Suarez, Derecho a la salud...

por Enrique Luis Suarez* 

DERECHO A LA SALUD Y PRESTACIONES POR DISCAPACIDAD.
LA IMPORTANCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR, EL RECURSO DE APELACIÓN Y LA CORRECTA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

I. Introducción y contexto

Sabemos que el procedimiento cautelar, entendiendo por tal al trámite judicial -accesorio al de un proceso principal- apunta a obtener un pronunciamiento jurisdiccional encaminado a asegurar la eficacia práctica de la sentencia de mérito.
Al resolver sobre un pedido cautelar, el magistrado ejerce una actividad de cognición que implica expedirse, previa valoración de los elementos probatorios aportados a tales efectos por el requirente, sobre la atendibilidad -o no- del pedimento [i].
En ese sentido, Palacio considera que el proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Ello responde a que la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que -entre otras consecuencias- torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo.
Somerísimamente, recordamos que los presupuestos que habilitan las medidas cautelares son: a) la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal (fumus boni iuris); b) el temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del procedimiento tendiente a tutelarlo (periculum in mora) y c) la prestación de una contracautela por parte del sujeto activo, si el instituto bajo trato recae sobre bienes, pues al ser dicha circunstancia presupuesto de la medida cautelar de que se trate, la caución busca asegurar a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquella pueda causar, si se pidió indebidamente [ii].
Resulta de suma actualidad que, en el ámbito de la tramitación del amparo, se peticionan medidas de este tenor [iii] y más aún respecto del supuesto en que la cuestión de fondo, pero también la cautelar (como accesoria a la primera) versa sobre la preservación de la salud [iv], la posibilidad de habilitar o rehabilitar a la persona con discapacidad [v], o bien resguardar la vida misma que se encuentra (o podría encontrarse) en riesgo, de no decidirse los remedios necesarios en tiempo correcto, acorde al cuadro clínico del paciente.
Allí la valoración y consecuente decisión que los magistrados efectúan ante la interposición de amparos y solicitud de medidas cautelares, se tornan cruciales para la resolución de casos donde debe resguardarse la salud y/o tratamiento del paciente, cuando no es posible el acceso a diversas prestaciones, fármacos que preservan en definitiva la vida del actor involucrado, ante el problema suscitado ante el sector público de la salud, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga.
Precisamente, la esterilidad del funcionamiento de las instancias administrativas pertinentes, así como de métodos alternativos para resolver conflictos, ha dado lugar al fenómeno denominado “judicialización de la salud”, que ha resaltado más que nunca la importancia de tramitar debidamente en dicho ámbito la solicitud, oposición y apelación de dicho instituto procesal, a fin de alcanzar a través de la resolución judicial (sin perjuicio del pronunciamiento definitivo) el objetivo perseguido por las partes involucradas en la medida cautelar [vi].
Debe tenerse siempre presente que las medidas cautelares tienen un carácter provisional (art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -CPCCN-), por lo que subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron [vii], todo ello conforme al art. 232 CPCCN. [viii]
Si seguimos la dinámica del desarrollo procesal que genera la petición de una medida cautelar, nos encontramos (en apretada síntesis) con que la misma puede ser concedida o denegada por sentencia firme, agotadas (en caso de haber sido interpuestas) las instancias de apelación correspondientes [ix].
A su vez, en caso de hacerse lugar a dicha pretensión judicial, la medida cautelar otorgada puede ser cumplida o no por la parte obligada.
En este último caso se habilita la puesta en funcionamiento de la sanción conminatoria contemplada en el artículo 37 del CPCCN, como una de las facultades del magistrado que persiguen obtener el cumplimiento directo de un deber jurídico [x]. En las sanciones conminatorias, también conocidas como astreintes, se pena el incumplimiento de una manda judicial, siendo excepcionales y de aplicación restrictiva, en la medida que deben ser aplicadas cuando no existe otro medio eficaz para lograr el cumplimiento [xi].

