Garbarino, Franco - Abuso Sexual Infantil...

Por Franco G. Garbarino*

ABUSO SEXUAL INFANTIL: MENORES FICTICIOS VS. PENAS REALES

COMENTARIO AL FALLO P.D.O. S/ RECURSO DE APELACIÓN

Introducción

El artículo analiza críticamente el fallo “P.D.O. s/ recurso de apelación”, en el que la Cámara de Apelación confirmó la elevación a juicio de un caso de tenencia y distribución de material de abuso sexual infantil (MASI), sin prueba concluyente sobre la existencia real de las víctimas representadas, que podrían haber sido generadas por inteligencia artificial (IA). El trabajo problematiza la interpretación extensiva del artículo 128 del Código Penal argentino a partir de nociones como "representación" y la aplicación de tratados internacionales, y advierte sobre los riesgos de ampliar el tipo penal más allá del principio de legalidad estricta. Se cuestiona si la creación de imágenes hiperrealistas sin intervención de menores reales lesiona efectivamente el bien jurídico protegido, y se destaca la necesidad de una legislación clara, precisa y respetuosa de los límites constitucionales. El artículo propone un enfoque equilibrado entre la protección efectiva de niñas, niños y adolescentes y el respeto por las garantías penales fundamentales ante los desafíos del entorno digital.

1. Hechos y consideraciones de la causa

Los hechos imputados a PDO fueron calificados como "publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales”.

Se interpuso apelación al pedido de elevación a juicio, la cual se basó en diversos argumentos por parte de la defensa: 1) la jueza no trató adecuadamente el elemento normativo de la edad de las víctimas ni la verdadera existencia de las personas representadas en las imágenes, 2) Se cuestionó si las imágenes correspondían a personas reales o fueron generadas digitalmente (CGI)[1], e incluso si pudieron haber sido realizadas o adulteradas mediante inteligencia artificial (IA) y 3) que la norma penal del art. 128 CP busca proteger a víctimas reales y que no debería abarcar representaciones ficticias.

Cabe destacar que se realizaron pericias informáticas sobre el material secuestrado y el perito interviniente no pudo determinar si dichas imágenes habían sido generadas por IA o modificadas por CGI. Lo que queda para una etapa posterior de juicio ya que el material digital contaría con metadatos para obtener mayor información. 

2. Resolución de la Cámara de Apelación

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, con el voto principal del Dr. Mariano Magaz, al que adhirieron los Dres. Humberto Bottini y María Pía Leiro, confirmó la resolución de la jueza de primera instancia que ordenó la elevación a juicio de la causa.

El tribunal sostuvo que los planteos de la defensa, relativos a la naturaleza del material secuestrado y la existencia o no de víctimas reales, fueron debidamente considerados por la magistrada. Asimismo, consideró que la calificación legal de los hechos, en función del artículo 128 del Código Penal, se ajustaba, en esta etapa preliminar, al estado actual del expediente y al marco normativo vigente.

El tribunal profundizó en la interpretación del artículo 128 del CP a la luz de convenios internacionales como la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849) y su Segundo Protocolo Facultativo (Ley 25.763), que definen la pornografía infantil como "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas". También se hizo referencia al Convenio sobre Ciberdelito de Budapest (Ley 27.411), que criminaliza la producción y posesión de pornografía infantil, incluyendo material que represente a "una persona que aparece como un menor" o "imágenes realistas".

Se concluyó que la palabra "representación" en el artículo 128 del CP, interpretada según los estándares internacionales, abarca tanto las "imágenes reales o simuladas" de menores con contenido sexual, independientemente de si fueron creadas con IA.

Finalmente, el tribunal enfatizó que tolerar imágenes o representaciones de contenido sexual de menores, incluso si son creadas o modificadas por nuevas tecnologías, "conduciría a normalizar la pedofilia y, en definitiva, pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma, esto es, la libertad e integridad sexual de las infancias".

3. El concepto de representación en el artículo 128 CP.

La acción típica del delito del art. 128 CP es “el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales(...)”. La discusión se da con el concepto de representación, que se entiende por él y de ello depende si la conducta puede ser típica o no. 

El tribunal en base a la definición dada por la RAE en su segunda acepción como “Imagen o idea que sustituye a la realidad”[2] sumado al art 2 inc. c) del Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763[3] entendió que el MASI generado por IA encuadra en la tipificación del art 128 del CP.

