López Mesa, el derecho al olvido

EL DERECHO AL OLVIDO
ENTRE LA FABRICACIÓN DE BIOGRAFÍAS A MEDIDA Y EL ACOTAMIENTO TEMPORAL DE LA MEMORIA EN INTERNET


1. Memoria y olvido

El derecho al olvido actualmente se halla en el centro del debate nacional, por estar la CSJN tratando un caso muy sonado sobre este tema: el de  Natalia Denegri, que ya tuvo su audiencia pública en la Corte y pronto será resuelto por ésta.
Al observar la Constitución y el derecho vigente en nuestro país surge que el derecho al olvido no se encuentra consagrado expresamente; salvo el supuesto contemplado por los arts. 26, inc. 4º, de la ley Nº 25.326 y 26, párrafo 3º, del Decreto reglamentario Nº 1.558/01.
Pero “ese olvido” previsto y reglado por el legislador se acota a la información negativa sobre deudas, fijando un plazo al archivo, registro y guarda de datos personales, que sean significativos para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados por servicios de información crediticia (2 o 5 años, según el caso) [1].
Fuera de ese supuesto, la legislación argentina nada contempla acerca de otras manifestaciones del derecho al olvido. El caso es que el contenido del derecho que aquí analizamos reconoce múltiples vertientes, según el soporte en el que esté contenida la información objeto de controversia. Pueden enumerarse diversas modalidades de aplicación del derecho al olvido:

a) la primera de ellas, ya anticipada, es de tipo crediticia, consistiendo en la supresión de datos correspondientes a deudas impagas o tardanzas de pago, luego de cumplido cierto tiempo o de prescripta la obligación;
b) la segunda, finca en la prohibición de re-publicación de contenidos, que tiene por objetivo evitar que los medios de prensa vuelvan a referirse a hechos de la vida pasada de una persona, llamando la atención sobre hechos pasados carentes de virtualidad en el presente y solo traídos al recuerdo por morbo o interés revulsivo;
c) La tercera es la más importante, el derecho al olvido informático, consistente en la eliminación, supresión o bloqueo de datos caducos u obsoletos de una persona que se hallan guardados en una base o banco de datos; y
d) En cuarto y último turno, entra lo que se conoce como derecho al olvido digital, consistente en exigir el retiro de contenidos de plataformas de internet, el que puede revestir dos formas: solicitar el retiro a la fuente de los contenidos o requerir a los motores de búsqueda que desindexen o no enlacen las fuentes, para que las búsquedas o googleos no arrojen como resultado datos carentes de virtualidad o interés público actual.

