Falivene, Alan Luis - El criterio de oportunidad...

Por Alan Luis Falivene*

EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD COMO CONDICIÓN DE VIABILIDAD DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL: DE LA SELECTIVIDAD ENCUBIERTA A LA SELECTIVIDAD REGLADA

I. Introducción

La puesta en marcha del Código Procesal Penal Federal (en adelante, CPPF)[1] dejó de ser, hace tiempo, una promesa legislativa. Desde su entrada en vigor en el distrito Salta–Jujuy en junio de 2019, el sistema acusatorio se extendió a las jurisdicciones de las Cámaras Federales de Rosario, Mendoza, General Roca y Comodoro Rivadavia durante 2024, y luego a Mar del Plata, Bahía Blanca, el nordeste y Posadas; al momento de escribir estas líneas rige en diez distritos federales, y su llegada a los tribunales federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentra prevista para febrero de 2027[2]. La expansión territorial, sin embargo, no ha estado acompañada en igual medida por la dotación de recursos: la infraestructura edilicia y tecnológica, la cobertura de vacantes, la conformación de las oficinas judiciales y la capacitación de los operadores siguen siendo, según coinciden los diagnósticos disponibles, los principales cuellos de botella de la reforma[3].

En ese escenario, el criterio de oportunidad (art. 31, CPPF) ocupa un lugar singular. Es, a la vez, una pieza estructural del modelo acusatorio —en tanto concreta la separación entre la función de perseguir y la de juzgar, y la atribución de la política de persecución al Ministerio Público Fiscal (MPF)— y una herramienta de gestión sin la cual un sistema de plazos perentorios y audiencias orales difícilmente pueda sostenerse con los recursos existentes. Esa doble condición explica tanto su potencial como sus riesgos: bien utilizado, permite concentrar la capacidad de persecución en los conflictos de mayor relevancia social; mal utilizado, puede convertirse en un mecanismo opaco de descarte que reproduzca —ahora con aval normativo— las desigualdades que históricamente caracterizaron el funcionamiento de la justicia penal.

Conviene partir de una premisa que la criminología ha establecido con suficiente solidez: todo sistema penal es selectivo. La distancia entre el programa de criminalización primaria que formulan las leyes penales y la capacidad real de las agencias para llevarlo a cabo es tan grande que la criminalización secundaria opera, necesariamente, sobre una ínfima porción de los hechos formalmente punibles[4]. La pregunta relevante, entonces, no es si el sistema debe seleccionar, sino quién selecciona, con qué criterios, con qué grado de publicidad y sujeto a qué controles[5].

La hipótesis de este trabajo es que el criterio de oportunidad constituye una condición de viabilidad del CPPF en el actual contexto de implementación, pero que su legitimidad no depende de su eficacia descongestiva, sino de su capacidad para transformar una selectividad históricamente informal, invisible y no controlada en una selectividad reglada: fundada en pautas generales públicas, motivada en cada caso concreto, sometida a controles efectivos —internos, de la víctima y jurisdiccionales— y evaluable a partir de información estadística accesible. Para desarrollarla, se examinará el tránsito del dogma de la legalidad procesal hacia la oportunidad reglada (II), el régimen normativo vigente y su recepción jurisprudencial (III), la relación entre oportunidad y escasez de recursos (IV), el sistema de controles sobre la decisión fiscal (V) y el papel del instituto en la persecución de la criminalidad compleja (VI), para concluir con un conjunto de propuestas orientadas a dotar de transparencia al ejercicio de la selectividad fiscal (VII).

II. Del dogma de la legalidad procesal a la oportunidad reglada

Durante más de un siglo, el derecho argentino se estructuró sobre el principio de legalidad procesal, derivado del art. 71 del Código Penal en su redacción originaria y del art. 5 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984): toda acción penal pública debía iniciarse de oficio y no podía suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar salvo en los casos expresamente previstos por la ley. La doctrina procesal más autorizada advirtió tempranamente que ese mandato de persecución universal era, en los hechos, irrealizable, y que su vigencia formal convivía con una oportunidad encubierta: la selección de casos existía, pero se producía por vías informales —la inactividad, el archivo por falta de impulso, la prescripción— y sin criterio político-criminal explícito ni control alguno[6].