La primera crítica que puede formularse a esta postura es que el concepto de interpretación empleado por el legislador no depende —ni debe depender— de manera literal de la definición recogida por la Real Academia Española (RAE). El diccionario académico es, sin duda, una herramienta técnica valiosa para conocer el uso común de las palabras; sin embargo, en el ámbito jurídico el sentido normativo de un término se determina prioritariamente por la voluntad del legislador, interpretada conforme a los principios constitucionales de legalidad y tipicidad estricta.

Precisamente porque el orden penal exige certeza, el alcance de los tipos penales no puede quedar sujeto a la evolución natural del lenguaje que fija una entidad lexicográfica externa al Poder Legislativo. La RAE puede modificar, añadir o suprimir acepciones en ediciones sucesivas de su diccionario; pero esos ajustes lingüísticos no tienen fuerza normativa y, por tanto, no pueden ampliar ni restringir el injusto penal sin violar la reserva de ley formal. Admitir lo contrario equivaldría a permitir que un órgano no legislativo, e incluso de carácter privado, altere la tipicidad penal al margen del procedimiento constitucionalmente previsto para la creación y reforma de las leyes.

El Tribunal apoya su definición de representación en el concepto de pornografía infantil del Protocolo Facultativo de 2000 relativo a la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 2, inciso c), dispone: “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas”. A partir de esa frase concluye que también quedarían abarcados los llamados “contenidos simulados” o generados por computadora. No obstante, esa lectura resulta técnicamente defectuosa por dos razones fundamentales:

a) Alcance sintáctico del adjetivo “simuladas”: En la estructura original, “reales o simuladas” califica a las actividades sexuales, no al soporte o al tipo de imagen. El “simulacro” se refiere a la puesta en escena, filmaciones o sesiones fotográficas en las que el menor actúa sin que exista acto sexual auténtico, pero el niño participa físicamente de la producción. Es decir, el Protocolo quiso abarcar tanto los registros de abuso efectivo como aquellos en los que la conducta se “representa” (por ejemplo, con efectos de cámara) sin consumarse, porque en ambos casos hay explotación directa del menor.

b) Principio de legalidad y reserva de ley estricta: Extender esa cláusula a materiales completamente generados o transformados por inteligencia artificial —donde jamás intervino un menor— implicaría ampliar el injusto penal por vía interpretativa, vulnerando el principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta. Solo el legislador, mediante reforma explícita, podría tipificar tales conductas digitales. De lo contrario, se delegaría a los jueces la creación de nuevos delitos en contravención del artículo 18 de la Constitución y de los estándares interamericanos sobre certeza normativa.

El uso correcto del Protocolo confirma que la expresión “reales o simuladas” describe el grado de veracidad de la actividad sexual que involucra al niño, y no autoriza a penalizar todo tipo de imagen “simulada” fabricada sin participación de menores. El criterio adoptado por el Tribunal confunde el objeto protegido —la integridad del niño— con la simple apariencia material del contenido, y termina desbordando el marco legal vigente.

4. El bien jurídico tutelado: ¿se ve efectivamente lesionado?

Aun si se aceptara una definición amplia de “representación”, la clave es comprobar si esa conducta pone realmente en peligro el bien jurídico protegido. Para ello tenemos que desentrañar cual es el bien y siguiendo a la doctrina especializada lo que se protege es "el normal desarrollo sexual de las personas menores de edad desde la perspectiva de no ser expuestas a la explotación sexual por parte de terceros"[4].

Si de manera hipotética, aceptamos que la “representación” ficcional de un menor encaja formalmente en la figura penal de explotación sexual infantil, surge un obstáculo de fondo: sin la participación real de un niño no se vulnera el bien jurídico que el tipo pretende tutelar, esto es, la libertad, dignidad e indemnidad sexual del menor, no hay sujeto pasivo del delito.

El artículo 19 de la Constitución Nacional consagra el principio de lesividad: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden ni a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, quedan sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados…”. Si la conducta no provoca daño directo ni riesgo concreto para un menor, no hay abusador, víctima ni revictimización, la intervención punitiva carece de justificación material. La ilicitud, en tal caso, se apoyaría únicamente en una conjetura de peligro (“podría fomentar la demanda de material real”) que, por su carácter hipotético y mediato, no satisface el estándar de afectación exigido por el artículo 19 y por el principio de ultima ratio del derecho penal.