No es difícil concluir de este listado que, en la sociedad actual -en la que las tecnologías de la información y comunicación (“TICs”) ocupan un lugar preponderante en la vida cotidiana de los individuos-, predeterminando, beneficiando o alterando la manera en que los sujetos y empresas se relacionan entre sí, al conjuro de la multiplicidad de datos que en cuestión de segundos se pueden obtener con un par de clics, acerca de una persona o sociedad, el derecho al olvido más sensible, más importante, más trascendente sería éste, en vez del meramente financiero.
Es indudable que la información de una deuda como incobrable por un registro de deudores afecta la vida del deudor; pero el mantenimiento de datos escandalosos, controversiales, de manifestaciones desafortunadas emitidas en un momento de acaloramiento, en una red social afectan mucho más a los individuos, pudiéndoles impedir conseguir trabajo, o condenándolos a ser parias sociales durante largos períodos.
Por ello, el debate sobre los confines de la libertad de expresión, sobre la perennidad de la preservación de datos personales o, en el fondo, de la necesidad de armonización de dos derechos en pugna: la libertad de expresión y el derecho al olvido, se vuelve cada vez más acuciante.
Ello implica que crecientemente se vuelve relevante para los individuos la necesidad de controlar la información que sobre ellos se encuentra disponible en internet y en motores de búsqueda, para evitar que estos artilugios esclavicen a un sujeto a un pasado o momento que desea dejar atrás, le impidan a una persona rehacer su vida, arrepentirse sinceramente de un error, olvidar un hecho ridículo o bochornoso que solo alimenta el morbo de la gente, al precio de volver su vida cotidiana un infierno.
Por ende, en esta sociedad digital en que vivimos, en donde circulan y se emplean una cantidad importante de datos personales, el derecho al olvido –es decir, el derecho a que la vida actual no esté condenada a estar encadenada a un pasado remoto, hoy irrelevante-, viene adquiriendo creciente importancia.
De tal modo, el derecho al olvido es un instrumento muy útil –esgrimido por manos diestras y para fines no reprobables- para tutelar el derecho a la autodeterminación informativa y a la intimidad de las personas.
El derecho al olvido puede definirse como aquel que permite a los afectados solicitar la eliminación o desindexación de sus datos personales, registros de actividades o manifestaciones anteriores, cuando no existan razones legítimas para que éstas sigan siendo conservadas en registros digitales, una vez agotada su finalidad.
En sustancia, este derecho es el de pedir y obtener la supresión de cierta información existente sobre la persona que lo ejerce, después de un lapso determinado, de modo de acotar temporalmente el juicio de reproche o disgusto que emana de tal dato. Así como la memoria humana posee el mecanismo del olvido, las redes sociales y los motores de búsqueda también deben tener un límite temporal a sus registros de datos que no conservan relevancia luego de cierto tiempo o cumplida su finalidad informativa inicial.
Este derecho es el de no permanecer apegada una persona a un modo de ser que ya no la representa, el de volver a la dignidad, el de dejar atrás la ignominia, de enmendar errores, de cambiar, de ser distinta.
En alguna medida él integra el derecho a la intimidad y, como tal, se halla protegido por el art. 1770 CCCN. El derecho a la privacidad e intimidad, con fundamento constitucional en el art. 19 de la CN, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual.
Es que muchas veces detrás de una declamada libertad de expresión plena solo se halla el morbo público y la satirización de la vida de una persona.]
Es un hecho evidente que incluso la Verdad puede caducar, dejar de ser relevante o, incluso más, si ella perdurase eternamente significar un escarnio innecesario, una mortificación constante. Es que, cierto porcentaje o caudal de información –aún verdadera- está marcada por su carácter temporal; ella caduca con el paso del tiempo. Claro que hay situaciones, hechos o manifestaciones que pueden ser olvidadas, mientras que otras no deben serlo.
Memoria y olvido constituyen dos conceptos jurídicos indeterminados que interactúan entre sí. Son como dos caras de una misma moneda. Esta dicotomía ya fue advertida por el maestro Jorge Luis Borges, en su poema “Un lector”, inserto en su libro “Elogio de la sombra”, donde entre otras maravillas, dice que “haber sabido y haber olvidado el latín es una posesión, porque el olvido es una de las formas de la memoria, su vago sótano, la otra cara secreta de la moneda”.
La vida en sociedad requiere la memoria ineluctable de ciertos hechos, para que nunca se repitan (el Holocausto, el genocidio armenio, matanzas por odio racial o partidista, efectos perennes de gobiernos populistas, ciertos delitos –como el caso de Robledo Puch-, algunas manifestaciones públicas relevantes de personas que luego ejercen cargos o pretenden hacerlo, etc.); pero, a la vez, su contracara, el olvido también es importante, para permitir seguir adelante luego de ciertos hechos.
El olvido es la vuelta al anonimato; y para mucha gente el anonimato es un valor trascendente, porque no quieren lidiar con el escarnio o la desaprobación pública, sino que pretender vivir en paz.
Justamente trazar correctamente la línea divisoria entre ambos segmentos informativos es lo fundamental para analizar el derecho al olvido con certeza, en vez de sobre la base de declamaciones y frases remanidas.
La sociedad de la información, en la que estamos inmersos, ha puesto el debate acerca de este derecho sobre el tapete de un modo mucho más intenso: justamente porque los algoritmos de las redes sociales impiden el olvido, al indexar en sus mecanismos de búsqueda todo lo dicho y hecho por las personas, que de ese modo está a un clic de ser encontrado en todo tiempo.
Ello hace que el mecanismo liberador del olvido, que la mente humana tiene para protegerse, haya sido neutralizado socialmente, al impedir que una persona deje atrás su pasado, sus viejas ideas, manifestaciones suyas que pueden hoy ser objeto de escarnio, sus errores y desaciertos, para seguir adelante.
Internet y el recuerdo permanente de todo lo actuado y dicho es un mecanismo que impide o dificulta la evolución de una persona, al mantenerla atada a sus viejas ideas, errores, equivocaciones, etc. Por ello, debe ponérsele un límite.
Justamente lo que debe determinarse en cada caso de olvido que se presente es deslindar a la luz de la sensata norma constitucional del art. 19 de la CN, actualizada interpretativamente, y a los hechos del caso concreto, cuáles son las acciones de las personas que pueden ser olvidadas y cuáles no. 