El debate se desplazó entonces hacia la distinción entre una oportunidad libre o discrecional —propia de los sistemas en los que el acusador público dispone de la acción con amplio margen— y una oportunidad reglada, en la que la ley establece los supuestos en los que el fiscal puede prescindir de la persecución y los mecanismos de control de esa decisión[7]. Esta última es la vía que adoptaron la mayoría de las reformas latinoamericanas y la tradición continental europea, en la que la legalidad se mantiene como regla y la oportunidad opera como excepción legalmente delimitada[8]. En el plano interno, la discusión presentaba además una dimensión federal: al estar el principio de legalidad consagrado en el Código Penal, se cuestionaba la constitucionalidad de que las provincias regularan criterios de oportunidad en sus códigos procesales[9].

La ley 27.147 (2015) resolvió ambos frentes. Por un lado, reformuló el art. 71 del Código Penal, que ahora dispone que las acciones penales deben iniciarse de oficio “sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal”. Por otro, incorporó al art. 59 del mismo cuerpo, como causales de extinción de la acción, la aplicación de un criterio de oportunidad (inc. 5), la conciliación o reparación integral del perjuicio (inc. 6) y el cumplimiento de las condiciones de la suspensión del proceso a prueba (inc. 7), en todos los casos “de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. El legislador nacional reconoció así que la regulación de la disponibilidad de la acción corresponde a las leyes procesales, despejando el obstáculo federal y habilitando el diseño que el CPPF concretó.

Este cambio no debe leerse como un abandono de la legalidad, sino como su reformulación. El art. 25 del CPPF mantiene la regla de la persecución de oficio y dispone que el ejercicio de la acción pública no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar “excepto en los casos expresamente previstos por la ley”. La diferencia sustancial con el régimen anterior es que esos casos ahora existen, están enumerados y deben ser aplicados mediante decisiones motivadas (art. 90, CPPF) y controlables. En otras palabras, el sistema no gana discrecionalidad: la saca a la luz.

III. El régimen de disponibilidad de la acción en el CPPF

1. Estructura general

El art. 30 del CPPF enumera cuatro supuestos en los que el MPF puede disponer de la acción penal pública: los criterios de oportunidad, la conversión de la acción, la conciliación y la suspensión del proceso a prueba. La agrupación bajo un mismo artículo, como se ha observado críticamente, puede inducir a confusión, porque no todas estas herramientas son de aplicación exclusiva del MPF: el criterio de oportunidad sí lo es, pero la conversión es una facultad de la víctima frente a la decisión fiscal de no perseguir, y la conciliación es un acuerdo entre imputado y víctima que el fiscal puede promover y, en su caso, objetar fundadamente, pero no monopolizar[10].

El mismo artículo fija un conjunto de límites que operan como exclusiones absolutas: el fiscal no puede prescindir total ni parcialmente de la acción si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando el hecho apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivado en razones discriminatorias. Tampoco puede hacerlo en los supuestos incompatibles con instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del MPF fundadas en criterios de política criminal. Esta última cláusula es decisiva para el argumento de este trabajo: la ley remite expresamente a las instrucciones generales del Procurador General como fuente de límites a la disponibilidad, lo que presupone —y exige— que esas instrucciones existan, sean conocidas y guarden coherencia con una política de persecución explícita.

2. Los supuestos del art. 31

El art. 31 autoriza a prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción pública, o a limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cuatro hipótesis[11].

a) Insignificancia (inc. a). Procede si se tratara de un hecho que, por su insignificancia, no afectara gravemente el interés público. La fórmula exige distinguir con cuidado este supuesto de la atipicidad por insignificancia. Si el hecho no afecta el bien jurídico, o lo hace en una medida que no alcanza la lesividad exigida constitucionalmente, no existe un caso de oportunidad sino de falta de acción, y la desvinculación debe fundarse en la atipicidad de la conducta; el criterio de oportunidad presupone, en cambio, un hecho típico cuya persecución no se justifica por la escasa afectación del interés público[12]. La jurisprudencia ha recogido esta distinción con matices: mientras algunos pronunciamientos han entendido que la insignificancia “sólo puede incidir cuando es tal que lleva a despojar a la cosa” de su valor, remitiendo los restantes supuestos al terreno del art. 31[13], otros han señalado que la categoría no se extiende automáticamente más allá de los delitos de contenido patrimonial y que, cuando el bien afectado es la integridad física en un contexto de conflictividad de género, se requiere un esfuerzo argumentativo reforzado para calificar la afectación como insignificante[14].

