Por Shirly Catz
LA RESOCIALIZACIÓN COMO DEBER ESTATAL IRRENUNCIABLE: ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES A LA LEY 24.660
Resumen
El objetivo de este artículo es analizar la “resocialización” en la “Ley de ejecución de la pena privativa de libertad” (24.660) a partir de sus drásticas modificaciones en 2004 y 2017. Si bien la resocialización se instituye como fin de la ejecución de la pena en los instrumentos internacionales en tanto “reforma y readaptación social” a la vez que en el primer artículo de la ley argentina en tanto “reinserción social”, este propósito, sostenemos, es incumplido de diversas maneras por la misma ley que lo consagra. Intentaremos indagar, en ese sentido, en los fines de la pena y los fines de su ejecución, para analizar los motivos que subyacen detrás de este tipo de reformas.
1. Introducción
En un intento constante por dar respuesta al problema de la pena, las llamadas “teorías de la pena” esquematizan posibles soluciones al quid del castigo, aunque sin lograr satisfacer por completo nuestra tranquilidad intelectual ni el porqué de la activación del ius puniendi estatal. Es esta insuficiencia la que, sostenemos, lleva al derecho penal a un constante replanteo de los fines de la pena y de su ejecución.
Nuestra hipótesis consiste en afirmar que las modificaciones impuestas a la ley 24660 por la ley 25948 de 2004 y la 27375 de 2017 contrarían el fin de la “resocialización” como finalidad esencial de la ejecución de la pena, con la intención de aplicar en la ejecución misma ideas correspondientes a teorías que, o bien creíamos superadas -como las teorías absolutas de la retribución- o bien, en todo caso, parecen más acordes a ámbitos que no hacen a la aplicación de la pena sino, a lo sumo, a la existencia de la norma penal -como la teoría de la prevención general-.
En cuanto a la prevención general, puede verse, por ejemplo, el fallo “Castro, M. A. s/ recurso de casación” ("Castro, M. A. s/recurso de casación", rta. el 11 de noviembre de 2002, reg. n° 5470, causa 4340, 11/11/2002), fallo en el cual Casación cita el Código Español para establecer que la finalidad de la resocialización del artículo 1 de la ley 24660 no debe ser considerada como una finalidad absoluta de las penas privativas de libertad, sino que la misma es armonizable con otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia que nos impide renunciar sin más a la prevención general.
Pero también, sostenemos, la modificación a la 24.660 parte de un animus retributivo: si el freno constitucional/convencional nos impide verlo con claridad, basta analizar los casos de quienes se encuentran en las cárceles, imposibilitados de acceder a mecanismos de reales de resocialización, con todo el peso de la extensa enumeración del 56 bis en sus espaldas, y el 56 quater y su eufemismo de un “régimen preparatorio para la liberación” como único horizonte por delante.
Digámoslo con todas las letras: la reforma ha decidido que ciertos sujetos no pueden ni deben ser resocializados. Como no es posible aplicar la pena de muerte, se limita al máximo su posibilidad de retorno al mundo libre. “Mientras tanto”, expresaba Pinedo en el Debate de Sesiones de Diputados en 2004, “queremos que a nuestros hijos no los maten” Y ese “nuestros” marca la extensión de la frontera de quienes merecen ser salvados y quienes no lo merecen. Repetimos: no es una cuestión de opinión. La resocialización es un deber irrenunciable del Estado porque el propio Estado así lo ha asumido. Desde ese momento, su incumplimiento se vuelve a todas luces ilegal.
2. Desarrollo
2.1. Teorías de la pena y el lugar privilegiado de la prevención especial en el marco de la ejecución de la pena
Se suele ubicar como primer acontecimiento fundacional de la justificación de la pena a las llamadas “teorías absolutas” que plantearon, en sus diversas reformulaciones, la idea de la pena como fin en sí mismo. Aunque en el marco de un contexto Ilustrado y, para el caso de Hegel, llevando al extremo el racionalismo idealista (“Lo real es racional, y lo racional real”) ambos reflotaron, de algún modo, las viejas ideas de la humanidad que nunca, ni aún hoy, nos abandonan: la idea de retribución y de castigo, y las de la vieja ley del talión: ojo por ojo, diente por diente.
