Por Román Rosario Caggiano
EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA: El STATUS JURÍDICO DEL EMBRIÓN NO IMPLANTADO
COMENTARIO A FALLO “R. G. A. y otro s/ autorización” Juzgado 85 - Sala G - Expte. 36148/2020/CA1
Un fallo reciente de la sala G de la Cámara Civil en los autos “R. G. A. y otro s/ autorización” hace repensar el estatus del embrión no implantado, tema que ha tenido una silenciosa pero abundante reflexión en la Doctrina antes y luego de la sanción del Código Civil y Comercial.
Es de hacer recordar que he realizado un trabajo al respecto, donde planteaba casi en soledad el debate necesario de la temática “El comienzo de la vida Humana - Introducción a la naturaleza jurídica del embrión en la Legislacion Argentina”
En el nuevo Código Civil y Comercial hacíamos mención respecto a la doctrina predominante expuesta durante más de una década por la autora Marisa Herrera del texto que abordaba lo referente al comienzo de la persona humana; que en el libro I, título I, Capítulo I del Código comienza en el artículo 19: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.
Bien, para no hacer complejo el análisis, la pregunta surgía y era necesaria: ¿qué se entiende por concepción? pues en ese momento nacía el sujeto de Derecho, con todo lo que ello implica.
La voz predominante se vio cristalizada en el comentario al texto del artículo citado, argumentando desde la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente manera: “Que se entiende por “concepción”, como sinónimo de anidación. Si bien este último seria el termino correcto, no es el que se suele utilizar en el ámbito jurídico, más precisamente en el campo internacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El término concepción que alude en este instrumento internacional de 1969, cuando no existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de ovulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona), está en franca revisión y reinterpretado cuando se trata del supuesto especial de técnicas de reproducción asistida en un fallo para la región. Como lo es el caso “Artavia Murillo”…) -3- Pág. 88/89 T° I-Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti- Director-
Es clara la legislacion al respecto y la definición del significado concepción en termino técnico-jurídico, y es el punto de partida para comenzar a delinear el status juridico del embrión no implantado.
Desde años se viene acuñando tal perspectiva que mejor nos enseña en un trabajo la autora: “Cabe destacar el reciente pronunciamiento de la Defensoría General de la Nación que se expide en un caso (19) en el que se solicita la cobertura médica del diagnóstico genético preimplantatorio (DGP) por parte de una prepaga; ante la negativa, la parte interesada acude a la justicia. En ese proceso, se pone en crisis la actuación del Asesor de Menores en los términos del art. 59 del Código Civil derogado (art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación), pretendiéndose que al "encontrarse en juego derechos de personas por nacer, se dé intervención al Sr. Asesor de Menores" en representación de los embriones in vitro. En este marco, el Defensor Público Oficial ante los Tribunales Federales de Primera y Segunda Instancia de San Martín, el 07/07/2014 envió un oficio dirigido a la Secretaría General de Política Institucional de la Defensoría General de la Nación, con el objeto de conocer la opinión de la máxima instancia en el ámbito de intervención de los Asesores de Menores, es decir, del rol que deben o no jugar los Asesores de Menores en los conflictos que involucran embriones in vitro. En el oficio, respondido el 15/07/2014, se concluye que el defensor oficial no puede seguir interviniendo en la acción de amparo que tramita por las siguientes razones: 1) Lo decidido en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica dictado por la máxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos, que se verá luego; 2) La situación —posible generación de embriones que deban ser criopreservados in vitro — "no quedaría abarcada por los términos del art. 59 del Código Civil y del art. 54, inc. a) de la ley 24.946, por no encontrarse comprometidos los intereses de personas menores o incapaces, conforme lo previsto por las normas aludidas"; 3) "Aún en el caso de sostenerse que el sólo hecho de la fecundación exige otorgar al embrión el estatus de persona —en razón de las indudables condiciones genéticas que aquél presenta— no es posible aseverar sin más que debe otorgársele dicha condición, en el sentido técnico-jurídico del término y a los efectos de justificar la intervención de la Defensa Pública en casos como el presente"; 4) La conclusión a la que se arriba "no se propone la absoluta desprotección de los embriones no utilizados ante la realización de un tratamiento de fertilización in Vitro", siendo "imperioso contar cuanto antes con una normativa específica que regule las distintas actividades que se suscitan respecto de aquéllos". El status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos Lamm, Eleonora- Cita Online: AR/DOC/1297/2015-
De esta manera y a los fines de entender la posición actual y descripta de considerar al embrión no implantado como algo sometido a la voluntad de los progenitores pura y exclusivamente se han transcripto las voces de la doctrina que hacía referencia y que fueron fuentes y autoras del ordenamiento civil actual en la materia.
