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Por Christian Andrés Pérez Sasso y José Luis Mariani
AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD MATERIAL EN EL PROCESO PENAL: LÍMITES EN LA ERA DIGITAL
Comentario al fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y correccional federal de Bahía Blanca: Expte. nro. FBB 3139/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
I - Introducción
El último 27 de Mayo del presente la Cámara de Apelaciones criminal y federal de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, se pronunció respecto de un tema cuando menos controversial en materia de evidencia digital en el proceso penal.
El caso llegó a la mencionada Cámara luego de que el juez de grado ordenara que la imputada aporte voluntariamente los datos biométricos necesarios para el desbloqueo del teléfono celular secuestrado a su persona y, en el caso de no acceder autorizó a que se efectúe de forma compulsiva con la utilización de la mínima fuerza pública necesaria.
Por su parte, la defensa planteó que la medida resulta irrazonable, inidónea, desproporcionada e innecesaria, y consideró que la misma atenta contra el derecho a la intimidad y privacidad, el derecho de defensa de la imputada y sobre todo la garantía que prohíbe la autoincriminación (arts. 18, 19 y 33 CN).
Asimismo, sostuvo que la imposibilidad de acceder al móvil se debe a la desactualización del sistema U.F.E.D., por lo que debieron procurarse los medios para actualizarlo y no utilizar a su pupila como objeto de prueba. Citó en apoyo de su postura lo dispuesto en los arts. 296 del C.P.P.N. y 72 del C.P.P.F., por los derechos del imputado a negarse a declarar, imposibilidad de requerir promesa o juramento de decir verdad o sufrir coacción de cualquier naturaleza.
Entendió que lo concerniente a la era digital escapa a la legislación, doctrina y jurisprudencia de antigua data, que no da cuenta de las nuevas tecnologías.
No obstante, el magistrado dispuso que “se encuentra obligada a someterse a la realización de la medida bajo análisis, no ya como sujeto de la relación procesal, sino como objeto de prueba en el proceso penal que afronta, máxime cuando la medida no resulta lesiva o degradante y guarda proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido y no afecta, en modo alguno, la prohibición de autoincriminación garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional”.
II – Límites formales a la averiguación de la verdad vs. garantías constitucionales del proceso penal
Maier bien enseña en su filosofía procesal la cara y contra cara de la investigación criminal y como está, sin perjuicio de estar destinada a determinar la existencia de acciones criminales, tenía limites los cuales descansaban en derechos y garantías de supremacía constitucional.
No obstante la experiencia nos está demostrando que las deficientes políticas criminales, la ausencia de profesionalización de las fuerzas y la cabal ausencia de la tecnología aplicada a la investigación criminal, ha llevado un camino peligroso en el que la práctica judicial está debilitando el estándar de garantías hacia un proceso penal cada vez más inquisitivo.
En este orden de ideas la necesidad de prevenir o castigar el crimen organizado y entre ellos la narcocriminalidad (investigación radicada en el fallo bajo comentario) ha demostrado y trazado un escenario en el que las garantías y derechos de los investigados deben ceder ante el marcado fracaso estatal de llevar a cabo una investigación penal. Cuando es importante destacar que el poder punitivo del estado, máxima expresión estatal, dispone de todos los medios coercitivos (fuerzas de seguridad, perito, la potestad de ejecutar allanamientos, secuestros, requisa- con o sin orden-) ¿Ahora también puede desdoblar garantías constitucionales para su cometido? La situación es bien grave y poco parece interesarle al poder judicial.
Ahora bien, el caso nos presenta varias interrogantes:
Respecto del primer interrogante, debemos partir de la premisa constitucional del artículo 18 de la CN la cual reza “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, también concebida en la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 14.2 inciso g). Es entonces, que debemos reparar si la acción de brindar bajo coerción los datos biométricos para el desbloqueo de un dispositivo se ve cobijada bajo el paraguas de esta garantía.
Binder señala que es el imputado quien tiene el señorío sobre su declaración. Consecuentemente, sólo él determinará lo que quiere o lo que no le interesa declarar. De esto pueden extraerse algunas consecuencias interesantes.
