Gómez Haiss, Dante - Gestación por sustitución...

Por Dante Gómez Haiss

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. CONTRADICCIONES LEGALES. DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA FILIACIÓN

1. Introducción

La gestación por sustitución en Argentina se encuentra en un complejo limbo jurídico que afecta a miles de familias. Desde el año 2013, cuando se registró el primer caso en nuestro país[1], hasta 2017, los procesos de gestación por sustitución se realizaban mediante diversas tácticas jurídicas para evitar que la mujer gestante fuera legalmente reconocida como madre. Sin embargo, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una sentencia que establece que, en las técnicas de reproducción humana asistida, la maternidad se determina por el parto.

En este artículo, analizaremos el difícil equilibrio entre el deseo de ser padres y los derechos de la persona gestante, así como las implicaciones para la filiación. Por un lado, la jurisprudencia actual parece atentar contra la voluntad procreacional como elemento determinante de la filiación en el campo de las técnicas de reproducción humana asistida por lo que se advierte cierta contradicción. Por otro lado, el artículo 562 del Código Civil y Comercial no presenta vacíos legales según la Corte Suprema, que también ha determinado que esta disposición no resulta discriminatoria en cuanto a la orientación sexual, ni vulnera el derecho de igualdad, autonomía personal o la identidad del niño.

El mencionado numeral textualmente estipula: Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

BUERES en su comentario al artículo de referencia sostiene:  Queda establecido que la maternidad, aun en caso de utilización de las técnicas, queda determinada por el parto, y la voluntad procreacional genera el vínculo con el hombre o mujer que hayan prestado su consentimiento. De este modo se permite que pueda haber un vínculo filial entre un hijo y dos mujeres. Se agrega ahora que el consentimiento, además de haber sido prestado en forma previa, informado y libre, debidamente protocolizado ante escribano público o autoridad sanitaria como lo exige el art. 561, tiene que inscribirse en el Registro Civil. La voluntad procreacional es la que determina el vínculo filial con independencia de quien haya aportado los gametos, quedando de ese modo desvinculada la relación jurídica de la biológica[2].

A lo largo de estas páginas, se intentará revelar y explorar las contradicciones mencionadas y sus consecuencias para todas las partes involucradas.

2. Contradicciones legales en la filiación por gestación por sustitución

El sistema jurídico argentino presenta notables contradicciones en materia de gestación por sustitución que afectan directamente la determinación de la filiación de los niños nacidos mediante esta técnica. Estas inconsistencias legales generan inseguridad jurídica tanto para los padres intencionales como para las personas gestantes, pero sobre todo para los niños, quienes pueden verse en situaciones de vulnerabilidad legal. Algunas de ellas son las siguientes:

2.1. Reconocimiento parcial sin regulación expresa

La gestación por sustitución en Argentina se encuentra en una situación particular que genera incertidumbre legal, por un lado, por la ausencia de prohibición explícita, y por el otro por la falta de un marco regulatorio específico. Si bien la Ley 26.862, sancionada en 2013, regula las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), no hace mención alguna a la gestación por sustitución (mal llamada maternidad subrogada). Este vacío normativo ha propiciado un escenario donde la práctica ocurre con frecuencia, pero su reconocimiento legal queda sujeto a interpretaciones judiciales dispares.

A nivel nacional, no existen datos oficiales, pero según estimaciones de los principales centros de medicina reproductiva del país, cada año se realizan entre 200 y 500 procedimientos de gestación por sustitución. Sin embargo, la inscripción de estos nacimientos varía significativamente según la jurisdicción. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por ejemplo, se implementó en 2017 una medida cautelar que permitía inscribir al niño como hijo de los padres intencionales sin necesidad de autorización judicial. Esta medida provocó un aumento considerable de casos: solo en 2023 se inscribieron 65 bebés nacidos por este método, lo que marcó un incremento del 109% respecto al año anterior.

Este reconocimiento parcial y fragmentado se evidencia también en el ámbito judicial. Entre 2013 y 2023, las respuestas de los jueces intervinientes fueron favorables en el 96% de las presentaciones de impugnación de maternidad y reconocimiento de filiación a favor de los padres intencionales. No obstante, esta tendencia podría revertirse tras el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ratificó la aplicación del artículo 562 del Código Civil y Comercial.