b) Intervención de menor relevancia (inc. b). Procede si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional. Se trata de participaciones punibles, no de aportes banales o atípicos, respecto de las cuales la asignación racional de recursos aconseja concentrar la persecución en quienes tuvieron un rol protagónico[15]. Como se verá en el apartado VI, este inciso, en conjunción con la posibilidad de limitar la acción “a alguna de las personas que intervinieron en el hecho”, tiene especial relevancia en la criminalidad organizada.

c) Pena natural (inc. c). Procede si el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena. El supuesto paradigmático es el de los delitos culposos —en particular, los de tránsito— en los que el autor sufre graves lesiones o pierde a un familiar[16]. Aquí el fundamento no es la economía de recursos, sino el principio de proporcionalidad: la pena estatal, sumada al daño ya padecido, excedería toda medida razonable de respuesta.

d) Pena irrelevante (inc. d). Procede si la pena que pudiera imponerse careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Es el supuesto más claramente vinculado a la gestión racional de los recursos: se evita desplegar un proceso cuyo resultado marginal sería nulo o insignificante.

3. Procedimiento, oportunidad temporal y efectos

La decisión se adopta en la etapa de valoración inicial. Recibida la denuncia, querella, actuaciones de prevención o promovida una investigación preliminar, el fiscal debe formar un legajo y, en el plazo de quince días, adoptar o proponer alguna de las decisiones que enumera el art. 248, entre ellas “la aplicación de un criterio de oportunidad o disponibilidad” (inc. c). El art. 251 regula el trámite: el fiscal, de oficio o a petición de parte, declara que prescinde de la persecución penal pública, lo comunica a la defensa e informa a la víctima de las facultades previstas en el art. 252. Si surgen nuevas circunstancias, el imputado o su defensor pueden reiterar la solicitud; y, en los supuestos en que no haya víctimas identificadas, la decisión debe ser confirmada dentro de los cinco días por el fiscal superior, quien, de no hacerlo, dispondrá la continuidad de la investigación.

Un aspecto de la regulación que suele pasar inadvertido, y que resulta central para el argumento de la gestión racional, es su límite temporal: finalizada la audiencia de formalización de la investigación preparatoria, el representante del MPF “perderá la facultad de archivar o aplicar un criterio de oportunidad” (art. 258, último párrafo). El legislador concibió el instituto, por lo tanto, como una herramienta de selección temprana. Su función es evitar que ingresen a la etapa preparatoria —con sus plazos perentorios de un año, prorrogable por un máximo de ciento ochenta días (arts. 265 y 266)— casos que no justifican la inversión de recursos que el proceso supone. Una vez formalizada la investigación, las salidas disponibles son otras: la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, los procedimientos abreviados o, en su caso, el sobreseimiento.

En cuanto a sus efectos, la decisión que prescinde de la persecución “permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 252” (art. 32), esto es, salvo que la víctima convierta la acción. La extinción de la acción (art. 59, inc. 5, CP) conduce al sobreseimiento, que el art. 269, inc. g), prevé expresamente para los supuestos en que “se ha aplicado un criterio de oportunidad [...] y se han cumplido las condiciones previstas en el Código Penal y en este Código”.

4. La titularidad exclusiva del MPF

La jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que la aplicación de un criterio de oportunidad es una potestad exclusiva del titular de la acción pública. En un caso en el que el juez de grado había sobreseído a dos imputados por tentativa de hurto de una escalera en una obra en construcción, invocando de oficio el art. 31, inc. a), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional declaró la nulidad absoluta del pronunciamiento, porque el magistrado “asumió por sí la acción pública” sin que la fiscalía hubiera siquiera esbozado su opinión; la intervención del acusador público, se dijo, “es un requisito fundamental que no puede ser suplido por la voluntad del juez”[17]. En la misma línea, se ha rechazado que la defensa pueda obtener por vía jurisdiccional la aplicación de un criterio que el fiscal no ha propuesto[18].

Esta solución es coherente con la separación de funciones del art. 9 del CPPF, según el cual los jueces “no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal”. Pero deja planteado un problema que se retomará más adelante: si la decisión de no aplicar el criterio de oportunidad “no será susceptible de revisión alguna” (art. 252, primer párrafo), y el juez no puede suplir la voluntad fiscal, la igualdad en la aplicación del instituto queda librada, en lo esencial, a los controles internos del propio MPF.

