Frías, el principio...

Por Mariano Fragueiro Frías*

EL PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM" COMO UNA EXIGENCIA DE JUSTICIA Y LEGALIDAD

Sumario
La garantía del non bis in idem en el contexto de una cosmovisión de la justicia. Su reconocimiento como derecho humano universal. Jerarquía constitucional. Alcances. Relación con otros principios fundamentales del Derecho Penal. El Estatuto de Roma y su ejemplaridad. El non bis in idem como elemento esencial de concordia social y estabilidad política.

Concepto
La garantía de ne bis in idem, principio de raigambre constitucional implícito en los artículos 18 y 33 de la Constitución Nacional, encuentra correlativa recepción en los códigos de procedimientos en materia penal del Estado Federal de la República Argentina y de las Provincias que la componen, en términos más o menos similares o equivalentes que se orientan a prohibir tanto la condena como la persecución por los mismo hechos.
Sin embargo, a través de una exégesis que adolece de una visión restrictiva de derechos sin justificación, esta garantía suele ser interpretada como un freno no contra la doble persecución sino contra el doble juzgamiento. Es que si bien el término “juzgamiento” debería ser entendido en un sentido amplio, como el sometimiento de una persona a un proceso penal, el hecho de que usualmente sea reconocido de forma limitada, equiparable a juicio terminado, justifica que sea precisado y acotado ante el riesgo de que una interpretación literal impida establecer el verdadero alcance del principio. Si esto ocurriera, el non bis in idem se aplicaría únicamente a los casos sobre los cuales se hubiera dictado sentencia firme tras la realización de un debate o del proceso.
Hay quienes interpretan la garantía en un sentido meramente material, es decir, consideran que tiene un alcance limitado. Para esta posición, el non bis in idem sólo comprende pronunciamientos que suponen la reacción penal material frente al delito, entendida ésta como condena, pena o castigo. Esta óptica supone la posibilidad de que una persona absuelta por un delito con sentencia firme, pueda ser juzgada nuevamente y condenada por el mismo hecho [1].
Frente a la incertidumbre que genera esa primera interpretación, se opone una segunda mucho más amplia que no limita los alcances de la garantía a un sentido material o sustantivo, sino que los extiende al campo procesal o adjetivo. Esta posición impide la múltiple persecución penal amparando al imputado del riesgo de someterse a una constante renovación de la persecución penal, simultánea o sucesiva [2].
Como señalara Beling [3], el efecto preclusivo propio de la cosa juzgada formal absoluta hace inadmisible no sólo la supervivencia del propio proceso concreto finiquitado, sino de toda otra resolución posterior sobre lo que fue objeto del proceso, y por lo tanto de cualquier procedimiento nuevo referente al mismo. Función negativa decisiva en el proceso penal, en el que la fuerza de la cosa juzgada destruye la admisibilidad de la persecución punitiva en sí y con ello el derecho al ejercicio de la acción penal.
En ese sentido, nuestra Corte Suprema ha señalado reiteradamente que los efectos de la garantía en trato no vedan únicamente la aplicación de una sanción por un hecho anteriormente juzgado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido. El sólo desarrollo del proceso, desvirtuaría el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia del agravio no se disiparía ni aún con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria. [4]
En orden a la segunda conceptualización, con la que coincidimos, una persona debería quedar exenta del sometimiento a un nuevo proceso penal no sólo cuando sus acciones han sido objeto de una sentencia, sino también cuando ya hubiera corrido el riesgo de ser condenada, es decir, que hubiese sido perseguida penalmente, aún cuando no se hubiese arribado a una sentencia definitiva.
De este modo, el non bis in idem debería involucrar además la prohibición de vulnerar la preclusión y regresar a etapas anteriores del proceso, porque esa línea de acción obligaría a pasar al imputado una vez más por la misma pesquisa a la que ya fue sometido. Sería el caso de un retorno o reenvío a la instrucción (etapa investigativa), luego de haber ingresado a la jurisdicción del tribunal de juicio.