La consecuencia más importante y directa es la siguiente: del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario sensu. Esto es muy importante porque lo contrario equivaldría a fundar las resoluciones judiciales sobre una presunción surgida de un acto de defensa del imputado. Y tal situación violaría, en última instancia, su derecho de defensa.
Víctor Hugo Portillo y Juan Manuel Matteo sostienen que aquí no se trata de una declaración lo que da acceso a la evidencia en su contra, sino que es específicamente la utilización de una parte de su cuerpo. En este sentido, agregan que no es la prueba la que se extrae del cuerpo del imputado, sino que es su cuerpo lo que se utiliza y permite el acceso al dispositivo que, una vez analizado, podrá eventualmente aportar información que se utilizará en una investigación. Por esta razón, no se perciben elementos que puedan hacer a uno concluir que se está vulnerando algún derecho personalísimo del imputado.
Ahora bien, hasta aquí vimos posturas que para validar este tipo de resoluciones equiparan la situación a otras medidas probatorias que sí se pueden realizar de forma compulsiva. Es entonces que debemos analizar el segundo interrogante para dar luz respecto de la re-adecuación de medios probatorios “convencionales” a los digitales.
Naturalmente, este tipo de medidas probatorias, tanto las que podemos caracterizar de clásicas como las digitales tienen un grado de afectación a derechos individuales. Sin embargo, correctamente reza la Constitución en su artículo 14 “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. No entramos en ningún tipo de discrepancia si afirmamos en consecuencia, que los derechos no son absolutos y quedan sujetos a la normativa que los regulen.
Dicho esto, la afectación a derechos individuales puede estar concebida en la reglamentación del ejercicio de los derechos y, siempre que siga criterios de razonabilidad, puede ser perfectamente compatible con el Estado de Derecho.
Lo que ocurre es que, como oportunamente señala Bruzzone, generalmente las medidas de coerción utilizadas para asegurar los fines del proceso en materia penal, son abordadas de manera independiente y no con una visión de conjunto ni sometidas a un control que las abarque a todas.
De hecho, el autor sostiene que para las medidas de coerción debería implementarse algo similar a la teoría del delito de forma que se utiliza para la eventual imposición de una pena o medida de seguridad. Deberíamos poder hablar de tipicidad procesal o de los tipos de las medidas de coerción.
Asimismo, sostiene que no debemos confundir medios de prueba en general con medidas de coerción a través de las cuales se puede incorporar elementos de prueba. En este sentido, si bien el magistrado supo equiparar la extracción de sangre con la huella compulsiva como ambas situaciones en las que el imputado debe soportar una mínima injerencia, la vulneración a sus derechos no es el mismo grado.
Si bien, se suele utilizar el principio de libertad probatoria o numerus apertus, no debe ser así en medidas de coerción de injerencia de las que puede derivar la incorporación de elementos probatorios.
No podemos permitir un sistema de administración de justicia que utilice la analogía in malam partem, es decir, aplicar institutos de medidas probatorias clásicas respecto de nuevos elementos digitales no reglados y con un mayor grado de vulneración a la privacidad, intimidad y dignidad, por nombrar solo algunos derechos.
III – El imputado como objeto-sujeto del proceso penal
La garantía constitucional protege que toda declaración debe emanar de la libre voluntad del encausado quien no debe verse ni siquiera con un problema de consciencia y mucho más, cuando la propia declaración puede ocasionar una autoincriminación.
Además a esto se suma que el elemento probatorio convalidado es una invitación a auto incriminarse en un error (u horror) metodológico en el que no importa el cómo pero es preciso mayores elementos incriminadores; cabe preguntarse porque el análisis o la óptica se coloca en el investigado/a y no en el aparato estatal, quien demuestra su fracaso en la consecución de la verdad material.
Ahora bien la excelentísima cámara de apelaciones en su resolución fundo una autoincriminación ¿Ello conllevo afectación a las garantías? ¿La imputada fue objeto- sujeto de prueba?
