Por Leopoldo Octavio Burghini
SAS: LIBROS DIGITALES EN FORMATO "CLOUD" Y PROBLEMÁTICA CON LA PRIVACIDAD DE LOS DATOS
Introducción
Los días 14 y 15 de noviembre de 2024, en la Provincia de Córdoba, se celebró el VI Congreso Nacional de Organismos de control de personas jurídicas bajo el lema de “La seguridad jurídica en tiempos de transformación digital”. En las jornadas, tuvimos la oportunidad de exponer sobre los libros digitales en el marco de las normas de fondo, Leyes 27.349 y Ley 19.550, y en las normas de forma, reglamentarias, establecidas por la Provincia de Córdoba, RG 55/2018 y 88/2019. Un tema que despertó particular inquietud fue el relativo a la privacidad de los libros bajo el formato cloud, lo que nos motivó a escribir la presente a fin de dejar claro un punto: la propiedad de los libros es de la sociedad y goza de la garantía constitucional de la inviolabilidad de los papeles privados. Lo vemos a continuación.
1. Los libros, continente de un contenido imprescindible
Empezamos con una obviedad, los libros –físicos o digitales– son el continente de un contenido. Cuando se trata de personas jurídicas, el contenido de los libros es imprescindible para su funcionamiento adecuado y reconocimiento de todos sus efectos, v.gr., responsabilidad limitada. De un lado, se encuentran aquellos libros impuestos en orden a llevar una contabilidad organizada (art. 322, CCCN). De otro lado, se encuentran aquellos libros necesarios para el adecuado funcionamiento de la persona jurídica sociedad (libros de actas para los órganos de administración y gobierno (art. 58, LACE y 73, LGS), libros de registros de asistencia (art. 238, LGS), que complementan al libro de actas del órgano de gobierno[1] y, por último, pero no menos importante –tal vez más– libros de registro de acciones (art. 58, LACE y 213, LGS, que puede equipararse en sus efectos jurídicos a otros registros públicos bajo control del Estado y funciona fundamentalmente como medio de publicidad con "fides pública"[2]). En cuanto a la contabilidad, más allá de las distintas posiciones relacionadas con su carácter de carga y obligación, discusión que excede la presente, destacamos la mirada de Fabier Dubois (pater et filius): la contabilidad constituye una obligación de la empresa vinculada al orden público económico y al principio de subordinación de la riqueza al interés general[3]. De nuestra parte, agregamos, que el principio referenciado está basado en el art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional que impone al Congreso Nacional entre otros importantes valores, en un orden que me pertenece, proveer lo conducente al desarrollo humano, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, a la productividad de la economía nacional y al progreso económico con justicia social[4].
2. Los registros digitales en las normas de fondo (LACE y LGS)
La ley 27349 estableció en su artículo 58, bajo el título “Registros Digitales” (en adelante, RD), la obligación de las SAS de llevar los siguientes registros: Libro de Actas, Registro de Acciones, Diario e Inventario y Balances. Asimismo, la norma facultó a los Registros Públicos a reglamentar e implementar mecanismos que le permitieran a las SAS suplir el uso de aquellos registros “mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web en donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de esos registros”.
La delegación reglamentaria implicó la posibilidad de que las veinticuatro jurisdicciones que integran el país determinaran distintas formas de suplir los RG y generó una asimetría en función de los recursos y avances de cada provincia susceptible de dar origen a complicaciones en materia probatoria cuando se enfrenten SAS radicadas en distintas provincias[5].
Esta advertencia, que señalamos hace ya cinco años junto a Andrés Piazza[6], mantiene su vigencia. En la actualidad, a siete años y medio de la sanción de la LACE, se cuentan con los dedos de una mano las jurisdicciones que han reglamentado los libros digitales. La buena noticia surgió en el Congreso recientemente celebrado: la mayoría de las jurisdicciones se encuentran trabajando con gran compromiso en la reglamentación de los libros digitales.