La Disposición 93/2017 de la Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires (expediente 1861/2017) autorizaba la inscripción preventiva de los niños nacidos mediante gestación solidaria (sustitución) directamente como hijos de los “progenitores intencionales”, siempre que se cumpliesen estos requisitos: 1.- El niño haya nacido en la Ciudad por gestación solidaria realizada en Argentina. 2.- Los padres intencionales hayan dado consentimiento previo, libre e informado. 3.- La gestante haya expresado fehacientemente que no deseaba ejercer la maternidad. 4.- La inscripción debía realizarse sin emplazar como progenitora a la gestante, aunque sus datos quedarían asentados en el legajo correspondiente. Sin embargo, esta resolución solo aplicaba para los nacimientos ocurridos en la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en el resto de las provincias se requería autorización judicial.

2.2. Conflicto entre voluntad procreacional y parto

La contradicción fundamental en el régimen filiatorio argentino respecto a la gestación por sustitución radica en el enfrentamiento entre dos principios: la voluntad procreacional como fundamento de la filiación en las TRHA, y la determinación de la maternidad por el parto, proveniente del derecho romano ("mater semper certa est").

El artículo 562 del Código Civil y Comercial establece que los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida "son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que prestó su consentimiento previo, libre e informado" independientemente de "quién haya aportado los gametos". La Corte Suprema confirmó recientemente que esta norma no presenta vacíos legales y que regula la filiación en casos de TRHA.

La interpretación oficial indica que la "voluntad procreacional" que titula el artículo 562 debe considerarse a la luz del texto normativo, donde resulta claro que, para el legislador, el hecho de dar a luz determina el vínculo filiatorio, más allá de la voluntad de la gestante. Según la Corte, la única interpretación que respeta el texto de la norma es que la voluntad procreacional y el consentimiento se refieren a la utilización de las TRHA, y no pueden interpretarse de manera incompatible con la determinación legal del vínculo filial basada en el hecho de "dar a luz".

Esta postura judicial contradice directamente el espíritu de las TRHA como fuente filiativa, donde el elemento volitivo debería predominar sobre el componente biológico o gestacional. Además, desde una perspectiva de género, la imposibilidad de que la gestante renuncie a su vínculo legal de maternidad la coloca en una posición jurídica de la cual no puede "salir" mediante remedios legales adecuados.

Para los juristas que defienden la gestación por sustitución, no existe ninguna norma en la Constitución o en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que prohíba esta práctica. Por el contrario, argumentan que el principio “pro - persona” la avala con base en los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad, a la igualdad y a no ser discriminado.

2.3. La voluntad procreacional como fundamento jurídico

La voluntad procreacional constituye un elemento central en las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), representando la intención de asumir los derechos y obligaciones derivados de la responsabilidad parental. Sin embargo, su interpretación y alcance jurídico generan controversias significativas en el contexto argentino.

El artículo 562 del Código Civil y Comercial establece que los nacidos por TRHA "son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que prestó su consentimiento previo, libre e informado". Esta formulación ha sido objeto de numerosos pedidos de inconstitucionalidad, precisamente porque coloca a la persona gestante en el rol jurídico de madre, aunque carezca de voluntad procreacional.

Según la interpretación oficial ratificada por la Corte Suprema, la única lectura respetuosa del texto normativo es que la voluntad procreacional y el consentimiento se refieren a la utilización de las TRHA, pero no pueden interpretarse de manera incompatible con la determinación legal del vínculo filial basada en el hecho de "dar a luz". Esta postura ha generado una aberrante incongruencia jurídica, puesto que lo determinante en las TRHA debería ser la voluntad procreacional, no el hecho biológico del parto.

2.4. Autonomía de la persona gestante y su límite legal

La autonomía de la persona gestante constituye otro eje fundamental de este debate, especialmente desde una perspectiva de género. La imposibilidad legal de que la gestante renuncie a su vínculo maternal la coloca en una posición jurídica de la cual no puede "salir" mediante remedios jurídicos adecuados. Esto plantea una paradoja: la protección legal que pretendía amparar a las mujeres gestantes termina forzándolas a asumir una maternidad que nunca desearon.