En un segundo grupo de supuestos podrían incluirse también las relaciones de los procesos penales locales con el juzgamiento por tribunales internacionales, pero ese potencial conflicto ya quedó zanjado por las disposiciones del Estatuto de Roma, a las que nos referiremos brevemente al final del trabajo. [5]
En cualquiera de los campos, además, la prohibición de doble persecución por un mismo hecho comprende tanto la que podría llevarse a cabo consecutivamente como de manera simultánea. Sería el supuesto de un hecho que fuera tipificado o subordinado de igual o diferente manera por más de un tribunal respecto de la misma persona.
En una primera conclusión, por tanto, puede asegurarse que, en términos generales, el non bis in idem prohíbe la reiteración del sometimiento de una persona a un proceso encaminado a evaluar su conducta con vistas a una sanción, sea esa reiteración simultánea o sucesiva.

La justicia y su fraccionamiento
Werner Goldschmidt sostiene que “la justicia humana es, […] necesariamente, justicia fraccionada” [6]. Como el ser humano jamás podrá abarcar con su justicia todas las circunstancias posibles en el espacio y en el tiempo - algo que para los creyentes sólo Dios puede hacer-, necesariamente deberá fraccionar su alcance, darle un corte tanto espacial como temporal a su voluntad de administrar justicia.
Ya Ulpiano entendía a la justicia como la virtud que consiste en “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Ahora bien, el hombre justo –virtuoso- tiene la voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde, pero por las propias limitaciones humanas, no tiene la posibilidad de hacerlo con todos ni de alcanzar el pasado y el futuro.
Más aun, en el siglo XIII, Santo Tomás de Aquino, en el Tratado de la Justicia, se pregunta “si es lícito al juez juzgar contra la verdad que conoce aunque lo haga basándose en las pruebas aducidas en contrario” [7]. Y concluye en que: “…el juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pública autoridad, y, por consiguiente, debe informarse al juzgar, no según lo que él conoce como persona particular, sino según lo que se le hace conocer como persona pública […] los instrumentos, los testigos y otros documentos legítimos de esta índole, que debe tener en cuenta al juzgar, más bien que aquello que sabe como persona privada. Puede, sin embargo, servirse de esto para discutir con más rigor las pruebas aducidas a fin de poder investigar sus defectos, y si no las puede rechazar en derecho, debe seguirlas al juzgar”. [8]
Tenemos allí expuesto, un claro ejemplo de las limitaciones de los jueces para administrar justicia y de su consecuente fraccionamiento, como Goldschmidt lo denominaría mucho más tarde, característica que deja en evidencia el valor de las reglas de procedimiento a través de los siglos.
Es que en las palabras de Santo Tomás se trasluce, quizás, la principal máxima sobre la que reposa el Estado moderno, reflejada por Thomas Hobbes en el Leviatán por primera vez en forma expresa. Se trata de la diferencia del soberano como persona pública y como persona individual. Al ejercer su rol político, la autoridad debe actuar de acuerdo a las normas que la sociedad privilegió para su convivencia en comunidad y no a sus motivaciones individuales. Es por esto que, para el filósofo del cristianismo y Padre de la Escolástica, lo que importa no es lo que el juez sabe, como persona particular, sino lo que conoce como producto de un proceso público.
Precisamente, a causa de las limitaciones humanas y en beneficio del valor del proceso en sí mismo, el legislador decide conferir a ciertas circunstancias el carácter de conclusas, aun cuando acontecimientos posteriores o que no pudieron ser llevados a juicios oportunamente pudieran autorizar -inclusive moralmente- un nuevo enfoque de la cuestión hacia una solución en apariencia más justa.
Esto se deriva, otra vez, de la forma en que la comunidad decide regirse a sí misma en un Estado liberal. Como explica Paul Roberts, en el proceso penal convive la tensión entre el interés social en que se castiguen delitos y la voluntad de que nunca se castigue a un inocente [9]. Dado que, al momento de firmar un contrato social en una situación de “posición originaria” [10], cualquier persona priorizaría el no ser condenado injustamente sobre la posible impunidad de un crimen que ya sufrió, las reglas procedimentales optan por proteger a los ciudadanos de la primera situación, aun cuando esto pueda generar que ciertos delitos queden impunes.