Acaso la idea misma de Dios no sea más que ese gran invento retributivo que dé cuenta del límite del principio de lesividad del cual ni siquiera nuestro artículo 19 de la Constitución Nacional pudo salvarse: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (el subrayado nos pertenece). El artículo 19 se aparece como frontera o “viga maestra” de nuestra Constitución, como la llama Zaffaroni en “Arriola” (CSJN, Fallos: 332:1963) por ejemplo- fallo que no es otra cosa que una extensa definición acerca de a qué llamar “acciones privadas”: “la imposibilidad de que pueda ponerse al servicio de cualquier mito metahumano” (considerando 11). El Estado no puede castigar, en principio, aquel acto que no lesione a un tercero; sin embargo, palabras con connotaciones religiosas como “arrepentimiento” se siguen repitiendo en leyes actuales (basta nombrar la más literal, la “Ley del arrepentido”, ley 27304) y hay jueces que siguen exigiéndole al condenado una “internalización” del tratamiento. Frases como “cumplió todos los requisitos, pero no está convencido, no lo ha internalizado” son consideraciones corrientes en fallos actuales (véase, por ejemplo, el fallo “Fontana” de 2012), donde el juez de ejecución penal establece que el condenado “asiste al tratamiento, pero asiste con poco interés en el espacio, no respetando el encuadre terapéutico establecido por el profesional actuante. Su participación es superficial y no se evidencia una demanda real de tratamiento”, e incluso juzga desde vaya a saber qué marco moralista su vida, afirmando de manera insólita; “Objetivamente no me parece que la vida del causante haya sido tan positiva”.
Claro que en el marco de la racionalidad moderna el trono ha sido ocupado por la Razón, que cumple ahora el papel del Dios de la religión, o por la ley que juzga, con su presunta “objetividad”. Y sea con el imperativo categórico o con las reglas del método dialéctico, la intuición sigue siendo la misma: la idea de que a toda desviación corresponde un castigo proporcional con esa desviación. No es casual que Heinrich Stephani, como nos explica Danilo Basta (2004), le reproche a Kant “querer castigar en “el modo del Antiguo Testamento (…) la revancha como principio punitivo era idéntica al ´principio del Antiguo Testamento´” (Basta, 2004, p.3)
La ley del talión y la desvinculación de un fin específico es palmaria en esta imagen conocida en el derecho penal, cuando Kant establece, en paradójica defensa de la dignidad humana y la aplicación de una de las vertientes del imperativo categórico (“no utilizar al ser humano sólo como un medio-para”) que:
Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, si el pueblo que habita en una isla decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo) antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentra en la cárcel, para que cada cual reciba lo que de valor hay en sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo, porque puede considerársele como partícipe de esta violación pública de la justicia” (Kant, 2004, pp.168-169).
Hegel, por su parte, sostiene que la pena es la negación de la negación del derecho, movimiento dialéctico que “restablece” (en el complejo sentido la Aufhebung: superación y conservación al mismo tiempo) la situación original. En su Filosofía del Derecho, Hegel plantea la noción de Unrecht (injusticia) señalando dentro de ella la Zwang (violencia) y el Verbrechen (delito), que es lo que aquí nos interesa. El delito en sí mismo la negación intencionada de un ser humano libre de otra libertad libre, que a su vez deberá ser negada: “La primera violencia ejercida como fuerza por el individuo libre, que lesiona la existencia de la libertad en su sentido concreto, el derecho en cuanto derecho, es el delito” (Hegel, 1968, p.105). Y también:
La lesión del derecho en cuanto derecho tiene por cierto una existencia positiva, exterior, pero esta existencia es en sí misma nula. La manifestación de esta nulidad suya es la aniquilación de la lesión, que también entra en la existencia. Ésta es la realidad efectiva del derecho, su necesidad que se media consigo misma por la eliminación de su lesión” (Hegel, 1968, p.106).