IV. Oportunidad y escasez: el criterio de oportunidad en el contexto de la implementación

1. El argumento de la necesidad

El CPPF introdujo plazos que, a diferencia de los del sistema mixto, tienen consecuencias efectivas: la etapa preparatoria no puede exceder de un año desde la formalización, prorrogable por un máximo de ciento ochenta días, y su incumplimiento constituye falta grave y causal de mal desempeño del fiscal (arts. 265 y 266). A ello se suman la exigencia de que las decisiones relevantes se adopten en audiencias orales y públicas, la desaparición del expediente como forma de trabajo y la asunción por parte del MPF de tareas que antes recaían sobre los juzgados de instrucción, como la dirección de la investigación y la custodia de los efectos secuestrados[19].

Estas exigencias se proyectan sobre estructuras con déficits conocidos. Los diagnósticos elaborados durante la implementación dan cuenta de limitaciones en materia de salas de audiencia y equipamiento de registro, de pericias informáticas, telefónicas y químicas, de conformación de las oficinas judiciales y de sus subsedes, de cobertura de cargos vacantes —en algunos distritos, con mayoría de magistrados subrogantes— y de una competencia multifuero que obliga a las mismas dependencias a atender, en paralelo, asuntos no penales y causas remanentes del sistema anterior[20]. Recientemente, se ha advertido además sobre el desbalance entre la dotación de las fiscalías y la de los órganos jurisdiccionales en la jurisdicción de la Capital Federal, en vísperas de la implementación, y el fiscal federal Carlos Rívolo advirtió que “un sistema que de por sí es ágil, sin integrantes suficientes puede fracasar”[21].

En este contexto, la selección de casos no es una opción entre otras: es inevitable. Un MPF que intentara llevar a juicio la totalidad de los hechos que ingresan agotaría sus plazos en la mayor parte de ellos, y la selección se produciría igualmente, pero por las peores vías: el vencimiento de los términos, el orden de llegada, la prescripción o la simple imposibilidad material de atender el caso. La alternativa real no es entre seleccionar y no seleccionar, sino entre una selectividad ciega, determinada por la capacidad instalada y la inercia burocrática, y una selectividad deliberada, orientada por criterios político-criminales. El criterio de oportunidad, junto con las demás salidas alternativas, es la herramienta que hace posible esta segunda opción; no en vano, entre los objetivos declarados de la reforma figuraba el de descomprimir el flujo de casos y racionalizar la respuesta punitiva mediante una asignación eficiente de los recursos[22].

2. Los límites del argumento de la necesidad

Ahora bien, sería un error fundar la legitimidad del instituto exclusivamente en la escasez de recursos. Si el criterio de oportunidad se justificara solo como un mecanismo de descongestión, su aplicación tendería a orientarse por la facilidad de gestión del caso y no por su relevancia. Se correría el riesgo, por ejemplo, de descartar aquello que demanda investigación compleja o prueba técnica costosa y de concentrar los recursos en los casos sencillos —típicamente, los de flagrancia—, que suelen involucrar a los sectores más vulnerables. Una selección orientada por la comodidad administrativa no reduciría la selectividad estructural del sistema penal: la profundizaría.

Por eso debe subrayarse que los fundamentos normativos del art. 31 no son, en primer término, de eficiencia. Los incs. a) y c) se apoyan en los principios de lesividad y proporcionalidad; el art. 22 del CPPF ordena a jueces y fiscales dar preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre los protagonistas del conflicto y a la paz social; y la ley orgánica del MPF (ley 27.148) consagra, entre los principios funcionales del organismo, la objetividad, entendida como “el ejercicio racional y ponderado del poder penal del Estado”, y la gestión de los conflictos, orientada a “restablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social” (art. 9, incs. d y e). La eficiencia es, en todo caso, un fundamento complementario: el criterio de oportunidad libera capacidad de persecución, pero lo hace legítimamente solo cuando la prescindencia está justificada por la entidad del hecho y la situación de las partes, no por el costo de investigarlo. Las decisiones de disponibilidad, en suma, no pueden ser aplicadas en forma discriminatoria ni convertirse en una vía de descarte de casos incómodos[23].

