Por Rubén A. Chaia*
¿BORRAR ARCHIVOS DEL CELULAR ES UN INDICIO DE ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN?
1. Introducción
Tal como lo he desarrollado en La Prueba Digital[1], el teléfono celular es una pieza fundamental en la vida cotidiana, ya no es un simple instrumento que nos permite hablar, ahora nuestra vida, nuestros recuerdos, compras, ubicación, finanzas, historias médicas, todo absolutamente todo está allí lo que ha incrementado el nivel de protección y preocupación por impedir que terceros, sin autorización del usuario, tomen contacto con su contenido[2].
Un tema recurrente en materia de impugnaciones es el impacto que tiene la actividad o inactividad del sospechoso en el proceso penal y en particular, si pueden extraerse conclusiones sobre lo que hace o deja de hacer en sus dispositivos móviles.
Nuevamente debemos distinguir entre colaborar y no colaborar, entre no hacer nada y hacer algo. Estamos acostumbrados a trabajar con pesquisas provenientes de la actividad del sospechoso, debemos cambiar el eje observando también su inactividad como indicio crítico, como elemento disruptivo en su entorno digital lo que merece una explicación o bien, que esa explicación puede provenir de la actividad delictiva sujeta a investigación[3].
En relación al dictado de medidas cautelares por entorpecimiento de la investigación, si tenemos en cuenta que la finalidad -desde el punto de vista procesal- de esta causal es asegurar la obtención y ejecución práctica de los diversos medios de prueba, claramente ocultar, hacer desaparecer, borrar o eliminar archivos que pueden ser útiles para la investigación puede ser considerado un indicio de entorpecimiento dado que, el fin del proceso -especialmente durante la Investigación Preparatoria: obtener rastros del crimen- se vería frustrado por el accionar del sospechoso quien mediante una actividad obstructiva, prolonga, entorpece, dificulta, impide a los investigadores acceder a la información contendida en el dispositivo, sus archivos y/o datos útiles.
2. Regulación procesal
En La Prueba Digital, he desarrollado la noción de inactividad digital como indicio crítico[4], quiero analizar aquí si es posible entender a la eliminación de información del celular como indicio de entorpecimiento en los términos del artículo 356 del Código Procesal Penal, cuando establece como pautas para decidir sobre el Peligro de entorpecimiento: “inc. 1) Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar prueba” -en igual sentido, art. 222 del CPPF-[5].
3. ¿Se valora lo que hizo o lo que hará el sospechoso?
En este punto, me interesa contrastar la posición que adopto con la lógica aplicada en la jurisprudencia estadounidense al tiempo de resolver el mismo problema lo que nos permite ver con mayor perspectiva el tema.
Cuando hablo de indicio por ocultación, eliminación o borrado como pauta para tener en cuenta a la hora de justificar una medida cautelar, que por definición mira hacia adelante, nos debemos preguntar cómo es posible tomarla en cuenta si es una conducta que ya ocurrió. Ese es el eje central del asunto.
Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en “United States v. Salerno”[6], 481 U.S. 739 (1987), validó la constitucionalidad de la detención preventiva por peligrosidad bajo la Bail Reform Act de 1984, y distinguió entre medidas punitivas -que exigen condena previa- y medidas regulatorias o preventivas, orientadas a neutralizar un riesgo futuro y no a castigar un hecho consumado. Bajo ese estándar, la conducta ya ocurrida no se valora como sanción en sí misma, sino como el dato que permite predecir cómo se comportará el sujeto si continúa el proceso sin restricciones[7].
Esa misma lógica estructura los factores que la Bail Reform Act exige ponderar en toda audiencia de excarcelación (18 U.S.C. §3142(g)): entre ellos, la "historia y características" del imputado, que no requiere que la obstrucción esté ocurriendo en el momento de la audiencia, sino que habilita al juez a proyectar, a partir de lo ya hecho, el riesgo de que vuelva a hacerlo.
Es exactamente la misma operación lógica que exige nuestro art. 356 del CPP -art. 222 CPPF-, la norma habla en modo prospectivo: "podrá destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar prueba", y es la conducta consumada la que provee la prueba concreta de esa sospecha grave, sin que ello convierta la medida cautelar en una pena anticipada por el hecho ya hecho.
