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Por Christian Andrés Pérez Sasso y José Luis Mariani
ACTUACIONES COMPLEMENTARIAS: LA OBLIGACIÓN DE PERMITIR A LA DEFENSA SER PARTE DE LA INVESTIGACIÓN PENAL
COMENTARIO AL FALLO DE LA EXCELENTISIMA CÁMARA DE APELACIONES EN LO PENAL ECONOMICO (EXPTE 7/2022/CA5; FECHA 27/12/2022)
Antecedentes
El caso bajo estudio se inició por actividades de prevención de la Policía de Seguridad Aeroportuaria en la que se secuestró material estupefaciente con la intención de ser enviado a otro país. Lo cual devino, naturalmente, en una investigación a espaldas del sujeto que se habría individualizado y en un posterior allanamiento y detención, donde se secuestraron dispositivos celulares.
Avanzada la pesquisa, se decidió elevar la causa a juicio y conservar las actuaciones para seguir investigando. Ante ello, la defensa solicitó tomar vista respecto de la causa que continuó en instrucción delegada en los términos del Art. 196 bis.
Sin embargo ni el Fiscal ni el Juez autorizaron la consulta del expediente fundando su decisorio en que el imputado que dio origen a las actuaciones no es parte del proceso penal y la pesquisa está dirigida a la identificación de terceros ajenos, hecho que motivó planteo de nulidad respecto de dicha resolución y posterior apelación, dando lugar al fallo de la Cámara Penal Económico que pasamos a analizar.
Respecto a la resolución de Cámara
El órgano revisor determinó que la decisión apelada no resultaba arbitraria, que dicha tacha por parte de la defensa recaía en una discrepancia de criterios y que no se verifica un perjuicio real.
Asimismo, agregó con una mera cita de lo reglado por el Art. 204 del CPPN que el sumario es solo público para las partes. Sin embargo, aquí es donde empieza el contradictorio de la cámara, acusando que el hecho de que las actuaciones se hayan elevado no hace al imputado extraño a las actuaciones.
Agregando que “sin perjuicio de la forma en que se resolverá de acuerdo con lo establecido por el considerando 11º de la presente, corresponde encomendar al señor magistrado “a quo” para que arbitre los medios necesarios para garantizar el pleno ejercicio del derecho de defensa a J.C.H., lo que incluye el acceso a todas las actuaciones en las aquél que sea parte, o en las que se analicen cuestiones que puedan tener relación con su situación procesal.”
Resulta llamativo la expresión “sin perjuicio de la forma en que se resolverá” cuando seguidamente procede a dar curso a la petición inicial de la defensa.
En esta inteligencia, la parte resolutoria del fallo dispuso:
Defecto del acto procesal
Ante la negativa del ministerio público fiscal para poder ejercer la defensa penal del imputado en las actuaciones complementarias, es que se tildo de nula la resolución fiscal. Precisamente la misma es de carácter absoluto por afectar un factor esencial del derecho de defensa: el no reconocimiento como parte del expediente y la negativa de tener acceso al sumario (y con ello controlar la prueba de cargo a producirse).
Careció de lógica y con esto el defecto plantear que el sujeto investigado del cual se desprende una pesquisa secundaria sea “ajeno al objeto de indagación” ya que, si la prueba inicialmente incriminante derivó en la acusación que hoy se encuentra elevada a juicio, existe la posibilidad, naturalmente, de que se amplíe el objeto procesal respecto al imputado, sin permitirle a su defensa técnica ni siquiera controlar la evidencia que podría ampliar el objeto de investigación.
Sencillamente el motivo esgrimido (no ser parte del nuevo proceso penal) no es el verdadero motivo, sino que se esconde uno muy común en la práctica, que es pretender hacer un proceso penal a espaldas del investigado bajo el pretexto que por lo menos todavía uno no es imputado.
Lo que se presenta como un contrasentido fáctico y normativo debido a que uno no adquiere la calidad de imputado cuando debe ser indagado o procesado, sino más bien, desde que es sindicalizado como autor de un ilícito en particular.
Perjuicio. Violación al derecho de defensa en juicio
Ante esta situación se presentan varios interrogantes ¿Cómo ejerce el rol de revisor la Cámara? ¿Cuál es el sentido de conservar un acto respecto del cual se encomienda hacer todo lo contrario?¿Por qué “encomiendan” al juez que tome las medidas tendientes a respetar el derecho de defensa?