Ahora la sentencia de Cámara en cuestión viene a seguir planteando que no es mayoritaria ni mucho menos unánime tal opinión, pues no definir al embrión humano como un ser humano y que merece una protección jurídica frente a las barbaridades que hace el mercado, es de una ingenuidad poco agradable.
¿Qué dice la sentencia de segunda instancia? : Frente al pedido de autorización de los progenitores al cese de la crio conservación de los embriones originados con técnicas de reproducción asistida que en primera instancia le habían dado potestad para disponer de ellos, los Camaristas expresan: “Ahora bien, el citado art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, titulado precisamente “Comienzo de la existencia”, no diferencia la condición jurídica del embrión implantado del no implantado” ….. Asimismo, la jurisprudencia de la Cámara Civil ha expresado que “en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él” (CNCiv., sala I, 03/12/1999, “Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo”, JA 2000- III-630; LL 2001-C-824; ED 185-412), y de igual modo ha afirmado que también “el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho” (CNCiv., sala J, 13/09/2011, “P., A c/ S., A.C.”, LL 2011- E-435). Y, a su vez, la Corte Suprema en Fallos: 325:292 ha sostenido que “la vida comienza con la fecundación”.
Estos son párrafos de la sentencia de Cámara que lo curioso para quien suscribe se fundamenta en las mismas fuentes que las autoras que dispusieron la legislacion actual y diametralmente opuesta a la comentada.
Como es el caso de lo siguiente que expone la interpretación del leading case de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Es cierto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete de la respectiva Convención, aunque en supuesto diferente en el que el Estado de Costa Rica prohibía todo tipo de fecundación in vitro, ha considerado que la concepción en el sentido del artículo 4.1 de la Convención tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, pero también lo cierto es que ello no impide aplicar la protección más amplia dada por el derecho argentino (art. 29 de la citada Convención y art. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 329:2986, cons. 10)”.
En la ampliación de fundamentos del Dr. Carlos A. Bellucci:”La resolución desconoce la condición de persona del embrión crioconservado, no obstante que podemos afirmar que el embrión es un ser en sí, único e irrepetible, diferente a sus progenitores, con una entidad propia. El argumento que sostiene que el embrión humano no sería persona choca con la literalidad del antes citado art. 19 del Código Civil y Comercial, sin que obste a ello el fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya invocación resulta errónea, pues en esa sentencia el referido tribunal internacional explícitamente excluyó la consideración del problema de los embriones crioconservados, al discutirse allí la cuestión atinente a la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica y limitarse así la decisión a ese puntal aspecto.”
Es fundamental este argumento pues como apuntaba más arriba, las fuentes donde abrevan una y otra doctrina son las mismas en su mayoría con la diferencia que la utilizan para opiniones enfrentadas de modo absoluto.
Lo siguiente es otra crítica a la teoría de la voluntad como única fuente de disposición en el caso, circunstancia observada ya en su momento, y que aquí se define como “mero voluntarismo”, como una teoría que merece ser al menos debatida respecto a lo que está en juego, pero veamos el voto: “No se me escapa la muy diferente contradicción de derechos, en tal ley y en el caso traído a revisión, ya que en aquélla confrontan el ‘particular interés’ y o derecho a la integridad corpórea de la embarazada que no lo ha querido ser (casi diría “egocentrismo”), frente al feto inocente que tampoco pidió ser concebido pero que se lo mata, mientras que en el “caso”, frente a la mera voluntad de los gestantes (mero “voluntarismo”), se encuentra y se trata nada más y nada menos que de personas humanas (los embriones crioconservados)….//…” Carlos A. Bellucci.
Para finalizar, el voto del Dr. Gastón M. Polo Olivera es interesante, pues avanza sobre dos tópicos importantes, que es el vacío legal respecto a la ley que establece la protección de los embriones y el debate sobre la naturaleza jurídica del embrión no implantado, o por lo menos su categoría jurídica. Es dable expresar que aquí no se utilizó más la Biblia y no el Código Civil y Comercial, sino que es un intento jurídico ponderable el acercar una perspectiva humana – jurídica del embrión no implantado. La lectura se recomienda tanto como el tratamiento y sanción de la ley de protección del embrión no implantado postergada de acuerdo a la ley 26.994, que sancionó el Código Civil y Comercial en su artículo 9no. estableciendo explícitamente como normas transitorias del CCCN.
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