3. La gestión temprana como condición de eficacia

Por otra parte, el criterio de oportunidad no libera recursos por sí mismo. Su impacto depende de que la decisión se adopte en el momento en que efectivamente evita costos, esto es, en la valoración inicial y antes de la formalización (arts. 248 y 258). Ello requiere estructuras de ingreso capaces de analizar los casos con celeridad y de aplicar criterios homogéneos. El modelo organizativo adoptado por la Procuración General —con fiscalías de distrito, unidades fiscales y un área específica de atención inicial encargada de la recepción, el alta y la derivación de los casos[24]— provee el marco institucional adecuado para ello, siempre que esas áreas cuenten con pautas claras y con personal capacitado en la aplicación de las reglas de disponibilidad, aspecto que los propios diagnósticos de implementación identifican como una necesidad específica de formación[25].

V. Los controles sobre la decisión fiscal

La legitimidad de la oportunidad reglada descansa sobre la existencia de controles. El CPPF establece tres niveles: el control jerárquico interno, el control de la víctima y un control jurisdiccional de alcance limitado.

1. El control interno

El primer nivel es el del fiscal superior o revisor. Cuando no hay víctimas identificadas, la confirmación por el superior es obligatoria (art. 251, último párrafo); cuando las hay, la revisión se activa a pedido fundado de la víctima dentro de los tres días (art. 252). Este diseño es coherente con los principios de unidad de actuación y organización jerárquica del MPF, y la Procuración General lo ha reglamentado incluso para las jurisdicciones en las que aún rige el sistema mixto: la resolución PGN 97/2019 fijó el procedimiento de aplicación del art. 31 —comunicación a la víctima, plazo de tres días para solicitar la revisión y continuidad de la investigación si el superior no ratifica la decisión—, con el propósito declarado de orientar mayores esfuerzos de investigación a los casos complejos como forma de consolidar una política de persecución penal definida[26].

El control interno tiene la virtud de preservar la autonomía funcional del MPF (art. 120, CN) y de favorecer la homogeneidad de criterios, pero presenta una limitación evidente: se trata de un control del organismo sobre sí mismo, cuya eficacia depende de la existencia de pautas generales contra las cuales contrastar la decisión individual. Sin instrucciones que definan, por ejemplo, qué debe entenderse por afectación grave del interés público, el fiscal revisor carece de parámetros objetivos y la revisión tiende a reproducir el criterio personal de quien la ejerce.

2. El control de la víctima: revisión y conversión

El segundo nivel corresponde a la víctima, a quien el CPPF reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, a participar del proceso en forma autónoma (art. 12), a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción de la acción y a requerir la revisión de la aplicación de un criterio de oportunidad, aun si no hubiera intervenido como querellante (art. 80, incs. h y j). Si el fiscal superior confirma la decisión, la víctima queda habilitada para convertir la acción pública en privada dentro de los sesenta días (arts. 33, inc. a, 252 y 314); si existe pluralidad de víctimas, se requiere el consentimiento de todas.

La conversión cumple una función de cierre del sistema: garantiza que la decisión estatal de no perseguir no se traduzca en una denegación del acceso a la justicia para quien sufrió el delito. Suele afirmarse que, por esta vía, el criterio de oportunidad contribuye a fortalecer la acusación privada. La afirmación requiere precisiones. Por un lado, la conversión no es una facultad que el fiscal “conceda”, sino un derecho de la víctima que nace de la decisión de prescindir. Por otro, su diseño presupone que la víctima cuenta con los recursos —económicos, técnicos y de tiempo— para sostener por sí una acusación, lo que genera una desigualdad evidente entre víctimas con y sin acceso a patrocinio letrado. No es casual que un sector de la doctrina haya interrogado si la conversión no corre el riesgo de institucionalizar una suerte de venganza privada[27]. Si la conversión ha de funcionar como garantía y no como privilegio, debe articularse con los mecanismos de asistencia jurídica gratuita a las víctimas previstos por la ley 27.372, en particular la figura del defensor público de víctimas.

3. El control jurisdiccional

El tercer nivel es el jurisdiccional, y es el que presenta mayores tensiones. Como se vio, el juez no puede aplicar de oficio un criterio de oportunidad. Tampoco existe un control judicial sobre la negativa fiscal a aplicarlo, que el art. 252 declara irrevisable. El juez interviene, en cambio, al momento de dictar el sobreseimiento derivado de la extinción de la acción, oportunidad en la que debe verificar, cuando menos, que la decisión fiscal no vulnere las exclusiones del art. 30 —funcionario público, violencia doméstica, motivación discriminatoria, incompatibilidad con instrumentos internacionales— y que se hayan respetado los derechos de la víctima.