A su vez, un segundo motivo que impone la finalidad de los actos procesales cumplidos es la necesidad social de contar con seguridad jurídica. Una comunidad en la que los individuos no poseen certeza acerca de sus posiciones normativas, a pesar que fueran legalmente resueltas, difícilmente pueda prosperar. Esto no solo se refleja en el Derecho penal, sino también en el Derecho privado. Así, un contrato se pacta en determinadas circunstancias y no se modifica porque los acontecimientos sobrevinientes hagan que una de las partes se arrepienta de haberlo celebrado. Es la regla “pacta sunt servanda”, expresión del principio que indica que los pactos deben cumplirse y establece una ley que queda fijada al momento de la firma del acuerdo. Sólo en ocasiones extraordinarias e imprevisibles puede operar sobre ellos la cláusula “rebus sic stantibus”, como excepción al principio general [11]. El principio del “pacta sunt servanda” implica un fraccionamiento de la justicia en el tiempo y hacia el futuro.
También existen fraccionamientos de la justicia en el espacio o, dicho de otro modo, en relación a sus alcances espaciales.
“Un criminal no puede, verbigracia, defenderse mediante la alegación de que no se ha castigado a otro”. [12]
El autor se refiere, en realidad, a una demostración por el absurdo, como sería la situación en la que un imputado argumentara, en su defensa, que existen miles o millones de personas en el mundo que llevaron a cabo las mismas acciones y no fueron sometidas a juicio. No parece aludir, en cambio, al ejemplo de un imputado que pretendiera equidad en la comparación con otros a quienes se les atribuyen las mismas acciones dentro del mismo proceso penal. Debe tenerse presente que el análisis del jurista es filosófico y no de procedimiento.
En el Derecho Penal, los fraccionamientos a los que se refiere Goldschmidt tienen un carácter irreductible y él mismo lo señala de ese modo: “El método más enérgico de otorgar a una situación carácter de conclusa es la llamada cosa juzgada, cuyo efecto consiste en que una vez que una sentencia resulte irrecurrible dentro del proceso en que ha sido dictada, su tema no puede ser objeto de una nueva discusión entre las mismas partes y por la misma causa (fraccionamiento hacia el futuro)”. [13]
La regla es, en este caso, contundente, ya que la injusticia que derivaría de una reapertura de los casos resultaría siempre peor que el fraccionamiento de la justicia en el tiempo, que desde hace mucho constituye un derecho humano.
“Se supone –expresa Goldschmidt al tratar las fuentes del Derecho- que el legislador ‘habilita’ al juez a resolver un asunto de manera irreversible convalidando cualquier equivocación en que pudiera haber incurrido al juzgarlo (llamada ‘norma de habilitación’)”. [14]
Se refiere, en la materia, específicamente a la cosa juzgada.
Puede presumirse, en principio, que el non bis in idem constituye un derecho del individuo contra el Estado, representado en el proceso por el fiscal y por el juez. No obstante, debido a que cualquier miembro de la sociedad puede verse en la situación de ser alguna vez juzgado, el non bis in idem, lo mismo que cualquier derecho humano, termina siendo también una garantía en favor de la sociedad y de cada uno de sus integrantes.
En este campo, la prevalencia de los derechos del individuo sobre los del Estado, se ve claramente reflejada en el recurso de revisión que permite sortear los efectos de la cosa juzgada, por lo general en los casos en los que después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable, tal como lo establecen las distintas versiones de los Códigos procesales.

El non bis in idem como derecho humano
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la Argentina por ley 23.323 e incorporado a la Constitución Nacional con la misma jerarquía de la Carta Magna mediante su artículo 75, inciso 22, reconoce expresamente la garantía del non bis in idem.
Por el artículo 14, inciso 7 del acuerdo, los Estados se comprometen a que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe, en su artículo 8, inciso 4, que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. También ese tratado tiene jerarquía constitucional.
La Convención Interamericana, como se ve, reconoce una protección más amplia, ya que impide no sólo el doble juzgamiento por el mismo delito, sino incluso por los mismos hechos. Esto resulta esencial, ya que, de lo contrario, los mismos hechos podrían ser calificados de una manera diferente e investigados en un nuevo proceso. No parece ser ese, de todos modos, el espíritu del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; pero la precisión en la redacción nunca resulta sobreabundante.