Posteriormente, la ley 27.444 reformó el art. 61 LGS y estableció que “Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente ley, como así también de las impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales mediante medios digitales de igual manera y forma que los registros digitales de las Sociedades por Acciones Simplificadas instituidos por la ley 27.349.” Es decir, la norma permite a las sociedades del capítulo segundo de la LGS optar por llevar los libros del mismo modo en que lo deben hacer las SAS.
Volvamos, entonces a la norma de la LACE, ya que en la actualidad el modo de llevar los libros digitales, obligados o como opción, surge del art. 58 LACE. El artículo 58 LACE facultó a los Registros Públicos a establecer mecanismos para suplir la obligación de llevar los “registros digitales”. Esto significa que existiría la posibilidad de llevar los RD de dos modos: 1. “registros digitales”; y 2. como alternativa para suplirlos, el modo establecido en la reglamentación. Sin embargo, ante la inexistencia de un concepto legal unívoco acerca de qué debiera entenderse por “registros digitales”, los distintos Registros Públicos[7] han dispuesto que el único modo de llevar los RD sea el establecido en cada reglamentación.
En cuanto a las alternativas establecidas para suplir los RD, la norma de fondo estableció dos posibilidades: 1. medios digitales (opción adoptada por la IGJ en la RG 6/2017[8]); y 2. página web donde se alojen todos los datos de los RD (opción adoptada por la IPJ Prov. de Cba.). A la fecha, solo la Provincia de Córdoba ha adoptado la segunda opción, esto es, el formato cloud (i.e., cuando los RD están alojados en una página web).
Dadas las inquietudes expresadas en el congreso celebrado en la provincia mediterránea, en relación con la propiedad y privacidad de los libros digitales en su formato cloud, analizaremos las características de los RD en el régimen de la provincia de Córdoba, su relación con el derecho de propiedad sobre los libros, y las consecuencias que de eso se derivan en torno al acceso a los RD por parte del prestador de los servicios de alojamiento.
3. Propiedad de los RD
La propiedad de los RD corresponde a la SAS o sociedad del capítulo segundo LGS que opte por llevar los libros de la misma manera que la SAS. La ley impone[9] la obligación[10] al sujeto de derecho sociedad a llevar sus libros digitales e históricamente se ha sostenido que los libros forman parte del derecho de propiedad del sujeto[11]. El propio artículo 325 CCCN lo ratifica, al establecer –en su última parte– que los libros y registros del artículo 322 CCCN deben permanecer en el domicilio de su titular. Es decir, la norma sindica como dueña de los libros a la persona jurídica privada a la cual el artículo 320 CCCN le impone la obligación de llevar la contabilidad.
4. Reglamentación por parte del Registro Público de página web donde se alojen todos los datos de los RD de la SAS. El formato cloud en la Provincia de Córdoba
El art. 58 de la Ley 27.349 autoriza a suplir los RD mediante la creación de una página web donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de los RD. Esta alternativa reglamentaria implica la imposición a la SAS de llevar sus libros a través del denominado ‘Cloud Computing’, esto es, un sitio en Internet desde el cual se brinda el servicio de almacenamiento permanente de datos y de software en servidores que se envían a conexiones del cliente –incluidos los equipos de escritorio y portátiles, entre otros–, liberando al cliente –en nuestro caso, a la sociedad comercial– de invertir en recursos para capacidad de almacenamiento tanto del software como del acceso a los datos propios[12].
La IPJ estableció por RG 58G/2018 que los RD serán habilitados en el Portal de Trámites de la IPJ en la sección correspondiente al RD de los Libros Societarios al momento de la inscripción de la SAS (art. 2°). Los RD estarán compuestos por archivos digitales en formato PDF y no podrán ser alterados, modificados o eliminados (art. 6°). En el supuesto de errores que demanden una rectificación, se deberá adjuntar el nuevo documento rectificatorio correspondiente (art. 6°). La documentación que se adjunte a los RD quedará almacenada en el Centro de Documentación Digital (CDD) de la Plataforma CIDI de la Provincia de Córdoba y asociada al CUIT de la SAS (art. 5°).
