificultad que hoy presenta el artículo 50.
Esa lógica cambió con la Ley 23.057, que adoptó un modelo de reincidencia real, exigió el cumplimiento total o parcial de pena privativa de libertad y, en ese contexto, introdujo la regla de depuración de cinco a diez años contada “desde su cumplimiento”. En ese esquema, la fórmula era coherente, ya que si la reincidencia dependía de una pena efectivamente cumplida, tenía sentido que el plazo comenzara desde su cumplimiento.
La Ley 27.785 modificó el primer párrafo del artículo 50, pero mantuvo el último párrafo heredado de la Ley 23.057. Esa es la fuente de la tensión actual. La reforma quiso desplazar el eje desde el cumplimiento efectivo hacia la condena firme, pero conservó una regla temporal diseñada para un modelo de reincidencia real. El resultado es una norma híbrida, por un lado formal en su presupuesto inicial, y por otro material en su cláusula de depuración.
IV. La condena condicional y el problema del plazo de cinco a diez años
La dificultad se vuelve evidente al analizar el plazo de depuración. El artículo 50 establece que la pena sufrida no se tendrá en cuenta cuando, desde su cumplimiento, hubiera transcurrido un término igual al de la pena impuesta, con un mínimo de cinco años y un máximo de diez.
Cuando existió pena efectiva, la regla funciona, sii la persona cumplió seis años de prisión, el plazo será de seis años desde el cumplimiento. Si la pena fue de dos años, rige el mínimo de cinco. Si fue de quince, opera el máximo de diez. En todos esos casos hay un punto de partida identificable, el cumplimiento de la pena.
Frente a una condena de ejecución condicional, en cambio, el punto de partida no aparece con la misma claridad. La condena existe y es una pena de prisión, pero su ejecución está suspendida. Entonces surge una pregunta que el artículo 50 no contesta ¿desde cuándo se cuenta el plazo de cinco a diez años?
Una primera solución sería contar el plazo desde la firmeza de la sentencia, sin embargo, esa alternativa identifica indebidamente la firmeza de la condena con el cumplimiento de la pena. La firmeza pertenece al plano de la validez y estabilidad de la decisión judicial, pero el artículo 50 no toma como punto de partida la mera existencia de una condena firme, sino el “cumplimiento” de la “pena sufrida”. Tomar la firmeza como punto de partida del plazo de depuración implicaría desplazar el criterio legal elegido por el artículo 50, este es el cumplimiento de la pena, por otro distinto,la firmeza de la condena.
Una segunda posibilidad sería computarlo desde el vencimiento de las reglas de conducta del artículo 27 bis, pero esas reglas no constituyen cumplimiento de la pena de prisión, sino condiciones impuestas para mantener suspendida su ejecución, precisamente, si esas reglas se cumplen, la pena privativa de libertad no se ejecuta, y si se incumplen, puede abrirse la posibilidad de revocar la condicionalidad. Por eso, tomar el vencimiento de esas reglas como “cumplimiento” de la pena implica confundir el cumplimiento de condiciones de subsistencia de la condenación condicional con el cumplimiento de la pena privativa de libertad a la que alude el artículo 50.
Una tercera alternativa sería tomar como referencia el plazo de cuatro años previsto en el artículo 27 del Código Penal. Sin embargo, ese plazo no está previsto como plazo de cumplimiento de la pena, sino como período de prueba para decidir si la condenación condicional conserva o pierde sus efectos. En efecto, el propio artículo 27 establece que, si dentro de los cuatro años el condenado no comete un nuevo delito, la condenación se tendrá como no pronunciada. Por eso, usar el vencimiento de ese plazo como “cumplimiento” de la pena resulta contradictorio, ese momento no marca una pena cumplida, sino una condenación que, por mandato legal, deja de operar como antecedente en los términos propios del régimen condicional.
Una cuarta posibilidad sería contar el plazo desde el vencimiento abstracto de la pena impuesta en suspenso, pero allí también se crea una ficción, remplazando el cumplimiento real por el mero transcurso de un tiempo equivalente.
Todas esas soluciones tienen el mismo defecto. Para hacer operar la reincidencia sobre una condena de ejecución condicional, el intérprete debe construir un momento de “cumplimiento” que la ley no definió. En materia penal, esa operación es incompatible con la exigencia de ley cierta, que busca evitar leyes difusas o indeterminadas, de modo que el ciudadano pueda conocer lo prohibido y sus consecuencias, y que al mismo tiempo se limite la arbitrariedad judicial[5].
La consecuencia práctica es relevante, si la norma no permite saber desde cuándo se depura el antecedente, tampoco permite saber con certeza hasta cuándo ese antecedente puede ser usado para impedir la libertad condicional. No se trata de una cuestión meramente registral o de técnica legislativa, se trata de determinar el alcance temporal de una consecuencia penal más gravosa.