El concepto de autonomía de la voluntad, entendido como "la constitución de la voluntad, por la cual es ella para sí misma una ley", encuentra límites cuando se trata de prácticas de gestación por sustitución. La dignidad humana funciona como frontera para esta autonomía, especialmente cuando existe riesgo de explotación o cosificación de la mujer.

Algunos críticos argumentan que la gestación por sustitución atenta contra la dignidad de la mujer al considerarla como medio y no como fin, especialmente cuando median factores económicos o situaciones de vulnerabilidad. El caso "W. B. - C. L. E. - R. T. D" ilustra esta preocupación: el tribunal rechazó la solicitud de autorización de una gestación por sustitución al considerar que la práctica no respondía a una motivación altruista sino a una necesidad económica de la mujer gestante, evaluando que no existía un consentimiento libre, pleno e informado[3].

No obstante, los defensores de esta práctica sostienen que prohibirla o limitarla excesivamente constituiría un paternalismo injustificado que consideraría a las mujeres incapaces de disponer de su propio cuerpo y capacidad reproductora. Desde esta perspectiva, la autonomía de la gestante debería ser respetada cuando su decisión es libre, informada y no está condicionada por vulnerabilidades sociales o económicas.

La ausencia de un marco normativo específico favorece situaciones de desprotección para todas las partes, pero especialmente para las mujeres gestantes. Si bien el Estado argentino tiene el deber de prevenir y evitar que las personas queden sujetas a explotación, protegiéndolas de intercambios injustos, también debe respetar la autonomía de las mujeres para tomar decisiones sobre sus cuerpos cuando estas decisiones son genuinamente libres.

Las contradicciones entre ambos derechos evidencian la necesidad urgente de una legislación específica que armonice la voluntad procreacional como fundamento de la filiación en casos de TRHA con salvaguardas efectivas que protejan la dignidad y derechos de las personas gestantes.

2.5. Derecho comparado. Nacionalidad y riesgo de apatridia

A niveles del derecho comparado, uno de los problemas más graves que enfrenta la gestación por sustitución transnacional es el riesgo de apatridia para los niños nacidos mediante esta técnica. Este fenómeno ocurre cuando ningún país reconoce al menor como ciudadano, dejándolo en un limbo legal con consecuencias devastadoras para su desarrollo y protección jurídica.

El caso de Leticia (nombre protegido) en Colombia ilustra claramente esta problemática. Esta niña nació en 2022 mediante gestación por sustitución, siendo hija de un ciudadano ucraniano identificado como Boris. Inicialmente, fue registrada como hija de la mujer gestante colombiana, lo que le permitió obtener la nacionalidad colombiana. Sin embargo, cuando Boris impugnó la maternidad y se demostró que la niña no compartía material genético con la gestante, las autoridades migratorias cancelaron su pasaporte colombiano.

Esta decisión colocó a Leticia en una situación de apatridia, pues Ucrania tampoco podía reconocerla como ciudadana. Las autoridades ucranianas exigían el pasaporte del país donde nació la niña para reconocer a Boris como padre soltero, creando un círculo vicioso imposible de romper. Aunque Boris logró viajar con Leticia a Madrid gracias al registro civil inicial, la niña llegó sin nacionalidad reconocida. Además, la guerra en Ucrania complicó aún más la situación, impidiendo que Boris permaneciera en su país para resolver el problema, ya que sin documentos que demostraran su paternidad, podía ser reclutado para el servicio militar.

Los casos como el de Leticia no son aislados. Cuando surgen problemas legales en acuerdos de gestación transfronteriza, frecuentemente el resultado es "un bebé sin nacionalidad, sin estado, sin familia y sin padres". En Argentina, por ejemplo, se han documentado situaciones en que consulados argentinos en el extranjero niegan la opción de nacionalidad a hijos de ciudadanos argentinos nacidos por gestación subrogada en otros países.