Con absoluta claridad el doctor Julio Maier señala: “La regla genérica que gobierna el principio prescinde de toda valoración jurídica del hecho. Se trata de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea, en una y otra ocasión, el significado jurídico que se le ha otorgado, el nomen juris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior”. [15]
De manera terminante ratifica nuestro Máximo Tribunal de Justicia el criterio expuesto en el pensamiento y las palabras del célebre Profesor Cordobés, y al tratar la procedencia de la “eadem res” sentenció: “Que para ello debe tenerse en cuenta que el objeto es idéntico cuando se refiere al mismo comportamiento, atribuido a la misma persona. Se trata de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea, en una y otra ocasión, el significado jurídico que se le ha otorgado, el nomen juris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados”. [16]
Haciéndose eco de esa doctrina sentada, la Cámara Federal de Casación Penal, dijo: “No resulta ocioso nuevamente resaltar aquí que lo que interesa a estos efectos no son los títulos delictivos en los cuales se puede subsumir el hecho imputado sino que se trate del mismo suceso, más allá de cualquier adecuación típica. La materialidad imputada puede o no ser un delito en su concepto dogmático o encuadrar en una figura penal determinada; esto es indiferente para resolver sobre su identidad o falta de identidad con el objeto de comparación. Lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida, toda vez que la garantía -en este caso la del non bis in idem – sólo juega en favor y no en disfavor de quien sufre el poder penal del Estado (confr. Maier Julio B.J. “Derecho Procesal Penal Argentino”, Tomo 1b, pág. 251 y 375). Es por ello que el substractum de la garantía es fáctico y tiene carácter objetivo” (Confr. CFCP Sala III, Pocheti Carolina s/cas. Causa 3878/2013, reg. 112/18, rta. 9/3/2018).
Por tanto, vale recordar aquí una vez más al Doctor Julio Maier [17], en cuanto ha dicho con toda razón que: “…si se quiere garantizar sin hipocresías un verdadero Estado de Derecho, no se puede reducir la garantía del ne bis in idem a la aplicabilidad o inaplicabilidad de un determinado tipo penal”.
Volviendo al ámbito internacional, cabe recordar que, en casi todas las reglas universales de derechos humanos, existe un argumento de proporcionalidad que contempla la indefensión o la inferioridad del individuo frente al Estado. Si el Estado, con todo su sistema de investigaciones y la fuerza de su imperium, no consigue en su primer intento procesal llegar a la verdad material, no se puede pedir al individuo que se exponga una y otra vez ante sus falencias. [18]
En el caso “Mohamed vs. Argentina”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos requirió abrir una nueva instancia ordinaria en favor del imputado, quien había sido absuelto en primera instancia y condenado por la Alzada, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. De ese modo, reconoció que la facultad de recurrir para una revisión ordinaria en favor del imputado se produce a partir del primer fallo condenatorio. Expresado en otros términos, es la condena el acto que debe contar necesariamente con lo que da en llamarse “doble conforme”.
Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no acogió el pedido principal del agraviado en el mismo caso, quien pretendía un pronunciamiento que habilitara la nulidad del fallo condenatorio de la Cámara porque, según su presentación, únicamente el imputado tiene el derecho a recurrir y no el fiscal en representación del Estado, ya que de ese modo –sostenía- se estaría violando la garantía de non bis in idem. 
En forma indirecta, y como ampliaremos en el apartado siguiente, podría sostenerse también que el non bis in idem está amparado por el artículo 8º inciso 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la garantía de “plazo razonable” que esa cláusula establece. La misma garantía consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9, al referirse al derecho de toda persona a ser “juzgada dentro de un plazo razonable”.

Principios y garantías relacionados con el non bis in idem: plazo razonable, preclusión, juez natural y legalidad
El Derecho es uno y las garantías vinculadas con los aspectos judiciales tienden todas a preservar al individuo frente a la arbitrariedad del poder público. Podría sostenerse que el non bis in idem, que constituye un principio en sí mismo (una garantía, para quienes trazan una distinción), se vincula además con otros institutos, entre los que puede reconocerse el de “plazo razonable”,
el de “preclusión”, el de “juez natural” y el de “legalidad”.[19]
El plazo razonable para ser juzgado, como ya se ha visto, es un derecho humano reconocido por los pactos internacionales. Por motivos similares a los que respaldan la prohibición de ser perseguido dos veces por los mismos hechos, tampoco se puede extender un proceso indefinidamente sin una conclusión.