Recordando que la solicitud de esta defensa fue por la vía de la nulidad, el órgano revisor entendió que la nulidad es un último recurso atento, conforme a su postura, al principio de conservación de los actos procesales. Sin embargo, si tiene que tomar una medida contraria a lo que dispone el auto apelado la mentada conservación es ficta, carente de sentido.
En esta idea, si la defensa cuestiona una situación que la alzada entiende como “discrepancia de criterios” y luego esta decide tomar una medida que importa cumplir lo peticionado en el recurso de apelación interpuesto, no sólo podríamos confirmar que el criterio del juez a quo es errado sino, también que, motivó encomendar un accionar contrario a lo que dispuso, lo que en realidad de forma indirecta (pero sin reconocerlo) es asumir que la resolución de grado afectó el derecho de defensa en juicio.
¿Si no se observa perjuicio real, actual y concreto por qué encomiendan una medida que satisface lo solicitado por la defensa y contraría la resolución que confirman?
Asimismo la cámara decidió dividir el planteo para resolver que no hay nulidad por verse, a su criterio, satisfechos los parámetros del Art. 123 CPPN pero a su vez, encomiendan conceder la vista ya que el imputado originario no es ajeno al proceso, como oportunamente fue planteado en el planteo nulificatorio: la afectación a la defensa en juicio era clara.
La Corte Suprema ha sintetizado la idea señalando que "la nulidad procesal requiere un perjuicio para alguna de las partes, pues no procede su declaración en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, ya que resulta inaceptable la declaración de una nulidad por la nulidad misma" (CS-Fallos, 324:1564, entre muchos).
Nos tomamos el atrevimiento de introducir que, así como es inaceptable la declaración de nulidad por nulidad misma también debería ser inaceptable el rechazo por el rechazo mismo. Así son las cosas que la resolución que nos trae aquí “conserva” un acto respecto del cual ordena al juez a quo hacer todo lo contrario. Entonces ¿Por Qué conserva del acto? La repuesta se desconoce pero pareciera ser no exponer el error coyuntural cometido en primera instancia.
Se ha dicho que no hay perjuicio real que motive el planteo de nulidad. Sin embargo, se vislumbra una mayúscula afectación al derecho de defensa toda vez que se continúa la investigación en base a elementos probatorios que imputaron al sujeto encausado ahora en etapa de juicio, a espaldas de este y como expusimos con la posibilidad de ampliar respecto a este el objeto del proceso penal.
Por más que se argumente que el fin de la investigación sea la identificación de terceros ajenos, carece de lógica negar la vista del expediente impidiendo consigo el control de prueba potencialmente irreproducible respecto de la persona que dio génesis a la pesquisa.
A mayor abundamiento, se podría ampliar el objeto procesal e imputaciones respecto de quien tachan de no ser parte del proceso.
Por otra parte, y al margen de las llamadas discrepancias, creemos que el defecto más importante del decisorio es rechazar la apelación a pesar de que se disfrace bajo el paraguas de “encomendar” que se ordene cumplir con lo solicitado en el objeto del planteo inicial.
Debemos velar por un sistema que respete las garantías, y que ese respeto no sea una mera enunciación de preceptos.
Según lo sostenido por la Corte Interamericana “garantizar” implica el deber del Estado de “tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce”. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1. de la Convención en cuanto los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella” sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. (“Giroldi, Horacio David y otro S/ Recurso de Casación- Causa Nro. 32/93- CSJN-07-04-1995”.)
Ambas situaciones ocurren en el presente caso objeto de estudio, ya que a pesar de que la Cámara ordena hacer lo que el juez de grado negó, al mismo tiempo no emana un rechazo ferviente a dicha medida en aras de buscar evitar que ese tipo de prácticas judiciales no se sigan perpetuando y con ello violando garantías.
La práctica de los procesos penales a espaldas de los investigados. ¿Desde cuándo uno es imputado?
El presente fallo deja entrever dentro de su resolución dos situaciones que merecen su análisis:
1) Procesos penales a espaldas de los enjuiciados
2) ¿Desde cuándo uno es imputado?
En primer lugar cabe hacer unas breves reflexiones sobre una práctica cotidiana por parte de numerosos juzgados o fiscalías, que es procurar investigaciones a espaldas de los imputados.
Siempre bajo el ropaje de algún motivo (en nuestro caso negándose la calidad de imputado), se emerge la necesidad de investigar sin que el imputado sepa lo cual trastoca ciertamente la igualdad de armas ( un sub principio del derecho de defensa en juicio).