Kant y Hegel comparten en sus teorías el hecho de no reconocer finalidades de prevención: la idea es la de una compensación, la de un restablecimiento del equilibrio. En sus vertientes generales o especiales, negativas o positivas, las teorías de la prevención especial reclaman, en cambio, que la pena debería tener un fin. Las teorías de la “prevención” afirman que el Derecho penal es un medio para un fin determinado. Las teorías de la prevención general, por su parte, plantean que el sujeto que se tiene en mira es “la sociedad en su conjunto”, y las teorías de la prevención negativa, por último, que de lo que se trata es de “generar temor” a la sociedad, para que no se atreva, o lo piense dos veces, antes de decidirse a delinquir.
Feuerbach fue el impulsor de esta idea a comienzos del siglo XIX, destacando la necesidad de una “coacción psicológica” que se anticipe a la comisión del delito (porque la mera ejecución de la pena, que tiene lugar con posterioridad al hecho, no alcanzaría para prevenir delitos). La ecuación sería saber que “a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho”. La pena se vuelve entonces “amenaza”. Hegel fue muy crítico de este sistema:
La teoría de la pena de Feuerbach funda la pena en la amenaza (…). Con este fundamento de la pena se actúa como cuando se le muestra un palo a un perro, y el hombre, por su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro. La amenaza (…) deja completamente de lado la justicia” (Hegel, 1968, p. 107).
Son conocidas las falencias de estos sistemas: por un lado, quien decide violar la norma no lo hace mediante un cálculo de “costos y beneficios”, sino creyendo que a él “no lo van a atrapar”. Nadie sale a robar con un Código Penal bajo el brazo, analizando si la pena es de 10 años o de 20 y decidiéndose a hacerlo en base a esa diferencia temporal. Como afirma Zaffaroni en “Álvarez Ordoñez” (Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/causa n° 10.154):
No es posible entender la decisión criminal como algo abstracto, como la decisión de violar el Código Penal de delinquir secas, pues nadie en el mundo real toma una decisión de esta naturaleza. La decisión criminal siempre es de algún hecho concreto en la vida real, siendo éste un dato óntico insoslayable” (considerando 14).
Si así fuera, probablemente nadie cometería delitos. Estos se cometen, en cambio, porque los que los realizan consideran que a ellos les va a salir bien y que no serán nunca descubiertos, o porque no tienen otra opción. El problema no es ya su finalidad, sino el cuánto: ¿Dónde se encuentra el límite de la utilización del hombre y de la mujer como medios-para?
Las teorías de la prevención especial positiva se aparecen, en ese punto, como más “humanitarias” que las de la prevención general. El destinatario no es ya la sociedad en su conjunto, sino la propia persona, que debe ser “resocializada”. Esto implica un límite a su utilización como un medio-para, y parece más acorde a nuestro sistema de derechos y garantías constitucionales y convencionales. El peligro es otro: el del positivismo y el eventual exceso del “tratamiento”, del cual es necesario establecer límites estrictos.
2.2. La resocialización en los tratados y en la ley 24.660
Si bien de nuestra Constitución Nacional documental no podríamos derivar la afirmación expresa de la aplicación de una teoría de la prevención especial positiva y la resocialización- sino sólo, aunque central, el “derecho a condiciones carcelarias dignas” en el artículo 18 de la misma- desde 1994, como sabemos, cuentan con jerarquía constitucional una serie de tratados internacionales que se encuentran al mismo nivel que nuestra Constitución. Entre ellos, el artículo 5.6 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” establece que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados” (el subrayado nos pertenece), y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a su vez, determina que: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados (…)” (nuevamente, el subrayado es nuestro).
¿Establecen estos pactos una finalidad de la pena para toda la región? Zaffaroni (1995) en “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales” se inclina por la respuesta negativa. En base a una interpretación teleológica del derecho internacional, y al argumento que sostiene que sería irrazonable que un texto se decida por una teoría de la pena respecto de toda la región, Zaffaroni concluye que los dos pactos dicen lo mismo, y que lo hacen respecto al fin de la ejecución de la pena, que es donde históricamente, por otra parte, se ha ubicado el escenario privilegiado de la prevención especial.