En materia de disponibilidad de la acción, la jurisprudencia ha elaborado un estándar de control de “logicidad y razonabilidad” de la posición fiscal, que resulta útil para pensar el alcance del control judicial. Así, respecto de la oposición del MPF a la suspensión del proceso a prueba, se ha sostenido que la oposición motivada en razones de política criminal vincula al tribunal siempre que supere ese examen[28]; y, en relación con la conciliación, se ha admitido que la fiscalía puede oponerse aun en supuestos de contenido patrimonial y sin grave violencia, siempre que lo haga fundadamente y por razones de política criminal[29]. En sentido contrario, otros pronunciamientos han entendido que el consentimiento fiscal no es un requisito normativo de la conciliación del art. 34 y que la oposición infundada no puede impedir la extinción de la acción[30]. El debate se inscribe en una discusión más amplia sobre el alcance de las salidas reparatorias y el riesgo de una privatización del conflicto penal[31]. La divergencia no es menor: revela que, a falta de criterios generales explícitos, la frontera entre la política criminal legítima del MPF y la arbitrariedad se traza caso por caso, con resultados dispares según el tribunal que intervenga.

Para el criterio de oportunidad en sentido estricto, el control jurisdiccional de la decisión positiva (la que prescinde de la acción) se ha centrado en la suficiencia de su motivación. Es ilustrativo un precedente en el que la mayoría convalidó el dictamen fiscal que aplicaba el art. 31 en un caso de hurto, mientras que la disidencia sostuvo su invalidez porque el fiscal había omitido considerar que el hecho, atribuido a una persona adulta con numerosas condenas anteriores, se había cometido en perjuicio de dos adolescentes, circunstancia que —con base en la Convención sobre los Derechos del Niño— debía ser abordada en el contexto de aplicación de un criterio de oportunidad[32]. Más allá de la solución concreta, el caso muestra que el control de la motivación es posible y necesario, y que su eficacia depende de que existan parámetros normativos —legales o reglamentarios— frente a los cuales evaluarla.

4. La asimetría del sistema de controles

El diseño descripto presenta una asimetría que merece ser destacada. La decisión fiscal de aplicar un criterio de oportunidad está sujeta a una revisión interna, a la conversión por la víctima y a un control judicial de legalidad al momento del sobreseimiento. En cambio, la decisión de no aplicarlo es irrevisable, y el imputado solo puede reiterar su solicitud si surgen “nuevas circunstancias” (arts. 251 y 252). Esta asimetría es comprensible desde la lógica de la titularidad de la acción, pero genera un riesgo concreto para la igualdad ante la ley (art. 16, CN): dos imputados en situaciones análogas pueden recibir respuestas diferentes según la fiscalía que intervenga, sin que ninguno de ellos cuente con una vía para cuestionar la disparidad.

La legislación comparada ofrece una respuesta interesante. El Código Procesal Penal de la provincia de Chubut establece, en el último párrafo de su art. 44, que el imputado podrá plantear ante el fiscal la aplicación de un criterio de oportunidad “fundando su pedido en que se ha aplicado a casos análogos al suyo”. Una decisión adversa, en tal caso, podría ser judicializada para que se examine si existen razones válidas para un trato diferenciado[33]. La regla transforma la igualdad en un parámetro operativo de control, y presupone —nuevamente— que los criterios aplicados en casos anteriores sean conocidos.

VI. Criterio de oportunidad y persecución estratégica de la criminalidad compleja

Podría pensarse que la lógica de las salidas alternativas y los acuerdos es extensible a delitos complejos con víctimas concretas, como la trata de personas. Esa posibilidad no resiste el análisis normativo. La conciliación está limitada por el art. 34 del CPPF a los delitos de contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas y a los culposos sin lesiones gravísimas ni resultado de muerte. Además, el art. 30 excluye la disponibilidad en los supuestos incompatibles con instrumentos internacionales, y la trata de personas es objeto de obligaciones internacionales de persecución y sanción, a lo que se suma el mandato de debida diligencia reforzada cuando las víctimas son mujeres o niños. La Procuración General ha interpretado en ese sentido los límites del art. 30, al vedar la conformidad fiscal con acuerdos conciliatorios en contextos de violencia de género y respecto de delitos cometidos por funcionarios públicos, con base en el bloque de convenciones internacionales de derechos humanos[34].