Y es más el propio órgano de investigación si para conseguir el existo de algún medio de prueba, el código de procedimiento lo habilita a instruir bajo el secreto de sumario (sin acceso por las partes), pero con un límite de tiempo (ya que lo contrario sería reconocer un proceso inquisitivo). Estas limitaciones propias para permitir el respeto de las garantías constitucionales, ocasionan que si los encargados de llevar a cabo la investigación no lo hacen a través de medios idóneos el resultado probatorio puede no conseguir los resultados esperados; el camino es ejercer la actividad investigativa por medio del uso de recursos eficientes, pero es más sencillo no hacerlo a destaco sino en violación de las garantías constitucionales sin tantas limitaciones y sin que el investigado lo sepa.
En segundo lugar nos referiremos a desde cuando una persona es imputada y lo que (con las salvedades apuntadas) reconoció la cámara de apelaciones.
Se reconoce que es imputado a quien se lo señala con responsabilidad en el hecho presuntamente delictivo, con cualquier grado de participación. A mayor abundamiento Clariá Olmedo el imputado es el sujeto esencial del proceso penal que, con respecto al objeto principal ocupa una posición pasiva (Conf. Claria Olmedo, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz, Rubinzal Culzoni Editores, T. II, p. 57./ https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/34483-imputado-partir-momento-derecho-alsobreseimiento#:~:text=ConceptoSe%20reconoce%20al%20imputado,grado%20que%20su%20participaci%C3%B3n%20alcance).
Es así que en nuestro ordenamiento procesal el artículo 72 del C.P.P.N. describe desde cuando se asume la calidad de imputado: “Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso. Cuando estuviere detenido, el imputado o sus familiares podrán formular sus instancias por cualquier medio ante el funcionario encargado de la custodia, el que las comunicará inmediatamente al órgano judicial competente.”
Es receptado y aceptado doctrinalmente y jurisprudencialmente que desde el inicio del proceso en tanto exista cualquier indicación o acto (cualquiera sea la fuente de información) uno se convierte en imputado: indicación cabe entender toda alusión o referencia a un sujeto identificado o identificable que lo vincule como autor o partícipe del hecho presuntamente delictivo.
Los actos mencionados surgen de una manifestación de los órganos jurisdiccionales o de terceros con repercusión en el proceso penal, pudiendo ser estos: la denuncia criminal, la prevención policial, actos practicados por autoridades de prevención que de cualquier modo muestren sospecha o relación del sujeto activo con el hecho investigado, el requerimiento a someterse a actos periciales, allanamientos, el reconocimiento en ruedas de personas, entre otros.
En el fallo analizado el solo hecho de que con prueba habida y secuestrada al imputado habilitaba a este último a ser parte de las actuaciones, ya que la propia investigación reconoce que la investigación se centra sobre él y en esa inteligencia puede ampliar el objeto de acusación. Recordemos que La calidad de imputado se adquiere en el proceso penal con la sola indicación de que una persona ha sido, de cualquier forma, "partícipe" de un hecho delictuoso (Conf. CFCP, Sala III, 17/12/10, causa 10.272, Compudata S.A.).
Lo que enmienda la cámara de apelaciones de forma correcta es no confundir arbitrariamente los conceptos de “Imputado”- “indagado”- “detenido”, los cuales en un nivel de prelación exhiben diferencias sustanciales. Mientras que la conceptualización de imputado lo vimos, el indagado es aquella persona no solamente que se la señala como posible autora de un accionar delictivo sino que se lo cita habiendo “motivo bastante para sospechar” , la diferencia es clarísima y son conceptos distintos mientras que en el primero se lo puede señalar como posible autor /participe, en el segundo hay evidencia objetiva que lo señala como autor/participe por lo que se lo invita a defenderse; no olvidemos que para ser parte interesada no debes ser indagado sino imputado. Por su parte la detención responde no solamente a motivos suficientes para sospechar sino también a que el accionar del imputado pueda poner en riesgo los fines del proceso penal (aplicación de la ley material y averiguación de la verdad).
La naturaleza de dichas prerrogativas es que todo tipo de investigación, al menos respecto de un mismo marco probatorio, ya puede ser controlada por la defensa ya que, a causa de esa “indicación” inicial, feneció la posibilidad de investigar a espaldas del inculpado.
Ver fallo: https://drive.google.com/file/d/16txMVOw1Gi88W-JZnY6oKZYtx0ePlGFC/view?usp=share_link
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