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CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: FUNDAMENTOS PARA LA PRÓRROGA Y RESCISIÓN

Los contratos de participación público-privada (en adelante PPP) actúan como una modalidad alternativa a los contratos regulados por las Leyes Nros. 13.064 y 17.520 y sus modificatorias, y por el Decreto N° 1.023/2001 y sus modificatorias, y su reglamentación, constituyendo una técnica de desarrollo y financiación, público y privada, de proyectos públicos con participación de ambos sectores.

En este sentido, se encuentran regulados por la Ley N° 27.328/16 (Contratos de Participación Púbico-Privada), y el Decreto Reglamentario N° 118/17, modificado por el Decreto N° 936/17, en donde se define a este tipo de contratos como “aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el Artículo 8 de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica” [1].

Asimismo, resulta procedente señalar que los contratos PPP se rigen por el derecho privado, por los Pliegos de Bases y Condiciones correspondientes, y por lo que las partes convengan. En el caso de responsabilidad patrimonial, será de aplicación supletoria las normas del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyCN). Por el contrario, no le son de aplicación directa, supletoria ni analógica las Leyes Nros. 13.064 y 17.520 y sus modificatorias, el Decreto N° 1.023/2001 sus modificatorias y su reglamentación, el Artículo 765 del CCyCN, y los Artículos 7 y 10 de la Ley N° 23.928 y sus modificatorias [2].

Sin embargo, corresponde mencionar que, pese a que la normativa vigente en la materia establece expresamente la inaplicación directa, supletoria y analógica de las normas de contrataciones públicas generales, ante ciertos supuestos de lagunas o vaguedades resultaría procedente recurrir a ellas, a los fines de obtener una solución jurídica a un caso administrativo no previsto.

Ahora bien, en relación al instituto jurídico de prórroga, el Artículo 4 de la Ley N° 27.328/16 establece que, al estructurarse el proyecto de participación público-privada, el contratante debe establecer el plazo del contrato, “no pudiendo superar en ningún caso, los 35 (treinta y cinco) años de duración, incluyendo sus eventuales prórrogas”.

Asimismo, el Artículo 9 exige que en los pliegos que rijan a la contratación deberá incluirse “el plazo de vigencia del contrato y la posibilidad de prórroga”.

De la lectura de lo anterior, se entiende que efectivamente existe una posibilidad de prorrogar el plazo contractual originariamente acordado, siempre y cuando se encuentre establecido en los pliegos y no supere el plazo total de la contratación de treinta y cinco (35) años.

Por lo tanto, conforme a ello, correspondería preguntarnos si sería posible establecer un plazo contractual de cinco (5) años iniciales y, luego, prorrogarlo por treinta (30) años, en tanto el límite establecido por la norma es de treinta y cinco (35) años. Frente a este supuestos, entiendo que existen tres (3) posibilidades: a) indagar en el mismo cuerpo normativo algún límite que podría ser aplicado a este caso, b) recurrir a normas de derecho privado, o c) recurrir a normas de derecho público en materia de contratación pública.

En mi opinión, en primer lugar, corresponde indagar en el mismo cuerpo normativo, a los fines de encontrar alguna disposición que permita interpretar este supuesto de forma coherente.

Por tanto, el Inciso i) del Artículo 9 de la Ley N° 27.328/16 contempla la facultad del contratante de “establecer unilateralmente variaciones al contrato sólo en lo referente a la ejecución del proyecto, y ello por hasta un límite máximo, en más o en menos, del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, compensando adecuadamente la alteración, preservando el equilibrio económico-financiero original del contrato y las posibilidades y condiciones de financiamiento” [3].

A los fines prácticos, considero procedente interpretar y aplicar el instituto de prórroga de los contratos PPP a la luz de lo establecido por el Artículo 4 y el Inciso i) del Artículo 9 de la Ley N° 27.328/16. Así, a modo de ejemplo, podríamos decir que un contrato PPP que tiene como plazo de duración veinte (20) años, podría ser prorrogado por quince (15) años más, en virtud de lo establecido en el Artículo 4 de la Ley N° 27.328/16. Sin embargo, si aplicamos el límite del Inciso i) del Artículo 9 de la misma Ley, el plazo máximo de prórroga sería de cuatro (4) años, representativo del 20% del contrato. En igual sentido, prorrogar el plazo por quince (15) años significaría aumentar el contrato en un 75%, lo cual no estaría permitido según la restricción del Inciso i) del Artículo 4.