La protección recae, en ambos casos, sobre la tranquilidad y certeza de las que tiene derecho a gozar una persona durante la mayor parte de su vida respecto de su situación procesal, ya que no resulta humanamente tolerable extender el estado de incertidumbre indefinidamente, con las consecuencias de desazón, angustia, nerviosismo y dificultades que la situación conlleva.
Todo ser humano tiene derecho a planificar su vida y tener una perspectiva de ella hacia los años venideros, algo de lo cual le priva un proceso penal pendiente o la perspectiva de que se reabra.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido de que la regla invocada “no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho, sino también ‘la exposición al riesgo de que ello ocurra’…”. [20]
En el caso “Sandoval”, el Máximo Tribunal desarrolló más en extenso su posición: "... ello es así porque a partir del fundamento material de la citada garantía no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable...". [21]
Una lectura lógica de esta afirmación debe llevar a la conclusión de que el Estado, no sólo se ve impedido de someter a proceso a una persona por hechos por los que fue condenada o absuelta, sino que también le está vedado hacerlo respecto de personas que fueron perseguidas penalmente por los mismos actos que fueron motivo de encausamiento.
En el caso Kang, con apoyo en la doctrina del fallo “Sandoval”, la Corte Suprema reunió en una sola resolución la protección al “principio que veda la doble persecución penal” como, además, “el derecho que asiste a todo imputado a liberarse del estado de sospecha que comporta el enjuiciamiento penal, dentro de un plazo razonable”.
En esa causa, la Corte confirmó el rechazo a “toda posibilidad de retrogradación de los procedimientos por vía del recurso articulado por la acusación contra la sentencia absolutoria que obedeció exclusivamente a errores del Estado, en virtud de la preclusión operada en favor del imputado”. [22]
Si el proceso se reabre o vuelve sobre etapas respecto de las que ya existe preclusión, se produce exactamente esa situación, que consiste en la sensación de no poder librarse nunca de la carga de incertidumbre y angustia a las que la indefinición arrastra. De ese modo, el principio de plazo razonable se vincula estrechamente con el non bis in idem y con la preclusión. Por otro lado, tanto “Kang”, como sus predecesores “Garofalo” y “Alvarado”, se apoyan en lo que se denomina el principio de “descalificación procesal del Estado”, que implica que no se puede hacer cargar al imputado con los errores de la acusación pública o de la magistratura.
Si esto es así, y estos principios concluyentes se toman en serio, sus consecuencias deben extenderse también a todo sobreseimiento dictado antes de la sentencia en el debate oral, incluidos los que tienen lugar en la instrucción.
Aun cuando no se los denomine “sentencia definitiva”, debe resultar inamovible a los efectos de la aplicación del non bis in idem. Aquí operan dos factores centrales. En primer lugar, en nuestro país las etapas investigativas suelen ser extensas y prolongarse por años. En segundo lugar, en ellas no solo interviene el fiscal, sino que el juez también tiene una participación activa. Así, ya en esta instancia el ciudadano se enfrenta a un Estado que cuenta con todos los recursos para perseguir. [23]
De esto se deriva que dejar de lado un sobreseimiento firme, aun dictado en la instrucción, atentaría, al menos, contra dos de los principios identificados más arriba: el de plazo razonable y el de descalificación procesal del Estado. [24]
Existen otras situaciones que, sin involucrar a una sentencia definitiva o equivalente, a los efectos de poner fin al proceso, cierran etapas de su tramitación sobre las cuales no se puede legalmente volver. Si se regresa, violentando así la preclusión, se está violando a su vez el principio de non bis in idem y también el de plazo razonable.
La preclusión equivale a una “providencia que tiene fuerza vinculante” [25] respecto de la terminación de una etapa del procedimiento. Si un imputado ya atravesó la etapa de instrucción, la cual fue así cerrada para elevar su causa a juicio oral, no puede regresarse a ella sin conculcar todos estos principios. No interesa, a tal efecto, que no exista una sentencia definitiva. Por un lado, el magistrado instructor y el fiscal ya agotaron su tarea, mientras que, por el otro, el imputado pasó por todas las diligencias encaminadas a recoger pruebas para el juicio oral. Al cerrar esa etapa, el Estado perdió su oportunidad de obtener más pruebas o simplemente de reeditar el segmento superado del proceso.