2. La jurisprudencia nacional sobre olvido

La CSJN se encuentra pronta a fallar el caso “Denegri, Natalia Ruth c. Google Inc. s/Derechos Personalísimos: Acciones Relacionadas”, para revisar la sentencia de cámara dictada en ese expediente. Allí, la Cámara Nacional Civil, Sala H, confirmó con fecha 10/8/20 un fallo de primera instancia que le ordenó a Google suprimir toda vinculación de sus buscadores, tanto del motor de búsqueda como de su plataforma “Youtube”, las palabras “Natalia Denegri”, “Natalia Ruth Denegri” o “Natalia Denegri caso Cóppola” y “cualquier eventual imagen o video, obtenidos hace veinte años o más”.
En esa causa la accionante, hoy una reconocida periodista que trabaja para la CNN Latina en Miami y que ha obtenido ya veintidós premios Emmy, solicitó que se aplique su “derecho al olvido” respecto de videos y noticias cargados en la web que contienen la información de programas televisivos bizarros de los años noventa, información que fue calificada como “perjudicial, antigua, irrelevante e innecesaria”, argumentando que  fue víctima de una investigación penal “armada de manera ilícita, cuando era menor de edad”, y que ya no había interés público en el mantenimiento de la información. Esa es la decisión que la Corte Suprema habrá de revisar pronto.
Pero no es el único fallo de Cámara que ha resuelto en nuestro país sobre este novedoso instituto. Puede también citarse un fallo de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, del 16/3/21, en el caso “V. A. A. c. Google Inc. s/Daños y perjuicios”, el que fuera resuelto con un primer voto del Dr. Ricardo Gustavo Recondo [2].
A diferencia de la anterior decisión, en esta sentencia, se rechazó el derecho al olvido reclamado por el actor y consistente en que Google elimine de su motor de búsqueda varios links que contenían información sobre una condena penal suya, que luego había sido dejada sin efecto.
En este último fallo, siguiendo a Fernández Delpech, se definió a este derecho como “un derecho que tiene toda persona física o jurídica de exigir a los sitios web motores de búsqueda, la supresión de información o datos personales que ya no son necesarios para la finalidad por la que fueron tratados o por el tiempo transcurrido o por ser inapropiados irrelevantes o desactualizados (Derecho al olvido en internet, publicado en la LL 2015-F-489)”.
Pero luego se le dio un alcance acotado, al decir que “el derecho al olvido no es un derecho ilimitado. De ahí que resulta prudente apreciar que la decisión acerca de la desvinculación de los enlaces que un buscador realiza entre el nombre de una persona y los sitios que alojan información que la mencionan no puede quedar librada exclusivamente a la voluntad del sujeto afectado pues tal solución privilegiaría indiscriminadamente los derechos personalísimos del afectado respecto de los otros derechos (información y de libertad de expresión) sin sopesar adecuadamente estos últimos”.
Agregándose luego que “como expresa Fernández Delpech el derecho al olvido no otorga al individuo un derecho absoluto a reinscribir su biografía sino que es necesario fijar límites, fundamentalmente referidos al interés público, que surgen de los derechos de libertad de expresión y de libertad de información (Derecho al olvido en internet, publicado en la LL 2015-F-489). Alguna información que puede resultar a su titular perjudicial, antigua, irrelevante, innecesaria, obsoleta, sin ningún tipo de importancia informativa y periodística, indeseable, puede por otra parte ser para el colectivo parte de su patrimonio informativo histórico, periodístico, cultural, tener interés público y colectivo, y por lo tanto superior al interés del que lo invoca (Faliero Johanna, Los peligros del derecho al olvido digital: cuando la autodeterminación informativa colisiona con el derecho a la información. El sesgo sobre el interés público de lo popular como parte de nuestra confrontación cultural, publicado en la LL 2020-B227). En otras palabras; las cuestiones de interés público constituyen el límite del derecho al olvido”.
Y se indicó después que “de ahí que –tal como lo expresó el doctor Hernán Pagés en su pronunciamiento N.D.N y que comparto- resulte recomendable exigir a quien pretende la desvinculación de su nombre a contenidos publicados en Internet, que justifique la razonabilidad de su pedido a la luz de criterios que muestren que los derechos personalísimos afectados presentan mayor robustez que el derecho a la información pública que pueda verse limitado o postergado a raíz de su pedido de desindexación o desvinculación de los enlaces (LA LEY del 28-4-20)”.
Lo expuesto y algunas particularidades de la causa llevaron a la Sala III a rechazar el reclamo, al entender que ni el paso del tiempo ni el posterior sobreseimiento del imputado resultan un factor determinante para modificar lo decidido pues los hechos que ilustran las notas cuestionadas correspondían con lo decidido por la justicia en sus primeras instancias. 
Nos parece un criterio, como mínimo, curioso, que plasma la paradoja de que se considere cierta una noticia que refiere a una condena penal que luego fue dejada sin efecto por la Cámara Nacional de Casación.
Es una opinión muy peculiar del votante en primer término, que un análisis sereno de la cuestión podría considerar más que discutible: las noticias no pueden ser ciertos por momentos o etapas. Pasados largos años, la cuestión debe verse de acuerdo a su resultado final en sede judicial; precisamente porque la cosa juzgada debe tenerse por verdad (res judicata pro veritate habetur). O la noticia es cierta o no lo es, con prescindencia de lo que se haya pensado al publicarla o de lo que dijera el fallo de grado, luego dejado privado de efectos.
Y si un Alto Tribunal ha revocado una condena previa, ello significa que la noticia no era cierta al momento de publicársela, sino todo lo contrario. Se basaba en una apariencia, que la justicia luego desbarató, lo que llevaría a pensar que no es descabellado que el derecho al olvido cobije este tipo de situaciones.
Es más, en el último Considerando del fallo “Nápoli c. Citibank”, la CSJN señaló que “en tanto el cumplimiento de la obligación -al menos como obligación civil- ya no sería exigible por el acreedor, dudosamente podría sostenerse que corresponde mantener la condición de “deudor” en los respectivos registros, pues se configuraría un supuesto en el que el dato ha perdido “...vigencia respecto de los fines para los que se hubiese obtenido o recolectado...”, y en consecuencia, debe ser suprimido “...sin necesidad de que lo requiera el titular de los datos” [3].
Ello así, respecto de una deuda prescripta, con mayor razón cabría admitir el ejercicio del derecho al olvido, respecto de una condena judicial dejada sin efecto por una instancia superior a la que la dictó, luego de pasados largos años de pronunciada una y otra. No se justifica mantener indexada esa información, que ha dejado de ser relevante por la anulación posterior y que, en cambio, afecta seriamente la vida y ejercicio de la profesión por el perjudicado.
Nos parece que es un tema demasiado importante el del derecho al olvido, para no contar ni con legislación actualizada ni con un precedente en que la Corte Suprema indique el alcance y limitaciones de este derecho.
Posiblemente luego de que la CSJN se pronuncie en el caso “Denegri c. Google”, ella deberá manifestarse en este otro expediente, dado que la sentencia dictada en él también ha sido recurrida ante el Alto Tribunal. Probablemente entonces se cuente con dos sentencias de la Corte Suprema sobre este tema, las que esperemos sean esclarecedoras y no sigan la senda que tanto transita últimamente el Más Alto Tribunal de la Nación de adherirse en tres – si no en dos- párrafos al dictamen de la Procuración.