Como puede observarse, los RD de las SAS en la Provincia de Córdoba, con todas sus constancias, quedan alojados o archivados en una plataforma del Gobierno de la Provincia de Córdoba. La regulación legal de este particular “servicio de almacenamiento Cloud” comparte caracteres del depósito necesario[13] por cuanto el Estado se impone como prestador único del servicio de almacenamiento en Cloud.
5. Acceso a la página web en la que sean alojados los libros (registros) digitales de las SAS. Su carácter privado. Deber de confidencial y seguridad por parte del prestador del servicio de almacenamiento
Botteri ha señalado que en los mecanismos digitales la contabilidad queda expuesta frente a quien lleva las registraciones digitales sin que se haya establecido un régimen de secreto particular[14]. De hecho, la Ley 27.349 no estableció nada en relación con el secreto de los RD de las SAS, y pareciera dejar librada la cuestión a la reglamentación. Sin embargo, a nuestro entender, no resulta imprescindible una norma específica que establezca el secreto de los RD en las SAS, dado que la norma general en materia de exhibición de libros establece su secreto y confidencialidad. En efecto, a los RD de las SAS les resulta aplicable el art. 331 CCCN[15], esto es, la norma general que tutela a las personas jurídicas privadas de injerencias indebidas sobre sus libros por parte del Estado y terceros[16].
Es imprescindible recordar que el art. 331 CCCN (antes, art. 57 del C. Comercio) protege el secreto de los libros y papeles sociales con fundamento en que este (el secreto) es frecuentemente una condición de éxito de los negocios[17]. Esto es así por cuanto el riesgo es inseparable del comercio y el éxito de una operación depende frecuentemente de la oportunidad y reserva con que se realiza. Este fundamento de la protección de la privacidad de los libros y papeles sociales se ve potenciado en las SAS, que han sido pensadas por el legislador para estructurar ‘startups’, i.e., empresas relacionadas con la tecnología[18], en las que la innovación constituye su principal valor agregado. Por otra parte, el actual art. 331 CCCN constituye una aplicación del principio constitucional de la inviolabilidad de los papeles privados establecido en el art. 18 de nuestra Carta Magna[19]. Esta interpretación es ratificada por el propio artículo 58° inc. 4° de la LACE, que establece que los registros públicos implementarán un sistema de control de los RD al solo efecto de verificar el tracto registral. Es decir, la propia norma reconoce que el examen de los RD por los registros públicos puede tener lugar únicamente a los efectos de constatar la concatenación lógica y sucesiva[20] en los actos societarios cuyas inscripciones son impuestas a la SAS por los arts. 39,44,50 y 54 de la Ley 27.349. Más aún, la propia Ley 27.349 ha liberado a las SAS de la obligación de publicidad de sus estados contables, ya que ni siquiera aquellas cuyo capital quede comprendido en el art. 299 deben dar cumplimiento a la obligación establecida en el art. 67 in fine de la Ley General de Sociedades[21].
En relación con el acceso a los RD, la RG 58G/2018 IPJ contiene cuatro artículos, a saber: 1) en su art. 3° establece que el Representante de CIDI (NIVEL2), designado por el representante legal de la SAS, es quien podrá adjuntar documentación a los libros que desee y visualizarlos; 2) en su art. 10° establece que en caso de cancelación de inscripción, los socios deberán informar quién será representante CIDI (Nivel 2), a los fines de la conservación de los RD (art. 10); 3) en su art. 9° establece que toda medida judicial que recaiga sobre libros digitales almacenados en CDD, será notificada (a la sociedad a través de su representante legal) a los fines de la toma de conocimiento y 4) en su artículo 11° dispone que: “Se habilitará como Representante CIDI, a los fines de la visualización de los libros digitales, todo CUIL, que sea requerido a través de oficio judicial”. La norma reglamentaria respeta el principio de acceso restringido a los RD, que se encuentra tanto al alcance del Representante Legal de la SAS como de todas aquellas personas que aquél habilite, siempre que ostenten el carácter de ciudadanos digitales NIVEL 2 en la plataforma del Gobierno Provincial.