La función resocializadora, para Juliano (2016) es un deber irrenunciable que asume el Estado por imperativo constitucional y convencional, en cuya consecución el encarcelado pone todo aquello que puede poner para tributar a la relación de sujeción. Su posición concluye, entonces, en la afirmación de que el fracaso en la tarea resocializadora sólo puede ser atribuido al Estado. Lo contrario (que el fracaso resocializador debe ser soportado por el propio privado de la libertad) implicaría admitir que el condenado no sólo entrega al Estado su cuerpo, su tiempo y su libertad, también debería hacerse cargo de la tarea resocializadora, consistente en alcanzar ciertos objetivos, que materialmente no pueden estar a su cargo.
Estas ideologías de la resocialización, como nos explica Zaffaroni (1995) tuvieron diversos momentos. Al analizar cada uno de ellos vemos que, más que una secuencia cronológica, los mismos perviven de manera sincrónica, aunque en diverso grado, en nuestra legislación.
Explica Zaffaroni que en primer lugar se vincularon a la concepción del correccionalismo: la cárcel mejoraría al ser humano mediante la disciplina, teorías presentes en Bentham y su panóptico (y, podríamos agregar, en la interpretación que de la misma hace Foucault en tanto “internalización de la disciplina”) o en la Besserungstheorie de Roder. Esto no está completamente eliminado de nuestra ley, en el campo semántico de la “autodisciplina” correccionalista se encuentra por ejemplo en el artículo 6, que establece “secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”; en el inciso a) del artículo 15, “el principio de autodisciplina”; en el 24, en referencia a la semilibertad, en la cual “El condenado será alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina”; en los artículos 36, 39, 41 y 62; en el 80, que afirma con contundencia que “El orden y la disciplina se mantendrán con decisión y firmeza”; 100, 134, 153 y 184. El segundo momento de las teorías de la resocialización fue el positivista, marcado por el paradigma médico-cientificista y la idea de “tratamiento”.
La ley original ya contenía el término “tratamiento”, y la reforma a partir de la 23735, en lugar de disminuir estos tintes, los ha ampliado. Basta ver el nefasto 13 bis, que establece: “A los efectos de dar cumplimiento a los recaudos del artículo anterior se procederá de la siguiente manera: 1) Todo condenado será trasladado a un centro de observación en un término de cuarenta y ocho (48) horas de notificada la sentencia firme en la unidad penal” (centros que, dicho sea de paso, hoy no existen); 2) La unidad de servicio judicial del establecimiento penitenciario de que se trate, iniciará un expediente adjuntando copia de la sentencia, planilla de concepto, conducta, informe de antecedentes judiciales, de evolución en el régimen y en el tratamiento, si los hubiera, y el estudio médico correspondiente; 3) Dicho expediente completo y así confeccionado será remitido al organismo técnico-criminológico a fin de dar cumplimiento a la totalidad de las previsiones previstas para dicho período (¿qué precisiones?); el punto 4), escrito casi por el mismísimo Lombroso: “4) El informe del organismo técnico-criminológico deberá indicar específicamente los factores que inciden en la producción de la conducta criminal y las modificaciones a lograr en la personalidad del interno para dar cumplimiento al tratamiento penitenciario”; el 5), que se refiere a “unidades de tratamientos” y “derivaciones” que no existen; y la frase final como cereza de la torta de la autocontradicción y la irresponsabilidad legislativa: informes que se harán cada 30 días, de manera periódica, cuando antes se establece que la observación durará 30 días.
Como último momento en la secuencia, tenemos el momento sociológico a partir del ocaso del positivismo biologista, que establece la concepción del condenado como un "desviado" que necesita del control social. Tampoco se encuentra exento este elemento de nuestra ley: lo encontramos ya desde el artículo 1 modificado, que agrega que la sociedad “será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto”. Aunque esto no sea a priori negativo, sin dudas debería estar regulado: ¿de qué manera forma parte la sociedad del proceso de resocialización y del abordaje terapéutico?
La ley 24660, por su parte, tanto la original como la reformada, señala desde el comienzo que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social…”. Consagra, así, el principio de la resocialización de los pactos internacionales, pero manifiestamente decide violarlo.