Desde nuestro punto de vista, podemos aseverar también que el retroceso hacia una instrucción ya clausurada viola el principio de juez natural. Esto sucede porque, una vez cerrada o agotada la investigación, el juez instructor pierde su imperium; la causa pasa a otro tribunal que es el encargado de llevar adelante el debate, dar el veredicto y los fundamentos de la sentencia. Ese tribunal representa, desde el momento de la elevación del caso hacia él, el juez natural. Cualquier retroceso contradice -sin alternativa- ese principio constitucional.
Esto se vincula, otra vez, con la exigencia de seguridad jurídica, con la necesaria y consecuente unidad de actuación del Estado. Recordemos que quien ejerce la soberanía no lo hace como persona privada sino como persona pública. [26] Si un imputado debe enfrentar, sucesivamente, a dos jueces y dos fiscales con criterios y tesituras diferentes, se lo pondrá cara a cara con una esquizofrenia estatal ajena a los principios de certeza que deben regir la comunidad y que deben permitir que los ciudadanos vean al Estado como su creación y no como una maquinaria destinada a cercenar la libertad que le cedieron a toda costa.
Cuando la causa vuelve al tribunal de juzgamiento ¿quién es el juez natural? ¿Aquel a quien privaron por un tiempo de su jurisdicción para recolectar nuevas pruebas en otra órbita, o corregir errores u omisiones y después debe retomarla convalidando lo que podría denominarse una intromisión? Todo parece indicar que el juicio, en estos supuestos, se ve gravemente herido en su legitimidad por violación de la garantía del non bis in idem. La instrucción ha intervenido dos veces y el tribunal de juzgamiento también, aunque la primera vez no haya emitido sentencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció expresamente la preclusión como una situación equivalente a sentencia definitiva en el caso “Mierez, Alfredo Rubén y otros s/ asociación ilícita”. Expresó entonces el Máximo Tribunal: “…el reclamo del apelante por el respeto de la preclusión y la cosa juzgada es susceptible de tutela inmediata, aun cuando la resolución recurrida –que declaró mal concedido el recurso contra la anulación del sobreseimiento- no constituye estrictamente sentencia definitiva de la causa desde que no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa…”. [27]
Alguien, ajeno al derecho, podría esgrimir contra la supuesta injusticia material que se generaría a causa de la preclusión cuando pruebas importantes hubieran quedado fuera del proceso. Pero en un sistema de derecho penal liberal, en el cual los individuos no son engranajes de un Estado, sino que tienen valor por sí mismos, el derecho de cada uno de ellos –sobre todo si se trata de derechos fundamentales- está por encima del interés del Estado que, por otro lado, contaba con todas las herramientas y recursos para llevar a cabo su misión adecuadamente, en tiempo y forma. Ya hemos señalado que estos principios que obligan al juez a ceñirse a las pruebas con las que cuenta en el momento del juicio han sido reconocidos incluso hace ocho siglos por Santo Tomás de Aquino. Se trata del necesario y justo fraccionamiento de la justicia de Goldschmidt al que nos hemos referido.
Faltaría precisar desde qué momento existe el riesgo que pone a un individuo fuera de las garantías que le brinda el sistema jurídico. En tal sentido, no es necesaria una sentencia anterior, sino únicamente la existencia de una persecución penal anterior por los mismos hechos. Y se entiende como tal cualquier acto procesal dirigido contra una persona por considerársela comprometida frente a un posible hecho delictuoso. Debe haber existido con anterioridad la misma imputación ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecución penal.
Finalmente, la garantía del non bis in idem involucra también el principio de legalidad, reconocido por el artículo 18 y 19, segunda parte, de nuestra Constitución Nacional. Ello así, por cuanto el principio de reserva que surge de aquellas normas constitucionales, que obliga al Juez a agotar en la sentencia el examen de todas las hipótesis delictivas aplicables [28], impide que la persecución penal se reedite en orden a un tipo legal no considerado con anterioridad o que sobrevenga con posterioridad al hecho.