Esto permite además precisar algunas cuestiones: no toda destrucción proyecta el mismo tipo de riesgo hacia adelante. Cuando el sospechoso oculta uno o más archivos o el dispositivo -por ejemplo: el celular- el objeto sigue existiendo; en algún lugar está y puede ser objeto de ataques -destrucción, eliminación, etc.- o bien, puede trasladarse a otro sitio o escondite más adelante; por tanto, el riesgo es específico, concreto, probado y permanece abierto respecto de ese mismo objeto / archivo.
Ahora bien, cuando el sospechoso destruye la información —o el propio teléfono—, el riesgo sobre ese objeto se agota, porque no queda nada de él para seguir destruyendo. Pero de allí no se sigue que la medida cautelar pierda fundamento: lo que se agota es el riesgo puntual, no el riesgo genérico.
Quien ya demostró la disposición y la capacidad de eliminar prueba una vez le da al juez la base más concreta y sólida para inferir que hará lo mismo con el resto del universo probatorio todavía accesible -otros dispositivos, archivos, mensajes, videos, audios, copias en la nube, testigos, documentación física-. La destrucción completa del dispositivo, lejos de neutralizar el fundamento cautelar, lo traslada del objeto ya perdido hacia todo lo que la investigación aún necesita asegurar, a lo que resta, partiendo de la base de un perfil de sospechoso capaz de ejecutar acciones contra la investigación y con ello, contra la búsqueda de la verdad -forense- en ese ámbito.
4. Ocultar o eliminar esa es la cuestión
No se trata de que el sujeto sea obligado a colaborar con la investigación, tampoco que deba desbloquear y brindar acceso a su teléfono; aquí se analiza si implica entorpecer la actividad del sujeto que destruye, modifica, oculta, suprime o falsifica prueba que puede ser utilizada en el esclarecimiento de los hechos.
Como vimos, es perfectamente viable tomar el ocultamiento, la destrucción o eliminación de prueba digital como un indicio en los términos que regula la ley procesal cuando el sujeto ejecutó o se encuentra en condiciones de ejecutar actos de este tipo dado los efectos obstructivos o enturbiadores que ello representa, por ejemplo, hacer desaparecer un teléfono o dispositivo, ocultar archivos conducentes a establecer la verdad procesal, etc.
Esto lleva a otro terreno, al de la prueba de los hechos: ¿qué debe establecer el acusador para recurrir a este indicio?, tendrá que acreditar -con la provisoriedad que el caso y la instancia exige- que en el dispositivo había información útil para la investigación y que ha sido intencionalmente borrada por el sospechoso lo que implica varias cuestiones: ¿qué es información útil?, ¿por qué es útil?, ¿cómo acredito que estaba allí?, ¿cómo pruebo que fue eliminada, alterada, borrada, etc.?, ¿se hizo intencionalmente?.
Bajo este razonamiento, también “hacer” desaparecer el teléfono celular que utilizaba o el de la víctima como también ocultarlo, resulta un acto de entorpecimiento teniendo en cuenta que entre sus archivos puede encontrarse prueba tendiente a esclarecer los hechos -lo que debe ser alegado y establecido-. ¿Acaso alguien puede negar que impedir el acceso a una prueba conducente no resulta un acto de entorpecimiento?[8]. Ya no hablo específicamente de borrar archivos, me refiero a ocultar o eliminar el contenedor, la caja donde están los archivos; en el plano físico sin dudas tomaríamos ese acto como hostil a los fines del proceso y a su perpetrador como enturbiador; lo mismo sucede en el entorno digital.
Ahora bien, estas y otras cuestiones deben ser alegadas, litigadas y finalmente decididas en función de elementos aportados por las partes y los objetivos del proceso[9] entre los que se encuentra la finalidad y límites que tienen las medidas cautelares ello, bajo el estándar probatorio que la instancia y este tipo de medidas impone[10].
5. Consideraciones conclusivas
De acuerdo con las consideraciones expuestas, entiendo que:
a) Es posible tomar el impedimento al acceso de información útil para la investigación como indicio de entorpecimiento lo que en modo alguno implica obligar al sospechado a colaborar con la investigación.
b) No se le exige que aporte la clave ni que desbloquee el teléfono, si lo hace esa actitud puede ser valorada en su favor en el ámbito de la investigación como también al momento de imponerse una pena en caso de ser condenado.