II. El recurso de apelación y la expresión de agravios en las medidas cautelares

Si bien es aplicable a toda apelación y expresión de agravios, queremos focalizarnos en esta oportunidad dentro de dicha temática [xii], en las medidas cautelares [xiii], por la importancia que asume, tanto para el actor como para el demandado, el cumplimiento de los extremos procesales exigidos por el Código de rito aplicable, a fin de cumplimentar debidamente las exigencias del caso, y no frustrar prima facie el objetivo de la labor desarrollada, cual es la revocación de la decisión judicial y, para ello y en forma previa, la debida atención y estudio de los argumentos arrimados al magistrado interviniente para su consideración, a fin de resolver.
Debe partirse de la base de que, habiéndose expedido el magistrado sobre la medida cautelar de modo favorable o negativo, el recurso de apelación que se habilita para ambas partes, es el medio que la ley acuerda para obtener la modificación de la providencia de primera instancia que concedió el recurso. También se ha dicho que la apelación es el más importante y también el más comúnmente usado de los recursos ordinarios.
Se lo considera como un remedio procesal, cuyo objetivo es lograr que un tribunal, jerárquicamente superior a aquél de cuya resolución se apela, y generalmente colegiado, revoque o modifique la resolución judicial que se considera errónea, ya sea por la apreciación de los hechos o de la prueba, o por la interpretación o aplicación del derecho que se hace en la misma.
La expresión de agravios y su contenido (art. 265 CPCCN) constituyen piezas centrales de la apelación de la medida cautelar y en general, su estructura y contenido definen la suerte del recurso que ha sido impetrado.
Se considera que es el escrito mediante el cual el apelante pone de manifiesto ante la Cámara interviniente los errores de que, a su juicio, adolece la resolución puesta impugnada y puesta en tela de juicio.
Se considera que dicha expresión debe contener una crítica razonada y concreta de la medida recurrida, que puntualice y demuestre los errores de hecho o de derecho en que el juez puede haber incurrido.
Por ende, no constituye expresión de agravios remitirse a lo expresado en anteriores oportunidades; ni las generalizaciones y apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones del pronunciamiento judicial, entre otros supuestos [xiv].
La estipulación prevista en el mentado art. 265 CPCCN, además de cimentar la autosuficiencia que debe revestir la expresión de agravios como crítica del pronunciamiento apelado, implica que la misma no se sustituye con una mera discrepancia del criterio del juzgador, sino que implica el estudio de los razonamientos de aquel, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.
Debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y ser idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas [xv].
Es que se debe tener en cuenta que, al ser la expresión de agravios un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal, su forma debe tener claridad expositiva, para facilitar el estudio de los planteos vertidos [xvi].
En ese sentido, debe brindarse una exposición clara, precisa y objetiva, por lo que, si el apelante se limita a “disentir”, no está ofreciendo una crítica que signifique un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores jurídicos y fácticos que este pudiere contener.
Por el contrario, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia [xvii], por lo que el mero disenso implica no acompañar una crítica con las características apuntadas, y por ende no desarrollar una expresión de agravios con los fines que ha predeterminado a tal efecto el derecho aplicable.
De esta forma, el no refutar en debida forma el núcleo de la decisión de grado, limitándose a expresar que el decisorio apelado adolece de un error (lo cual es una opinión del apelante sin basamento jurídico o fáctico alguno), llevará al rechazo del recurso opuesto contra el decisorio apelado en general, y contra la medida cautelar recurrida, en particular.
Atento la importancia y lo vital del pronunciamiento cuando está en juego la salud e inclusive la vida de la parte actora que ha interpuesto el amparo, donde se suelen reclamar tratamientos médicos en general o tratamientos vitales para la rehabilitación en materia de discapacidad, amén de fármacos, apoyos, etc., es imprescindible que las partes tengan en cuenta estos breves comentarios a la hora de confeccionar la expresión de agravios pertinente, teniendo en cuenta los valores jurídicos y las necesidades humanas en juego.
En estos supuestos, la confirmación del rechazo de una medida cautelar o tener por desierto el recurso interpuesto, puede llegar a tener graves consecuencias que pueden evitarse con una labor que siga las pautas procesales indicadas por los autores, la jurisprudencia y las normas aplicables al caso.

*Enrique Luis Suárez. Abogado y Procurador (UBA, 1985); Magister en Doctrina Social de la Iglesia (Facultad de Sociología y Ciencias Políticas León XIII de la Pontificia Universidad de Salamanca, Campus Madrid, 2012); Abogado Especialista en Discapacidad y Derechos (UBA, 2021); Posgrado en Gestión y Control de Políticas Públicas (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO-, 2013); Posgrado en Organizaciones de la Sociedad Civil (FLACSO, 2014); Posgrados en Discapacidad y Derechos y Derecho de la Salud, Biolegislación, Bioética y Gestión de Organizaciones Sociales (Facultad de Derecho (UBA), 2016 y 2018), y Egresado de Carrera Docente (Dirección de Carrera y Formación Docente de la Facultad de Derecho (UBA), 2006.
Docente de Grado y Posgrado de diversas Casas de Altos Estudios. Habitual Conferencista y Expositor sobre temas atinentes al Derecho Administrativo; Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo; Derecho de Daños; Servicios Públicos; Derecho de la Salud y Derecho del Consumidor.
Autor de numerosos artículos de los temas de su especialidad. Coautor y Autor de varias obras jurídicas.