Ello no significa que el criterio de oportunidad sea ajeno a la criminalidad compleja. Por el contrario, cumple allí una función diferente, pero no menos relevante. La posibilidad de “limitar [la acción] a alguna de las personas que intervinieron en el hecho” (art. 31, primer párrafo), junto con los incs. b) y d), permite al MPF concentrar la persecución en los niveles de conducción y financiamiento de una organización y prescindir, respecto de intervinientes periféricos —con participación de menor relevancia y expectativa de pena condicional—, de procesos cuyo resultado agregaría poco a la desarticulación del fenómeno. En esta perspectiva, una investigación penal estratégica no es sinónimo de encarcelamiento masivo de los eslabones más débiles, sino de lograr un efecto verificable sobre un fenómeno criminal: su control, su reducción o su transformación en una manifestación menos violenta.

Esta función, sin embargo, exige dos resguardos. El primero es no confundir el criterio de oportunidad con un mecanismo de premio a la colaboración. La reducción de la respuesta penal a cambio de información sobre otros intervinientes está regulada específicamente por la ley 27.304 (imputado arrepentido), que prevé un acuerdo escrito, requisitos de corroboración y homologación judicial. Utilizar el art. 31 como vía informal para obtener colaboración supondría eludir esas garantías, en perjuicio tanto del imputado como de la fiabilidad de la prueba. El segundo resguardo es la motivación reforzada: cuando la prescindencia se aplica en el marco de investigaciones sobre organizaciones criminales, la decisión debe explicitar cómo contribuye a la estrategia de persecución, a fin de que pueda ser controlada por el fiscal revisor y, en su caso, por las víctimas y la ciudadanía.

En cuanto a la participación de las víctimas en este tipo de procesos, su canal natural no es la conversión de la acción —que presupone un criterio de oportunidad que, respecto del núcleo del hecho, no procede—, sino la querella y el ejercicio de los derechos reconocidos por el art. 80 del CPPF y la ley 27.372.

VII. Hacia una selectividad transparente: propuestas

El análisis precedente permite afirmar que la legitimidad del criterio de oportunidad depende, en último término, de la calidad del marco de pautas y controles que lo rodea. El dato normativo más relevante para esta discusión no se encuentra en el CPPF, sino en la ley orgánica del MPF, cuyo art. 9, inc. i), consagra el principio de transparencia en términos inequívocos: el organismo “sujetará su actividad a pautas de transparencia, informando los criterios que orientan la persecución y selectividad penal”. La ley no solo reconoce que el MPF selecciona: le impone el deber de informar cómo lo hace. A su vez, el art. 12, inc. a), de la misma ley atribuye al Procurador General la función de “diseñar y fijar la política general del Ministerio Público Fiscal de la Nación y, en particular, la política de persecución penal”. La propia Procuración ha asumido esta perspectiva al señalar que la implementación del CPPF exige “elaborar y exhibir los criterios de política criminal que aseguren una actividad homogénea y previsible por parte de sus representantes y, por otro, dar a conocer a la ciudadanía los criterios de persecución penal que la nutren”[35].

Sobre esa base, se proponen las siguientes líneas de acción.

a) Una instrucción general específica sobre el art. 31 para las jurisdicciones en las que rige el CPPF. La resolución PGN 97/2019 reguló el procedimiento de aplicación del instituto, pero fue concebida para las jurisdicciones en las que aún rige el sistema mixto y se concentra en aspectos de trámite. Resulta necesario un instrumento que, al modo de la resolución PGN 92/2023 en materia de conciliación, desarrolle criterios sustantivos: pautas para determinar cuándo un hecho no afecta gravemente el interés público, indicadores de menor relevancia de la intervención, supuestos típicos de pena natural, reglas para la prescindencia parcial en causas con pluralidad de imputados, y exclusiones adicionales fundadas en la condición de las víctimas —por ejemplo, niños, niñas y adolescentes o personas en situación de vulnerabilidad—.