2.3. Las teorías de la pena en la creación del 56 bis
Contrariando los pactos internacionales y la ley 24660, las reformas de 2004 y 2017 decidieron que a cierto número de personas condenadas por ciertos delitos no les cabía el beneficio de la resocialización. El ya amplio listado del 2004 ha exacerbado sus exclusiones, sin siquiera un criterio unificador que dé cuenta de esas distinciones arbitrarias. Acaso se haya puesto en evidencia la máxima schmittiana presente en su célebre Teología política cuando establece: “Soberano es quien decide en el Estado de excepción”. La mala política se defiende a sí misma sosteniendo la vieja distinción del el amigo/enemigo.
Esa distinción ha establecido, sostenemos, una diferenciada aplicación de las teorías de la pena, violando para ciertos sujetos la responsabilidad convencional de la resocialización como finalidad esencial de su ejecución, y aplicando para ellos las viejas intenciones retributivas. Si bien la enumeración a primera vista parece arbitraria, varios de los delitos establecidos en 2004 se relacionan con el resultado muerte. Como “retribución” ya no es posible la muerte misma, por lo cual se les niega la posibilidad de resocialización mediante el régimen progresivo: otra forma de muerte.
Hornos en “Soto Trinidad” en 2013 (Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, Causa N° 675/2013 “Soto Trinidad, Rodolfo Ricardo s/recurso de casación”, 20/12/2013), planteaba ya que la distinción del 56 bis es arbitraria:
Si bien no escapa al análisis la gravedad que estos crímenes detentan como característica en común, no se explica la enumeración taxativa establecida. En síntesis, no han quedado expresados suficientemente los motivos por los cuales el Congreso de la Nación ha decidido que quienes hayan cometido estos delitos determinados, no puedan acceder a ningún mecanismo progresivo de libertad anticipada (…) Los pocos argumentos que podemos encontrar son peligrosistas, incompatibles con la CN. Considerando?.
Analicemos algunos de los discursos de las sesiones de Diputados de 2004 para analizar en qué marco y bajo qué teoría de la pena se desarrollan: allí Ruckauf, Chiacchio, Rubini y Tulio sostuvieron, por ejemplo, que los legisladores tienen la obligación de diseñar normas que permitan que quienes cometen delitos “aberrantes” o en su caso, los reiteran, sean excluidos del beneficio del cual actualmente gozan a través del sistema legal vigente, que resulta a todas claras permisivo y que habilita la concesión del que se ha dado en denominar como régimen de salidas anticipadas o transitorias.
Se sostuvo, también, que quienes incurran en la comisión de los denominados delitos de sangre no hallan de verse beneficiados con el régimen de salidas transitorias ni anticipadas, pues la naturaleza del delito en cuestión impone el más severo de los tratamientos para el delincuente”. Es claro que en esta última afirmación se encuentra presente la fibra de la teoría retribucionista de la pena: no hay un fin para ella más que el viejo “ojo por ojo, diente por diente” en los límites posibles: “el más severo de los tratamientos para el delincuente”, dado por la naturaleza misma del delito.
El diputado Pinedo, por otra parte, rechazó explícitamente el vínculo entre la exclusión y la seguridad, en un razonamiento en el cual explicó:]
En el debate de hoy se ha insistido hasta el cansancio con un argumento reiterado, según el cual el agravamiento de penas, o el intento de que las penas se cumplan en los casos de delincuentes peligrosos, no solucionan problemas de inseguridad. Es más, teniendo en cuenta el discurso de muchos de los señores diputados, pareciera que se piensa que si se agravan las penas y si no se libera anticipadamente a delincuentes peligrosos aumenta la inseguridad. Es posible que no pueda demostrarse matemáticamente que la inseguridad vaya a disminuir por el solo hecho de aumentar penas o de no largar anticipadamente a delincuentes peligrosos, pero me parece que sería absolutamente imposible demostrar lo contrario, es decir, que la inseguridad vaya a disminuir si reducimos penas y si liberamos antes a los delincuentes peligrosos (...) (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, 5o reunión, 4o sesión ordinaria (especial), del 7 de abril de 2004, pp. 475/476).