Por el contrario, si quisiéramos recurrir a normas del derecho privado, encontraríamos que, en el marco del CCyCN, ninguna de las partes puede modificar o prorrogar el contrato, no existiendo así disposiciones que enuncien el procedimiento a seguir en caso de prórroga.

De igual modo, si recurriéramos a normas de derecho público en materia de contratación pública, encontraríamos que el Decreto N° 1.023/01 otorga al organismo contratante “la facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios” aclarando que “la misma no procederá si se ha hecho uso de la prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo”, que “se podrá hacer uso de esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial” y que “cuando éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de UN (1) año adicional, en las condiciones que se determinen en las normas complementarias”.

Si bien en esta disposición encontramos alguna especie de solución jurídica, no considero procedente su aplicación en tanto podría generar un escenario incompatible con la Ley N° 27.328/16. En este sentido, y a modo ilustrativo, podría presentarse el supuesto de que un contrato PPP tuviera cinco (5) años como plazo inicial, prorrogable por no más de cinco (5) años según las pautas establecidas por el Decreto N° 1.023/01, pues exige que la eventual prórroga se podrá hacer “por un plazo igual o menor al del contrato inicial”. Esto resultaría contrario al plazo establecido en el Artículo 4 de la Ley 27.328/16, considerando que aquel prevé la posibilidad de contar un plazo contractual de hasta treinta y cinco (35) años.

Por lo tanto, considerando de mejor aplicación la primera de las opciones enunciadas, existirían dos (2) límites fundamentales a la prórroga de los contratos PPP: por un lado, el límite normativo del Artículo 4 de la Ley N° 27.328/16 que manifiesta que el plazo contractual no puede superar los treinta y cinco (35) años, incluyendo sus prórrogas; y por el otro lado, el límite que surge de la interpretación y aplicación complementaria del Inciso i) del Artículo 9 de la misma Ley, que manifiesta la imposibilidad de variar el contrato en un más o menos del 20%.

Ahora bien, si quisiéramos profundizar sobre dicha aplicación conjunta, podríamos preguntarnos si resultan aplicables las disposiciones del Decreto N° 1.023/01 y del Decreto N° 1.030/16 en relación a la facultad de ampliación o disminución en un 20%. Mientras que el primero establece que la disminución o ampliación del 20% del contrato no requiere del consentimiento del contratista, el segundo establece que, en caso de requerir ampliar más allá de aquel límite, y hasta un 35%, el contratante puede hacerlo si obtiene un consentimiento expreso y previo del contratista.

De igual modo, podríamos preguntarnos si se aplicaría la regla contemplada en el Inciso g) del Artículo 12 del Decreto N° 1.023/01 en relación a la imposibilidad de prorrogar el contrato si se hubiera hecho uso de la facultad de disminución y/o ampliación del mismo en un 20%.

Ahora bien, por cuanto aquí interesa, la posibilidad de modificar ciertas cuestiones de un contrato de bienes y/o suministros, en los términos del Decreto N° 1.023/01 y su reglamentación, se funda en la necesidad de readaptar el contrato originario a cuestiones de interés público que pudieron haber variado desde el inicio del contrato correspondiente, siempre y cuando se resguarde no solo el derecho del co contratante sino también el principio de igualdad respecto a terceros. Por ello, la normativa contempla la posibilidad de efectuar ciertas modificaciones al contrato original, entre ellas, el plazo contractual.

Asimismo, considerando que la celebración de contratos de PPP exige que se demuestre que este tipo de modalidad permite “cumplir con los objetivos de interés público tendientes a satisfacer”, resulta procedente entender que estos contratos, pese a estar regulados por normas de derecho privado, buscan la satisfacción de un interés público. Por lo tanto, la eventual prórroga de los contratos PPP debería fundarse en la necesidad misma de continuar satisfaciendo, en iguales términos, el respectivo interés público. Más aún, teniendo en cuenta que lo que se busca a través de estos contratos es el desarrollo de “proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”, los que de por sí requieren de plazos extensos.