C) Si eliminar información contenida en el teléfono es un indicio de entorpecimiento, ocultar el teléfono, hacerlo desaparecer, claramente también lo es; corresponde sin embargo distinguir el riesgo específico, que se agota respecto del objeto ya destruido, del riesgo genérico o de propensión, que no se agota, sino que se refuerza, porque la conducta consumada es la prueba concreta de que el sujeto puede reiterarla sobre el resto de la evidencia pendiente. No es lo mismo, entonces, ocultar que destruir por completo: lo primero mantiene abierto el riesgo puntual sobre el objeto oculto; lo segundo lo traslada hacia el universo probatorio remanente en función de la prueba que resta colectar o producir.
d) Establecer que había información útil en un dispositivo es responsabilidad de quien lo alega, probarlo dependerá de indicios objetivamente verificables tanto de la eliminación como de la utilidad.
Notas
[1] Chaia Rubén, La Prueba Digital, Hammurabi, 2024, t. 2, p. 103 y ss. También puede verse: “Tecnologías v. Garantías”. Evidencia Digital. Intimidad, privacidad y comunicaciones. ElDial.com, 5 de junio de 2019.
[2] Traté los fallos señeros en la jurisprudencia de Estados Unidos con proyección en nuestro país: “Carpenter v. US”, 138 S. Ct. 2206, 2220 (2018), con cita a “Riley v. California”, 573 US 373 (2014). En “Riley” sostuvo que el registro e incautación sin orden judicial de un teléfono celular y su contenido digital durante un arresto es inconstitucional
[3] 3 Chaia Rubén, La Prueba Digital, Hammurabi, 2024, t. 2, p. 110 a 278.
[4] Chaia Rubén, La Prueba Digital, Hammurabi, 2026, t. 3, p. 210/213. Trabajo con la idea de hábitos, -James Clear, Hábitos Atómicos, 2023-, y en materia de rastros en entornos digitales, son hábitos poner el despertador del teléfono a una hora determinada todos los días, ver reels en horas de descanso, verificar los likes y comentarios en nuestras historias o publicaciones, saludar a los amigos del grupo en cierta franja horaria, mirar las noticias en medios digitales a la hora del desayuno, utilizar el GPS para ir al trabajo o ver el estado del tránsito, actividades que pueden incluso hacerse de lunes a viernes o de lunes a lunes como el saludo, se convierten en rutinarias y existe una respuesta a esas acciones que pueden darnos placer, seguridad, etcétera. Esos hábitos son muy difíciles de cambiar y un cambio implica quizás que algo sucedió ese día. En el cambio, el silencio, la no actividad, puede haber indicios de otra actividad, un plan o, simplemente, de algo que pasó y no permitió seguir con la rutina digital; ahí es donde el investigador puede centrar su atención, con preguntas que van del qué, por qué, dónde al cómo, ver: La Prueba Digital, Hammurabi, 2026, t. 3, p. 204 y ss.
[5] Sobre fundamentos y distinción de medidas tutelares y cautelares ver in extenso: Chaia Rubén, Técnicas de Litigación Penal, t. 7, Hammurabi 2022, p. 180 y ss.
[6] “United States v. Salerno”, 481 U.S. 739, 746-748 (1987).
[7] Esta lógica es utilizada en nuestro medio, por ejemplo, el artículo 354 del CPP de Entre Ríos, refiere: “Para decidir respecto de la actitud posterior al delito se tendrá especialmente en cuenta la manifestación de su arrepentimiento, activo o pasivo, y los actos realizados en procura del esclarecimiento del hecho …”.
[8] La necesidad de acreditar el peligro de obstaculización mediante elementos objetivos que lo configuren ha sido sostenida desde siempre por la Sala Penal del STJER, a modo de ejemplo: “C.M.R. s/ incidente de excarcelación – Recurso de casación”, 21/06/06, in extenso: Chaia Rubén, La Investigación Penal, Delta, 2° edición, 2007, p. 354.
[9] Puede verse un checklist para la preparación de la audiencia cautelar tanto de la acusación como de la defensa en el Test que confeccioné en Chaia Rubén, Técnicas de Litigación Penal, t. 7, Hammurabi 2022, p. 184/191, con sugerencias prácticas para litigantes.
[10] Chaia Rubén, Técnicas de Litigación Penal, t. 7, Hammurabi 2022, p. 90 y ss.
*Juez. Investigador docente. Profesor de grado y posgrado. Autor de obras como: La prueba en el proceso penal, Técnicas de Litigación Penal (7 tomos), La prueba digital (3 tomos) y otras.
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