Su "razonamiento" no hace otra cosa que afirmar: no es posible demostrar que si aumentamos las penas disminuya en consecuencia la inseguridad; pero tampoco es demostrar lo contrario, esto es, que si bajamos las penas disminuya en consecuencia la inseguridad”. La conclusión de esa afirmación en ningún modo implica que haya que aumentar penas. En todo caso, lo único que se deriva de esto es que no sabemos cómo disminuir la inseguridad. El razonamiento es completamente absurdo.
Los argumentos para la reforma de 2017 son parecidos, y exacerbados. La reforma de 2017 buscó excluir de cualquier tipo de beneficio a quienes cometan ciertos delitos, ampliados ahora de una manera notoria y con una secuencia menos justificada. Por poner sólo algunos ejemplos: antes se excluía el 80.7 ahora todo el 80; se excluye a la mayor parte de los delitos sexuales (arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 y 130 del CP; quedaron a salvo el 128 tercer párrafo, el 129 segundo párrafo y el 131, sometidos a una especial consideración), entre otros.
Retomamos en este sentido el argumento de Rubén Alderete Lobo (2017) quien sostiene, no tanto críticas ideológicas a la reforma, como estructurales en cuanto a la propia secuencia de la ley: la ley vuelve a consagrar la idea de progresividad, a la vez que excluye de la misma a una importante cantidad de delitos; en ese sentido, sostiene el autor, la reforma es irracional.
Para disimular esta ilegitimidad e intentar darle cierta coherencia existe el 56 quater, que aunque permite ciertas salidas, completamente limitadas, se aparece para Alderete como “una falacia del régimen progresivo”. El mismo establece que: “Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante un plazo de seis meses y, finalmente, en los últimos tres meses el condenado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión. En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce horas”.
Pero no sólo es un régimen que no está regulado, sino que impide todo egreso anticipado permanente. Según Petri, esto se justificaría en base al artículo 87 de las “Reglas Mandela”, artículo que establece que “Es conveniente que, antes de que el recluso termine de cumplir su pena, se adopten las medidas necesarias para asegurarle un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la puesta en libertad, organizado dentro del mismo establecimiento penitenciario o en otra institución apropiada, o mediante la libertad condicional bajo una vigilancia que no deberá confiarse a la policía y que comprenderá una asistencia social eficaz”. Petri y Alderete lo entienden en sentidos opuestos. El primero cree que la disyuntiva implica que puede alcanzarse el objetivo tanto fuera como dentro del establecimiento, mientras que Alderete comprende que la disyunción “o” está marcando dos modelos posibles entre la alternativa de implementar un régimen progresivo o no hacerlo (visión teleológica y en conjunto de las normas internacionales que es mucho más razonable con la amplitud que las suele caracterizar), “pero lo que de ninguna manera autorizan ni sugieren las Reglas es que exista (y los Estados puedan implementar) un Régimen Progresivo que determine el cumplimiento íntegro de la pena en encierro”, apunta Alderete.
3. Conclusiones
La resocialización como fin de ejecución de la pena no es una cuestión opinable, sino una obligación que ha asumido el Estado argentino mediante los instrumentos internacionales. Ello no implica sostener una mirada ingenua sobre las dificultades de la misma. Estamos conscientes de las críticas que se le hicieron y se le hacen a las denominadas “teorías re”: se dice que son impracticables, o bien se marca la contradicción en el hecho de encerrar a alguien y llevarlo a la creación de una subcultura, para luego pretender “resocializarlo”. Las teorías del labelling approach han marcado muy bien cómo en todo caso es la sociedad, y no el individuo, la que debe ser modificada.
Como establece también Muñoz Conde, basándose en la teoría de Durkheim, “la criminalidad es un elemento integrante de una sociedad sana”, y es la propia sociedad la que produce la criminalidad. Además, convivimos con distintos conjuntos normativos y visiones acerca del mundo. La resocialización, explica Conde, sólo sería posible compartiendo el mismo fundamento y para el mismo grupo. En los extremos, existen delincuentes ocasionales o de delitos graves pero ya resocializados, que entonces no necesitarían la aplicación de una pena.