Considero pertinente mencionar que no se busca la perpetuidad de la contratación al establecer plazos tan extensos, sino que se establecen dichos plazos en razón de la necesidad de cumplir con los fines acordados, los que requieren de un plazo suficiente y, a la vez, de cierta estabilidad en la ejecución del contrato.

Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, considero que el instituto de prórroga en los contratos PPP debe ser analizado y aplicado conforme los lineamientos del Artículo 4 (límite normativo). Sin embargo, en tanto dicho enunciado resulta insuficiente a los fines prácticos, se debe realizar una interpretación y aplicación del Artículo 9 (límite interpretativo), entendiendo que la eventual prórroga de un contrato PPP no podrá superar los treinta y cinco (35) años -comprendiendo el plazo inicial- y no podrá ser mayor al 20% del valor del contrato.

Pero, en relación a la recisión de los contratos PPP, el Inciso p) del Artículo 9 de la Ley N° 27.328/16 establece que dichos contratos deberán contener “las causales de extinción del contrato por cumplimiento del objeto, vencimiento del plazo, mutuo acuerdo, culpa de alguna de las partes, razones de interés público u otras causales con indicación del procedimiento a seguir (…)”.

Asimismo, se manifiesta que “en el caso de extinción del contrato por razones de interés público, no será de aplicación directa, supletoria ni analógica ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad, en especial las contenidas en las leyes 21.499 y sus modificatorias y 26.944 y en el decreto 1023/2001 y sus modificatorias” aclarando por el Decreto N° 118/17 que “la extinción unilateral del Contrato PPP por razones de interés público deberá ser declarada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional”.

En líneas generales, este apartado no constituye una disposición innovadora en relación a las contempladas en la reglamentación de contratación pública general. Sin embargo, corresponde realizar algunas aclaraciones y observaciones, considerando que en los contratos PPP se aplican las normas del derecho privado.

En este sentido, una controversia normativa que podría generarse es que, pese a que la norma expresamente excluye la aplicación de disposiciones de contratación pública general, resulta necesario recurrir a ellas en tanto una de las causales de extinción de los contratos PPP contiene un elemento altamente vinculado con el derecho público y ajeno al derecho privado: el interés público. Esto requiere la interpretación armónica entre disposiciones del derecho privado y del derecho público.

Por tanto, el Artículo 97 del Decreto N° 1.030/16 establece la posibilidad de rescindir de común acuerdo, siempre y cuando “el interés público comprometido al momento de realizar la contratación hubiese variado”. Por el contrario, en los contratos PPP, es posible extinguir el contrato por mutuo acuerdo no necesariamente por razones de interés público, aunque bien pudieran presentarse. Para el caso, si el contratista no prestara conformidad para extinguir el contrato por mutuo acuerdo y por razones de interés público, el contratante tiene la facultad de rescindir el contrato unilateralmente por razones de interés público.

No obstante, resulta importante señalar que el CCyCN, que rige en este tipo de contratos, establece una serie de lineamientos en caso de que algunas de las partes deseara rescindir unilateralmente el contrato, conforme surge de su Artículo 1078. Sin embargo, dichas disposiciones no deben ser aplicadas cuando se rescindiera unilateralmente por razones de interés público, sino más bien se debieran de aplicar disposiciones de derecho público. En este sentido, Cassagne entiende que “cuando la extinción por razones de interés público opera en los contratos administrativos, resulta más adecuado encuadrarla dentro de la resolución o rescisión unilateral sin culpa por razones ajenas al contratista” [4], siéndole aplicables, por lo tanto, el Artículo 95 del Decreto 1030/16 que establece que “la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante, sino únicamente a la indemnización del daño emergente, que resulte debidamente acreditado”.

En definitiva, considero procedente aplicar las disposiciones del CCyCN en relación a todas aquellas causales de rescisión del contrato PPP en donde no se presente como justificativo el interés público, pues su interpretación debe hacerse conforme a las disposiciones del derecho público.

Notas