El Tribunal afirma: “la tolerancia a imágenes o representación de un menor de edad de contenido sexual, aún creada o modificada por las nuevas tecnologías, conduciría a normalizar la pedofilia y, en definitiva, pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma, esto es, la libertad e integridad sexual de las infancias.”

El reparo ético es legítimo; no obstante, corresponde al Poder Legislativo y no al juez, decidir si ese peligro potencial justifica la creación de un tipo penal autónomo. Solo una ley expresa, redactada con la precisión que exige el principio de legalidad, puede ampliar el alcance de la prohibición para abarcar representaciones digitales sin menores reales. Si la jurisdicción extiende por vía interpretativa la figura vigente a todo riesgo hipotético, incurre en una tipicidad abierta que torna inconstitucional la sanción y desborda la función judicial, limitada a resolver casos concretos y no a legislar “por precaución”.

El derecho en general y el penal en particular, rige el comportamiento de los miembros de la sociedad tan solo en aquellas interferencias intersubjetivas que, en el caso de lo punible, incidan en la libertad del otro. Este principio aparece como verdaderamente rector y en considerable medida se desprende de la norma constitucional de reserva (art 19 CN). En consecuencia, sólo es delito aquello que, de un modo externo y objetivo, avanza sobre la libertad ajena, lesionando o poniendo en peligro bienes jurídicos[5].

5. Los riesgos de una interpretación extensiva

Proteger a las infancias debe seguir siendo un objetivo irrenunciable de la política criminal; pero si convertimos toda representación erótica de un menor de edad, real, ficticia o histórica, en delito, corremos el riesgo de criminalizar expresiones culturalmente aceptadas y socavar la libertad artística y de pensamiento que la propia Constitución tutela.

Desde la literatura hasta el cine, la cultura occidental ha mostrado que la mera representación de la sexualidad infantil—sin intervención de un menor real—ha sido objeto de controversias severas, sin que ello impida reconocer su valor artístico o testimonial. Lolita (1955) de Vladimir Nabokov, obra enteramente ficticia, fue tachada de “obscena” y a punto estuvo de prohibirse en varios países.

Décadas después, el Metropolitan Museum de Nueva York debió defender la permanencia de la obra Thérèse Dreaming (1938) de Balthus, cuando casi 9.000 personas firmaron una petición para que se retirara el cuadro por considerarlo sexualmente sugerente; el museo se negó, reivindicando el debate crítico y la libertad creativa.

En el séptimo arte, Pretty Baby (1978), con Brooke Shields de 12 años, fue denunciada como pornografía infantil y, al mismo tiempo, elogiada por críticos convirtiéndose en un hito para analizar la sexualización mediática de las niñas[6]. Estos ejemplos ilustran cómo una definición penal demasiado amplia podría criminalizar obras culturalmente aceptadas, desplazando la balanza de la protección de la infancia hacia la censura de la creación artística.

El derecho debe ser respetuoso de la autonomía ética del hombre porque como asegura Zaffaroni “Cuando el estado quiere imponer una moral, esta no merece ya ese nombre, puesto que el mérito moral emerge de la elección, y no lo hay, cuando la elección se niega. El estado que pretende imponer una moral es un estado inmoral”[7].

6. MASI fuera de Argentina: Jurisprudencia extranjera

El caso de mayor relevancia que podemos citar a nivel internacional es el de la Corte Suprema de Justicia de los EEUU. 535 U.S. 234 (2002) - Ashcroft v Free Speech Coalition[8]. En 1996 el Congreso nortemericano sancionó la Ley de Prevención de la Pornografía infantil (Child pornography Protection Act - CPPA por su sigla en inglés).

La CPPA prohibía cualquier representación visual, incluyendo cualquier fotografía, película, video o imagen generada por computadora, que sea o parezca ser de un menor participando en una conducta sexualmente explícita, y cualquier imagen sexualmente explícita que sea anunciada, promocionada, presentada, descrita o distribuida de tal manera de que transmita la impresión de que representa a un menor participando en una conducta sexualmente explícita.

La Coalición por la libertad de expresión (Free Speech Coalition), una asociación comercial de espectáculos para adultos, y otras entidades interpusieron una demanda alegando que restringir dichas obras estarían en contra de la Primera Enmienda. El Dr. Aboso explica que la Corte Suprema de los Estados Unidos concluyó que criminalizar la distribución de imágenes pornográficas creadas por medios técnicos —animaciones digitales que muestran a menores manteniendo relaciones sexuales— no debe incluirse en la prohibición general de la pornografía infantil, pues dichas imágenes no representan a personas reales y, por ende, no configuran explotación sexual de menores. Recuerda asimismo que la Child Pornography Prevention Act of 1996 (CPPA) se había reformado para abarcar cualquier representación pornográfica de menores, incluso la llamada “pseudopornografía”. Esa ampliación fue impugnada por organizaciones vinculadas a la industria del entretenimiento para adultos, alegando que era ambigua y excesiva, y que vulneraba la libertad de expresión garantizada por la Primera Enmienda[9].