Ninguna actividad del Estado, cualquiera sea su finalidad –aun siendo actividad lícita-, va a poder sobrepasar el límite del respeto al hombre por su sola condición de tal. Esta referencia expresa del derecho de toda persona al reconocimiento de su dignidad por su sola condición de tal en las Convenciones de Derechos Humanos ha merecido también tratamiento por parte de los Organismos Internacionales de Protección de Derechos Humanos. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien no ha conceptualizado lo que debe entenderse por dignidad humana, lo cierto es que la ha utilizado como un principio rector que se proyecta sobre el resto de los derechos individuales.
Vinculados con el proceso penal y la situación de la investigada dentro del mismo, la Corte Interamericana, desde sus primeros fallos, puso especial énfasis en el respecto de la dignidad de toda persona sometida a un proceso penal. Así en el caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras sostuvo que “Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.”
Ahora bien, también se puede presentar la situación en la que es el propio imputado el instrumento de prueba porque, a través de él, se pretenden extraer materiales probatorios, y aquí el imputado no aporta los elementos de prueba con su propia actividad. Como bien refiere Huertas Martín, ya han finalizado aquellos tiempos en los cuales el imputado era considerado únicamente como un objeto de prueba, pues su confesión era el medio de prueba que había que conseguir a toda costa, aun valiéndose de todo tipo de torturas. En la actualidad, teniendo en cuenta que nos encontramos dentro de un moderno y democrático proceso penal, el imputado goza de una doble dimensión en el ámbito probatorio: por un lado, es un sujeto de derechos y, por ende, es una parte esencial del proceso como titular de derechos y amparado por todas las garantías procesales. Por otra parte, también puede considerarse como objeto de investigación toda vez que existen diversos actos de investigación y prueba que se desarrollan, precisamente, tomando como base indispensable al propio cuerpo del imputado.
En este sentido que el imputado, como sujeto de derechos, tiene libertad de colaborar o no en la producción de la prueba cuando ésta dependa de la realización de una conducta positiva de su parte, como escribir o hablar. En otras palabras, el imputado no sólo no está obligado a declarar contra sí mismo, sino que tampoco puede ser obligado a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su culpabilidad, lo cual implica que no puede ser obligado a actuar en su contra. De tal forma, a la libertad de declarar se suma la libertad de colaboración o de cooperación ya que el imputado tiene el derecho a permanecer callado y tiene derecho a no llevar a cabo ninguna actividad que pueda comprometerlo.
En el caso bajo estudio claramente nos encontramos ante el paradójico supuesto que se requiere un que-hacer activo de la investigada debiendo a través de la puesta a disposición de sus datos biométricos tomar una acción positiva, para permitir la producción probatoria. Es así que la garantía se encuentra potencialmente en juego desde una doble óptica, como objeto del proceso y otorgando (no libremente) elementos que pueden transformarse en incriminantes.
IV - Conclusiones
A modo de cierre, la evidencia digital presenta ciertas características particulares que la diferencian de la física o convencional, como la volatilidad, es decir, la fragilidad de su existencia. Creemos que no se puede suplir la falta de capacidad por parte del Estado para acceder a la información del dispositivo con la coacción del imputado.
A su vez, medidas como ésta, que se intentan equiparar a otras ya normadas, tienen un grado mucho más gravoso de afectación al bien jurídico privacidad e intimidad. No se puede escudar bajo la figura de libertad probatoria, toda vez que un menoscabo de esta escala debiera estar específicamente legislado y no aplicarse por analogía.
Sin escaparse la trágica experiencia que tiene nuestro país cuando se le dio facultades (expresas o implícitas) a la fuerza de seguridad en materia de ejercicio del poder de policía, al consignar el fallo que se debe hacer uso de la “fuerza mínima e indispensable” pudiendo ser este un camino de ida pero sin retorno.
Bibliografía
- Maier, Julio B, “Derecho Procesal Penal". Editores del Puerto Buenos Aires, 2004.
- Portillo Víctor Hugo y Matteo Juan Manuel, “Sistema penal e informático”, Cap. “Autoincriminación y nuevas tecnologías”, editorial Hammurabi, 2019.
- Bruzzone Gustavo A, “Estudios sobre Justicia Penal”. Editores del Puerto Buenos Aires, 2005.
- Maier Julio B., Derecho Procesal Penal Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto, BsAs, 2004.
- Huertas Martin, J.M, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Bosch, España, 1999
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