3. Observaciones

El derecho al olvido digital, se ejerce normalmente respecto de informaciones veraces y, en su oportunidad, publicadas legítimamente, con motivo del interés público involucrado o por el consentimiento del titular. Ocurre que, luego de transcurrido cierto tiempo, esta información pierde el interés público que en su día fundamentó su difusión, quedando indexada solo por inercia, morbo o especulación y dañando seriamente al afectado por esa irregularidad publicitaria. Es urgente poner un límite a esos excesos, pero debe hacérselo de un modo preciso y atinado.
Con mayor razón creemos que debe aplicarse el derecho al olvido a un supuesto en que la información originalmente publicada sobre una condena judicial, fue desautorizada y convertida en información irrelevante, por una sentencia judicial posterior firme, que dejara sin efecto la sanción original. Es que, el daño que puede hacer el hallazgo de esa sentencia dejada sin efecto carece de proporción con el beneficio que de ella pudiera predicarse.
Por ende, creemos que este derecho debe ser objeto de una particular atención y de un pronunciamiento preciso de la CSJN, de modo de no sacrificar derechos personales porque sí; pero, a la par, tampoco abrir abismos conceptuales que luego permitan desvaríos y aprovechamientos, como la conformación de biografías a medida por parte de políticos o aspirantes a tales. No sería la primera vez que ello pasa en nuestro país. Ya que el legislador suele seguir a la realidad desde demasiado lejos, cuando no omite directamente regularla en algún aspecto importante, el derecho al olvido debe ser construido jurisprudencialmente, debiendo la CSJN señalar sin demora algunos postes indicadores certeros, sobre el camino que deben tomar los tribunales inferiores en esta materia.   

* Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba, así como de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires - Ex Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.

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