Así lo ha reconocido también la Corte Constitucional de Colombia: “El non bis in ídem como principio fundamental está inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las sanciones (nullum crimen, nulla poena sine lege), puesto que su efectividad está ligada a la previa existencia de preceptos jurídicos de rango legal que determinen con certeza los comportamientos punibles. De esta forma, dicho postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado". [29]
De cualquier modo, en lo que respecta a Colombia, su Código Penal había recogido expresamente la prohibición en su artículo 8º: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. 
Como se ve, el Código Penal Colombiano se refiere expresamente a la doble imputación, antes que a la doble punición.
Al respecto, se ha señalado: “El principio de non bis in idem se estructura en un pilar fundamental del Estado de derecho, límite al ius puniendi estatal y garantía de observancia de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso. Su delimitación, análisis y estructuración se relaciona no sólo con las normas de derecho interno, sino además con disposiciones supranacionales vinculadas con los derechos humanos, las cuales lo dotan de su carácter fundamental asociado al principio de legalidad”. [30]
En cualquier caso, debería quedar claro que la vinculación de la doble persecución con el principio de legalidad no está subordinada a su inclusión en un código. La transgresión del non bis in idem viola la legalidad, como condición fundamental del orden jurídico penal, porque ese principio –en la forma delineada por el artículo 18 de la Constitución Nacional- no sólo incluye al tipo tal como literalmente fue redactado, sino que involucra a todo el orden penal como régimen comprensivo de las consecuencias jurídicas de la comisión del tipo.
De ese modo, así como no existen dudas de que el plazo de la prescripción integra el principio de legalidad y debe ser tomado en cuenta a los efectos de la aplicación de la ley penal más benigna, también el non bis in idem y los principios y garantías que son conocidos o se suponen conocidos por los individuos constituyen un todo con la norma que describe el tipo.
Relacionada en parte con la legalidad, también se ha trazado en este ámbito la distinción entre non bis in idem material y non bis in idem procesal.
Así se ha hecho diferencia entre “[el] non bis in ídem material, centrado en el punto de la determinación de conductas objeto de investigación y de su presunto responsable [y] el non bis in ídem procesal que se establece a través del alcance de la res judicata”. [31]
El non bis in idem material comprende tanto la identidad de la conducta investigada en el orden penal como el administrativo, como los señala Percy García Cavero. [32] Esto ocurre porque el enfoque está centrado en la acción humana, tomada como una unidad, más que en el tipo de proceso. Esta óptica apunta sin duda a la “eadem res” y a la “eadem persona”, mientras que la procesal se refiere a la “eadem causa petendi”.
Como hemos anticipado, no abordaremos, debido a la extensión que demandaría, las relaciones entre el proceso penal y el administrativo. La cita precedente tiene únicamente el sentido de destacar uno de los modos en los que el non bis in idem se vincula con el principio de legalidad.

Recepción en el Derecho positivo argentino
Nuestra Corte Suprema ha señalado reiteradamente la raigambre constitucional de la garantía del non bis in idem. (Fallos 258:220; 292:202; 299:221; 308:84; 314:377; 315:2680; 319:43 y muchos otros). Esta se encuentra expresamente receptada a nuestro sistema normativo mediante la incorporación de los tratados internacionales de jerarquía constitucional cuyo contenido y alcance ya hemos comentado.
En el ámbito federal, si bien en la actualidad coexisten dos cuerpos normativos que regulan el proceso penal, lo importante es que el principio encontró recepción expresa en el artículo primero del Código Procesal Penal de la Nación -según ley 23.984-, que en el título “Garantias Fundamentales” estableció: “Nadie podrá ser … perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho..”; mientras que en el nuevo Código -aprobado por la ley 27.063-, en el artículo 5°, bajo el título “Principios y Garantías Procesales”, tambien dispuso: “Persecución única. Nadie puede ser perseguido penalmente ni condenado más de una vez por el mismo hecho”.
Como se ve, ambos codigos recogen el sentido procesal o adjetivo que antes señalamos, extendiendo la garantía a toda clase de persecución penal.
Además, con todo acierto, la prohibición refiere al mismo hecho, evitando toda referencia al delito que podría suscitar alguna clase de discución en relación al progreso de una  nueva acción, en orden a un tipo penal diferente. Similares disposiciones se encuentran en el orden local en casi todos los ordenamientos provinciales.