Este problema podría agravarse significativamente en casos de gestación por sustitución realizados en países que no aplican el principio de “ius - soli” (derecho de suelo), donde los niños no adquieren automáticamente la nacionalidad por nacer en ese territorio. Si, además, los países de origen de los padres intencionales no reconocen la filiación establecida en el extranjero, estos menores quedan atrapados en un vacío legal.

Ante estas situaciones, los tratados internacionales son claros: independientemente de las circunstancias del nacimiento, los niños tienen derecho a tener nacionalidad, y los Estados tienen la obligación de prevenir la apatridia.

La Corte Constitucional colombiana, al resolver el caso de Leticia, estableció importantes reglas para proteger a los menores en situación de riesgo de apatridia. Ordenó a las autoridades registrales y migratorias aplicar las directrices de la Circular 168 de 2017 de la Registraduría Nacional, que indica que cuando un niño nacido en Colombia se encuentre en riesgo de apatridia, las autoridades deben activar una ruta para consultar con el país de origen de los padres si es posible otorgar esa nacionalidad.

Asimismo, la Corte ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Registraduría Nacional reglamentar los artículos 65, 66 y 67 de la Ley 2136 de 2021, que hacen referencia a la situación de apatridia, considerando el especial riesgo que enfrentan los niños nacidos por acuerdos de gestación por sustitución transnacional.

Los Estados deben garantizar un marco legal apropiado en cuanto a la nacionalidad y a la situación inmigratoria de todos los niños concebidos mediante gestación por sustitución y aplicar las disposiciones sobre obtención de nacionalidad del mismo modo que se aplican a todos los menores. Por consiguiente, resulta imperativo que los Estados legislen sobre esta materia, considerando las dimensiones transnacionales de los acuerdos de gestación subrogada y estableciendo salvaguardas efectivas para proteger a los menores del riesgo de apatridia.

3. El derecho a la identidad de los seres humanos nacidos mediante gestación por sustitución

El derecho a la identidad constituye un pilar fundamental para el desarrollo integral de cada persona, especialmente cuando hablamos de niños nacidos mediante gestación por sustitución. Este derecho adquiere dimensiones complejas que trascienden la mera identificación legal, abarcando también las relaciones familiares que conforman su entorno afectivo.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 8, establece un compromiso claro: "Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". Además, cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad, los Estados deberán prestar asistencia y protección para restablecer rápidamente su identidad.

Esta disposición adquiere particular relevancia en casos de gestación por sustitución, donde la determinación legal de la filiación puede entrar en conflicto con la realidad socioafectiva del menor. Si bien el artículo no menciona específicamente esta práctica, sus principios son plenamente aplicables a estas situaciones, pues protegen las relaciones familiares como componente esencial de la identidad.

El derecho a la identidad comprende tanto un aspecto estático (filiación, nombre, datos de nacimiento) como uno dinámico (características intelectuales, morales, culturales y religiosas que se transforman con el tiempo). Ambas dimensiones funcionan de manera interdependiente y no pueden separarse, pues juntas conforman la identidad integral de la persona.

3.1. Impacto de la inscripción parcial o negada

Las consecuencias de una inscripción parcial o negada son devastadoras para los menores nacidos mediante gestación por sustitución. Actualmente, existen aproximadamente 150 partidas de nacimiento que contienen leyendas indicando que fueron emitidas bajo disposiciones específicas (DI-88-2017-DGRC, DI-122-2020-DGRC y art. 88 DI-29-2023-DGRC). Estas anotaciones discriminan a los niños nacidos mediante estas prácticas, contraviniendo el artículo 559 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26994/14), que establece que los certificados de nacimiento no deben revelar si una persona nació durante el matrimonio, mediante técnicas de reproducción asistida o fue adoptada.

La falta de una inscripción adecuada genera graves violaciones: a) El derecho a la filiación legal y a la identidad se ve vulnerado cuando el DNI y la partida de nacimiento no corresponden con la realidad familiar del niño b) El menor aparece inscrito como hijo de alguien que efectivamente no es su progenitor, sino que solo actuó como gestante c) Durante el tiempo que dure el proceso judicial para determinar la filiación correcta (que pueden ser largos años), el vínculo legal registrado es falso.