V. Voluntad del legislador y voluntad de la ley
La voluntad política de la reforma fue ampliar los supuestos de reincidencia, incluso respecto de las condenas en suspenso, pero la ley penal no se aplica por intenciones, sino por textos. La voluntad del legislador histórico puede orientar la interpretación, pero no sustituir la ley cuando la consecuencia es más gravosa.
Esta idea coincide con el límite que impone el principio de legalidad en materia de interpretación penal. El sentido literal de la ley no agota por sí solo el proceso interpretativo, el juez puede acudir a criterios sistemáticos y teleológicos para precisar el alcance de la norma, sin embargo, esa tarea siempre debe mantenerse vinculada al enunciado legal, porque ese enunciado es el medio por el cual el Poder Legislativo comunica la decisión penal[6].
Aplicado al artículo 50, ello significa que la finalidad expansiva de la reforma puede ser tomada en cuenta, pero solo dentro de los límites que impone el texto sancionado. Si la equiparación entre una pena de prisión suspendida y una “pena sufrida” o “cumplida” no surge con claridad de la norma, la interpretación teleológica no puede utilizarse para completarla en sentido expansivo. La finalidad de la reforma puede servir para escoger entre sentidos posibles del texto, pero no para superar las exigencias que el propio artículo mantiene al hablar de “pena sufrida” y de plazo contado “desde su cumplimiento”. En consecuencia, si el legislador quería que las condenas condicionales produjeran efectos reincidenciales sin necesidad de ejecución efectiva, debió adaptar también la regla temporal de depuración. Al no hacerlo, dejó una zona de indeterminación que no puede ser corregida judicialmente contra el condenado sin incurrir en una extensión in malam partem.
VI. Alcance de la tesis restrictiva y conclusión
La tesis restrictiva no vuelve sin más al régimen anterior ni priva de efectos a la Ley 27.785. Bajo la nueva redacción puede computarse una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo que se haya dado por compurgada con prisión preventiva, o una pena efectiva cumplida mediante modalidades propias del régimen de ejecución, como la libertad condicional o asistida[7]. De este modo, la reforma conserva un ámbito propio de aplicación.
A mi entender, esta es la única solución que permite conciliar la finalidad político-criminal de la reforma, esto es ampliar los supuestos en los que una persona puede ser considerada reincidente, con las exigencias del principio de legalidad penal.
La Ley 27.785 buscó endurecer el régimen de reincidencia, pero el texto final del artículo 50 no resolvió adecuadamente el problema de las condenas de ejecución condicional. El punto decisivo está en que la norma conserva expresiones como “pena sufrida” y “desde su cumplimiento”, que exigen identificar cuándo esa pena fue efectivamente sufrida o cumplida. En una condena cuya ejecución fue suspendida, ese punto de partida no surge con claridad de la ley. Por eso, computarla como antecedente de reincidencia exigiría crear judicialmente una ficción de cumplimiento y extender una consecuencia más gravosa a un supuesto que la ley no regula con precisión suficiente[8].
En definitiva, cuando la ley penal no define con precisión el alcance de una consecuencia más gravosa, esa indeterminación no puede completarse con más castigo.
[1] MENSAJE-N°-18-2024-PROYECTO-DE-LEY-REINCIDENCIA-REITERANCIA-Y-UNIFICACION-DE-CONDENAS.pdff.
[2] De la Fuente, Javier Esteban, “El nuevo régimen de reincidencia del art. 50 del Código Penal. Reflexiones sobre la reforma de la Ley 27785”, Rubinzal Culzoni, RC D 375/2025, p. 2.
[3] De la Fuente, Javier Esteban, “El nuevo régimen de reincidencia del art. 50 del Código Penal. Reflexiones sobre la reforma de la Ley 27785”, cit., p. 1.
[4] Yacobucci explica que el principio de legalidad penal no nació únicamente como una garantía liberal frente al poder punitivo. En su origen moderno, especialmente en Feuerbach y también en Beccaria, estuvo vinculado a una función preventivo-general: la ley previa servía para que la amenaza de pena actuara como coacción psicológica frente a quien pudiera cometer un delito. Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, B de F, 2014, p. 380.
[5] Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, cit., p. 385.
[6] Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, cit., pp. 445-446.
[7] De la Fuente, Javier Esteban, “El nuevo régimen de reincidencia del art. 50 del Código Penal. Reflexiones sobre la reforma de la Ley 27785”, cit., p. 4.
[8] Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, cit., pp. 384 y ss.
*Abogada especializada en Derecho Penal y Derecho Constitucional. Auxiliar Letrada del Juzgado Correccional N. 4 del Departamento Judicial de La Matanza. Contacto: [email protected]
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