De entre todas ellas, nos permitimos resaltar la del Código Procedimientos Penal de la provincia de Córdoba [33], que -adelantándose a su tiempo- resume y adopta el temperamento que se sostiene, delimitando con mayor precisión el alcance de la garantía.
El artículo 1ro. de ese ordenamiento provincial establece: “Garantías Constitucionales. Nadie podrá ser…… perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o se afirmen nuevas circunstancias. Esta última prohibición no comprende los casos en que no se hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razón de un obstáculo formal el ejercicio de la acción...”.
Obsérvese que la norma transcripta en primer lugar ubica el principio entre las “Garantías Constitucionales”; a continuación, delimita con toda precisión la “eadem res” incluyendo en esta identidad las diferencias de tipo legal, y finalmente, se refiere también a la “eadem causa petendi”.
En cuanto al nuevo Código de Procedimientos Penal Federal de la Argentina [34], más allá que el Decreto de Necesidad y Urgencia 257/2015 del Poder Ejecutivo haya suspendido su implementación salvo en algunas provincias [35], recoge como ya se señalara, el non bis in idem en el sentido más amplio al que nos hemos estado refiriendo, como así también los principios y garantías procesales que se le vinculan.
El Título I, en el artículo 1º, incluye como regla el respeto a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. El artículo 5º se titula, significativamente, “Persecución única”, y expresa: “Nadie puede ser perseguido penalmente ni condenado más de una vez por el mismo hecho”.
Adviértase que la regla prohíbe no es sólo la doble condena sino también la doble persecución penal. Esa ampliación del reconocimiento de las garantías del imputado, en orden a los precedentes de los instrumentos y la jurisprudencia sobre derechos humanos, fue destacada expresamente en el título de la disposición. Por su parte, el artículo 7º recoge, además, el principio constitucional de “juez natural” y el 18º el de “plazo razonable”.
En relación al nuevo Código Procesal Penal Federal de la Argentina, puede señalarse que es de lamentar que no se haya aprovechado la reciente reforma para adoptar una norma dotada de igual o inclusive mayor precisión que las establecidas en las Provincias que componen la República especialmente destacadas con anterioridad, y de esa forma evitar interpretaciones utilitarias del nen bis in idem en perjuicio de los ciudadanos.

Derecho penal positivo internacional: el Estatuto de Roma
El Estatuto de Roma, que establece el Tribunal Penal Internacional exclusivamente con la misión de juzgar crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, contempla expresamente el non bis in idem bajo la forma de cosa juzgada en ciertas circunstancias.
Del juego entre los artículos 20 y 17 de ese acuerdo internacional surge que la Corte Penal Internacional no puede admitir la acción cuando una persona ya hubiera sido juzgada por ese mismo tribunal, cuando hubiera sido juzgada por un tribunal local –sea que la sentencia haya sido absolutoria o condenatoria- y aún cuando un tribunal de un país hubiera abierto una causa contra el mismo imputado y hubiere decidido no incoar la acción.
Como puede comprobarse, el Estatuto de Roma no sólo toma las sentencias definitivas como límite a la posibilidad de abrir una nueva investigación, sino también los supuestos en los que un tribunal, abierta la causa, hubiese decidido no incoar la acción.

El non bis in idem, la concordia y la estabilidad política
Cuando circunstancias políticas -o de otra índole- pueden llegar a influir sobre el comportamiento de los actores del proceso penal, pocos principios pueden generar mayor seguridad jurídica y estabilidad institucional que el tratado en el presente artículo.
Imaginemos una situación en la cual con cada cambio político, social o cultural se reabran procesos judiciales o se retroceda hacia etapas precluidas. Se llegaría a un desconocimiento y desautorización de la justicia como ratio ultima de la paz.
Si la garantía contra la doble persecución es central en los países del “common law”, en los que el apego al precedente dificulta las presiones externas sobre la justicia, más aun debe respetársela en nuestros lares, donde la historia evidencia que las influencias sobre la magistratura pueden remover hasta la tierra que se creía más firme. El ne bis in idem debe actuar como un principio inexpugnable, capaz como pocos de preservar la concordia en la comunidad, en donde el Estado pueda lograr el objetivo de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades del ser humano.

Notas