Esta situación coloca al niño en una incertidumbre legal respecto a su situación futura. El menor reside con quienes son sus progenitores socioafectivos, pero no tiene acreditado el vínculo jurídico con ellos, careciendo de partida de nacimiento y DNI. Consecuentemente, se viola su derecho humano a estar inmediatamente inscrito, a tener un vínculo filial reconocido y a la identidad, afectando derechos derivados como la salud, la vida privada y familiar, y la educación.

3.2. Principio de igualdad y no discriminación en la filiación

El principio de igualdad ante la ley se pone a prueba cuando analizamos la gestación por sustitución desde la perspectiva de quiénes pueden acceder a ella y cómo se reconocen los vínculos filiales resultantes. La Constitución Nacional consagra que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, sin que puedan establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias.

En un reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la demanda de un matrimonio homosexual que solicitaba la emisión de una nueva partida de nacimiento donde la mujer gestante no figurara como madre. Los jueces Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti sostuvieron que la aplicación del artículo 562 del Código Civil y Comercial no resulta discriminatoria por razones de orientación sexual. Según la Corte, esta disposición se aplicaría igualmente a parejas heterosexuales, por lo que no viola el artículo 16 de la Constitución Nacional[4].

Sin embargo, esta interpretación ha sido cuestionada porque, aunque formalmente “neutral”, produce efectos discriminatorios “indirectos”. Para las parejas de hombres, la gestación por sustitución constituye la única opción que tienen de tener un hijo genéticamente propio (aunque sea de uno solo de ellos), de conformidad con el principio de igualdad. Al impedirles esta posibilidad, se restringe por discriminación indirecta su derecho a la progenitura, que queda circunscrito únicamente a la adopción. Esta situación se contradice con la ley de matrimonio igualitario (Ley N° 26.618/15)[5].

4. Colofón. Propuesta de armonización legal

La necesidad de una legislación específica sobre gestación por sustitución se ha vuelto imperativa en Argentina, tras años de incertidumbre jurídica y fallos contradictorios. El mantenimiento de una actitud legislativa pasiva respecto a esta práctica genera más problemas que soluciones, dejando a los niños nacidos mediante esta técnica en una situación de inseguridad jurídica inaceptable. Durante los últimos 15 años se han presentado 21 proyectos de ley para regular la gestación por sustitución en Argentina, sin que ninguno haya sido aprobado. No obstante, de estos intentos legislativos pueden extraerse principios fundamentales que deberían guiar cualquier regulación futura.

El proyecto presentado recientemente por el diputado Oscar Agost Carreño propone un marco legal que busca garantizar el interés superior del niño, asegurando que su filiación esté determinada desde el nacimiento para evitar conflictos legales posteriores. Asimismo, establece que la intervención judicial debe ser previa a la provocación del embarazo, verificando el pleno consentimiento de la persona gestante y confirmando que la decisión respeta el interés superior del niño.

Para evitar actos abusivos, varios proyectos proponen añadir tipos penales que sancionen a quienes faciliten, promuevan o intermedien en transferencias de embriones sin la correspondiente autorización judicial. Además, reconocen el deseo de procrear mediante técnicas de reproducción asistida como un derecho fundamental implícito emergente de la Constitución Argentina.

El principio de favor filii (a favor del hijo) debe constituir el eje central de cualquier legislación sobre gestación por sustitución. Este principio implica que, ante situaciones de incertidumbre o conflicto, debe prevalecer la interpretación que mejor proteja los derechos del niño.

La seguridad jurídica, resulta fundamental para todas las partes involucradas. Los padres que deciden someterse a esta práctica necesitan certeza de que el niño será reconocido por el Estado, evitando que quede en un inaceptable limbo jurídico. Sin embargo, esta seguridad no puede obtenerse a costa de los derechos de la persona gestante, cuya autonomía sobre su propio cuerpo, libertad personal, privacidad, integridad física y autodeterminación deben ser protegidas de manera explícita.

Finalmente, cualquier regulación debe establecer procedimientos expeditos y seguros que garanticen tanto el interés superior del niño como los derechos de todos los intervinientes, incluyendo apoyo psicológico y cobertura de salud completa para la gestante durante todo el proceso.