7. Legislar o no legislar. Esa es la cuestión

Cada vez que la tecnología desborda los contornos del derecho penal, hoy con la generación de imágenes sexuales de menores creadas íntegramente por IA, el debate vuelve al mismo dilema estilo shakespeariano: ¿es mejor tipificar de inmediato o dejar que la norma vigente siga su curso?

Por un lado, existe un imperativo moral y político de reacción: proteger a la niñez no admite vacilaciones y una ley clara que prohíba la “pseudopornografía” o los deep-fakes infantiles podría cerrar zonas grises que hoy aprovechan los abusadores. El legislador, además, enviaría un mensaje pedagógico sobre los límites de lo tolerable en el entorno digital y dotaría a fiscales y jueces de herramientas inequívocas.

Aun así, el otro costado de la balanza recuerda que el derecho penal es un instrumento de ultima ratio. Tipificar demasiado pronto o con formulaciones imprecisas, corre el riesgo de criminalizar obras artísticas, ficciones literarias o investigaciones periodísticas que no lesionan la dignidad de ningún menor real. La experiencia comparada muestra que las leyes redactadas al calor del escándalo suelen naufragar cuando chocan con las garantías de legalidad, proporcionalidad y libertad de expresión.

En este punto, la cuestión deja de ser “legislar o no legislar” y se convierte en “cómo legislar sin quebrar el núcleo garantista”. Así, la respuesta normativa puede escapar al falso dilema entre inacción y sobrecriminalización. Legislar, sí, pero bien, con redacción precisa, mirada constitucional y un diálogo continuo con expertos en tecnología, psicología infantil y libertad de expresión. Solo entonces la ley dejará de ser un reflejo del pánico y se convertirá en una verdadera salvaguarda de la integridad de las infancias sin cercenar la creatividad ni el discurso legítimo.

Coincidimos con Sueiro quien dice que "Hasta tanto el legislador no opte por sancionar una ley que tipifique esta nueva acción, como una nueva conducta típica, como podría ser la “creación de pseudo-pornografía infantil” no nos encontramos con un delito; lo cierto es que la conducta de creación de imágenes de la mal llamada pornografía infantil o MASI mediante IAG, sería una acción no comprendida por el tipo penal del art. 128 del CP"[10].

8. Conclusión

El fallo P.D.O. s/ recurso de apelación confirma que el artículo 128 CP puede aplicarse aun cuando no está demostrado si las imágenes son producto de un abuso real o de una generación digital; sin embargo, esa misma ausencia de constatación abre una veta que, con el avance vertiginoso de la IA, resultará ineludible para la defensa penal. La cuestión ya no gira solo en torno a la represión de un material inequívocamente lesivo, sino a la definición de los límites entre realidad y ficción, entre daño concreto y riesgo hipotético.

Esta ambigüedad tensiona dos mandatos constitucionales: la protección firme de las infancias y el principio de legalidad estricta. Mientras el primero justifica la máxima diligencia del Estado frente a cualquier forma de explotación, el segundo exige que la tipificación sea clara, taxativa y fundada en un bien jurídico efectivamente amenazado. Cuando la ley o la jurisprudencia no distingue de manera tajante si el menor existe o no, la puerta queda entreabierta para estrategias defensivas que cuestionarán la lesividad y, con ello, la validez de la imputación.

En consecuencia, el caso P.D.O. funciona como alerta temprana: la tecnología ya permite fabricar imágenes hiperrealistas sin víctima física y en ese escenario, ampliar la punibilidad por la sola potencialidad de daño corre el riesgo de desbordar el marco constitucional. De aquí en adelante, la discusión deberá desplazarse al Congreso, donde la elaboración de un tipo penal autónomo, preciso y proporcional evite vacíos que los acusados puedan explotar, sin renunciar por ello a la tutela robusta de la libertad e integridad sexual de NNyA. Sólo así se logrará un equilibrio entre protección y garantías, capaz de resistir la prueba del futuro digital.

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