Tomamos en este punto la postura de Zaffaroni, en tanto las críticas a las teorías de la prevención especial y la resocialización son por un lado positivas (porque siempre se ve al sujeto como alguien al que “le falta algo”) pero también negativas, y en ese sentido, ineliminables: suprimir la idea de resocialización implicaría convertir a las cárceles en depósitos de personas. En ese sentido, explica Zaffaroni: “Sólo resta entender la resocialización como modificación de los roles asumidos conforme al estereotipo selectivo; no se trata de una "reforma" que procura que el preso deje de "delinquir", sino que, al igual que el resto de la población (que en gran medida también "delinque"), pueda tomar conciencia del rol que le asigna el poder punitivo y no se someta a la selección criminalizante asumiendo voluntariamente e1 rol”. Esta sería la “finalidad esencial” en el sentido que vimos antes.
Por eso, seguimos sosteniendo la necesidad de la resocialización. Más allá de sus críticas, sostener el fracasado de la resocialización conlleva a consecuencias peores que las de seguir sosteniendo su esquema, aun con críticas. En ese sentido, sostenemos que la resocialización funciona como un “faro regulador”, como un horizonte al que acaso no se llegue, pero que nos guía en el camino de la dignidad y la esperanza humana. Es necesario reivindicar, también, el “derecho a la esperanza” al que se refiere Sarrabayrouse en el fallo “Salinas”, lo que implica no que “se deba” sí o sí salir de la prisión, pero que al menos exista la posibilidad de poder hacerlo. Es necesario seguir sosteniendo la idea de resocialización.
Y así lo hacen los tratados internacionales (más allá del alcance que le demos al término “finalidad esencial” esencial quiere decir que no puede ser dejado de lado); nuestra ley lo dictamina en el artículo 1 ya citado, en el 6, que establece que “el régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”; en el artículo 12, que establece que “el régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se
caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba; d) Período de libertad condicional”. También en el Reglamento 396/99 en su artículo 1, en tanto “proceso gradual y flexible que posibilite al interno, por su propio esfuerzo, avanzar paulatinamente hacia la recuperación de su libertad, sin otros condicionamientos predeterminados que los legal y reglamentariamente establecidos”.
Las reformas de 2004 y de 2017, hemos visto, se han movido en la dirección contraria. La teoría de la prevención especial positiva ha sido amputada; para algunos, sigue vigente, pero a otros les tocan las tendencias retribucionistas propias de las teorías absolutas de la pena, siempre presentes en nuestra sociedad, resurgiendo en los peores momentos.
Los políticos de turno, con demagogia punitivista, optan muchas veces por reconocer estas tendencias del “ojo por ojo, diente por diente”. Y que no nos confunda ningún tipo de presunta “utilidad” o de régimen alternativo, porque todas y todos sabemos, y la historia nos lo demuestra, que aumentar el poder punitivo del Estado y excluir a ciertos sujetos de la resocialización aún no pudo crear mejores sociedades. El ánimo de la reforma es otro, el del acto que se completa en sí mismo: venganza. Se trata de la vieja idea de retribución, y de la permanente diferenciación entre el amigo/enemigo.
Referencias
Alderete Lobo, Rubén A. “Reforma de la ley 24.660. El fin del derecho de ejecución penal en Argentina” en Ledesma, Ángela (dir.), El debido proceso penal, tomo 5, Buenos Aires, Hammurabi, 2017.
Basta, D. “La justicia penal en Kant”, disponible en http://espacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:Endoxa-2004D886D152-C8A7-4172-1560- E3DF360EAFC4/justicia_penal.pdf
Hegel, W.., Filosofía del derecho, Buenos Aires, Claridad, 1968.
Juliano, M., “¿Existe el deber de resocializarse”, disponible en https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/43665-existe-deber-resocializarse
Kant, I., Metafísica de las costumbres, Tecnos, España, 2008.
Zaffaroni, E., “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales”. En El derecho penal hoy. Homenaje al profesor David Baigún, 115-129. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995.
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