b) Un estándar de motivación. Toda decisión de aplicación de un criterio de oportunidad debería identificar el inciso invocado, los hechos que lo sustentan, la ausencia de las exclusiones del art. 30, la consideración de los intereses de la víctima y, en los supuestos de prescindencia parcial, su relación con la estrategia de persecución del caso. La exigencia no es burocrática: es la condición para que los controles del fiscal revisor, de la víctima y del juez tengan un objeto sobre el cual operar.

c) Publicidad estadística. En cumplimiento del art. 9, inc. i), de la ley 27.148, el MPF debería publicar periódicamente, por distrito, información desagregada sobre la aplicación de criterios de oportunidad: cantidad de casos, inciso aplicado, tipo de delito, pedidos de revisión formulados por víctimas y su resultado, y conversiones de la acción. Las oficinas judiciales y las áreas de atención inicial del MPF, cuya capacidad de producir información cuantitativa y cualitativa sobre el funcionamiento del sistema ha sido destacada[36], son los ámbitos naturales para su generación. Solo con esa información es posible evaluar si la selectividad fiscal se orienta por criterios político-criminales o reproduce sesgos.

d) Participación ciudadana en la definición de prioridades. El art. 23 del CPPF establece que los ciudadanos participarán en la administración de la justicia penal, en consonancia con los arts. 24, 75, inc. 12, y 118 de la Constitución Nacional. Si bien su ámbito propio es el juicio por jurados —cuya regulación aún se encuentra pendiente en el orden federal—, el principio que expresa puede orientar, de lege ferenda, la creación de instancias consultivas en las que el MPF someta a discusión pública sus prioridades de persecución, al menos a nivel de distrito. Una política de persecución discutida públicamente goza de mayor legitimidad que una definida exclusivamente en el interior del organismo.

e) Una regla de igualdad. Siguiendo el modelo del Código Procesal Penal del Chubut, debería reconocerse al imputado la posibilidad de fundar su pedido de aplicación de un criterio de oportunidad en su aplicación a casos análogos, con una vía de control judicial limitada a verificar la existencia de razones suficientes para un trato diferenciado. La publicidad de los criterios generales y de la estadística (propuestas a y c) es el presupuesto de esta regla.

f) Asistencia a las víctimas para la conversión. La eficacia de la conversión como garantía exige que las víctimas cuenten con patrocinio jurídico gratuito cuando carezcan de recursos, a través de la defensa pública de víctimas prevista por la ley 27.372, y que la comunicación de la decisión fiscal les informe de manera clara y comprensible sobre sus derechos y plazos.

VIII. Conclusiones

El criterio de oportunidad es una pieza indispensable del CPPF. En un contexto de implementación caracterizado por recursos insuficientes y plazos perentorios, permite al MPF seleccionar deliberadamente los casos que justifican la inversión de la capacidad estatal de persecución, en lugar de que esa selección quede librada al vencimiento de los términos o a la inercia burocrática. En ese sentido, la hipótesis de partida se confirma: sin reglas de disponibilidad, el sistema acusatorio federal difícilmente pueda cumplir sus propias promesas de celeridad.

Sin embargo, el análisis también muestra que la eficiencia no puede ser el fundamento principal del instituto. Los incisos del art. 31 descansan sobre los principios de lesividad, proporcionalidad y solución del conflicto; la regulación lo concibe como una herramienta de selección temprana, que se agota con la formalización de la investigación; y su legitimidad depende de un sistema de controles —interno, de la víctima y jurisdiccional— que hoy presenta debilidades: la ausencia de pautas sustantivas que doten de contenido a la revisión jerárquica, la desigualdad de las víctimas para ejercer la conversión, la irrevisabilidad de la negativa fiscal y la dispersión jurisprudencial sobre el alcance del control judicial.

La ley 27.148 ya contiene la clave para superar esas debilidades: el deber del MPF de informar los criterios que orientan la persecución y la selectividad penal. Cumplirlo supone dictar instrucciones generales sustantivas, exigir un estándar de motivación, publicar información estadística, abrir la definición de prioridades a la discusión pública, reconocer una regla de igualdad para los imputados y garantizar a las víctimas los medios para ejercer sus derechos. El desafío no consiste en reducir la selectividad del sistema penal —algo que ningún diseño procesal puede lograr por completo—, sino en hacerla visible, razonada y controlable. Esa es, en definitiva, la diferencia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, y entre un sistema acusatorio meramente formal y uno democrático.