Como derivación del principio establecido en el art. 331 CCCN, se impone la interpretación acerca de que los diferentes estamentos del Estado no tienen más derecho del que tenían hasta ahora sobre los libros físicos para acceder a la información contenida en los RD, por más que estos se encuentren almacenados en una página web que provee el Estado. Dicho de otro modo, siendo los RD de propiedad de la SAS, en el supuesto en que se reglamente como modo de suplirlos el esquema de creación de una página web donde deberán volcarse la totalidad de los datos de los RD tal cual el modelo cordobés o de cualquier otro modo, existe un deber de confidencialidad por parte del Estado o el proveedor del servicio de Cloud Computing respecto de la información alojada en la página web. Si bien resultaría conveniente que esta obligación fuera expresamente reconocida por la reglamentación, su ausencia no obsta en modo alguno a la protección que, como derecho, le asiste a la SAS o a la sociedad del capítulo segundo que opte llevar los libros digitales como aquella. Esta obligación de confidencialidad se extiende a la prohibición de acceder a dicha información por parte de terceros, incluidos los administradores de la página web, funcionarios en general y otras dependencias del Estado Provincial o Nacional[22]. Por lo tanto, en el caso de que AFIP, ANSES o la Dirección General de Rentas de la Provincia de Córdoba requieran información contenida en los RD, cabe interpretar que no poseen derecho a realizar cruce automático de ella a través del Big Data. Entendemos, más bien, que dichos organismos deberán solicitar su acceso judicialmente, como si los libros originales estuvieran localizados en la sede física, del modo en que lo establece el régimen general de sociedades y el CCCN en su art. 322°. Más aún, en ningún caso podrán terceros ajenos a la sociedad acceder sin la conformidad expresa de la propia SAS a los libros (registros) digitales con la finalidad de llevar adelante procesos de Big Data. La violación de lo expuesto implica la comisión del delito establecido en el art. 153 Bis del Código Penal Argentino, que reprime con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
Por otra parte, la vinculación con el Estado o el proveedor del servicio de Cloud Computing respecto de la información alojada en la página web le impone a estos una obligación de seguridad frente a los supuestos de pérdida de información, sustracción, acceso o uso indebido. En el caso de CIDI, es importante destacar que sus Términos de Uso[23] manifiestan contar con los estándares de seguridad establecidos por la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información (ONTI), incluyendo el uso de protocolo seguro (HTTPS), es decir, transmisión y almacenamiento de datos de usuario encriptados, así como también la existencia de certificados digitales.
6. Conclusiones
Como corolario de lo expuesto, surgen las siguientes conclusiones:
● La contabilidad constituye una obligación de la empresa vinculada al orden público económico y al principio de subordinación de la riqueza al interés general.
● Los libros (registros) digitales de las SAS o de la sociedad del capítulo segundo LGS que opte llevarlos como aquella son de su propiedad.
● En el supuesto de reglamentarse como modo para suplirlos la creación de una página web donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de los RD, la página web es de carácter privado y sólo pueden acceder a ella los administradores y representantes legales de la SAS y de la sociedad del capítulo segundo que opte llevarlos como aquella y quienes ellos o el Poder Judicial autoricen.
● El Estado o el prestador de servicios de cloud computing asumen la obligación de: 1) confidencialidad respecto al contenido de los RD, lo que implica que no puede acceder ni hacer uso de ella, siendo incluso pasible de incurrir en la conducta tipificada por el art. 153 Bis del Código Penal Argentino; y 2) seguridad frente a los supuestos de pérdida de información, sustracción, acceso o uso indebido. Estas obligaciones, así como también la localización de los servidores en jurisdicción argentina, deberían ser expresamente reconocidas en la reglamentación. Sin embargo, el hecho de que no estén reconocidas no implica que no existan: resultan plenamente aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 331 CCCN.
● La obligación de confidencialidad y seguridad se extiende a la prohibición de acceder a dicha información por parte de terceros, incluidos los administradores de la página web, funcionarios en general y otras dependencias del Estado Provincial o Nacional, quienes tienen vedado realizar procesos de Big Data sobre los registros digitales de las SAS.
Notas
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