Por Martín Alejandro Feller*
ANÁLISIS DE LA REFORMA LABORAL ¿SE PUEDE HABLAR DE INCONSTITUCIONALIDAD?
1. Introducción. Planteo del problema
Luego de intensos debates, el 27 de febrero pasado fue sancionada en nuestro país la llamada “Ley de Modernización laboral”. Después de una primera media sanción por parte de la Camara de Senadores, el proyecto volvió a Diputados a fin de eliminar la urticante cuestión de las licencias por enfermedad, tema que se ha tratado de manera profusa en los medios de comunicación. El proyecto así volvió al Senado a fin de ratificar lo realizado por la Camara de Diputados en ese sentido para finalmente dar sanción a la norma.
Recordemos que el proyecto original en su art. 44, contemplaba la reducción en un 25% respecto de los días no trabajados por licencia por enfermedad y si se determinaba si la enfermedad obedecía a circunstancias ajenas al trabajo el descuento era del 50%. La norma no distinguía tipos de enfermedad llevando la situación a circunstancias que rozaban lo inhumano por ejemplo ante enfermedades graves o terminales.
Pero la cuestión de las licencias no era el único problema que presentaba esta ley.
Se prevé que, al contrario de lo que teóricamente se propone la normativa, aumentará el grado de litigiosidad, no abrirá nuevas fuentes de trabajo registrado y lo peor, constituye una fuerte regresión de los derechos de los trabajadores. Derechos que se encuentran amprados por nuestra C.N en su art. 14 bis, siendo que nuestro país ha suscripto una gran cantidad de acuerdos con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los cuales tienen jerarquía supralegal al tratarse de compromisos que asume el Estado Argentino, comprometiendo su responsabilidad internacional[1].
Entre las cuestiones más controvertidas, la nueva ley modifica el régimen de vacaciones, la base de cálculo para el pago de indemnización ante el despido arbitrario y la duración de la jornada laboral donde empleador con acuerdo del empleado puede aumentar la jornada de trabajo si surgiere la necesidad, pudiendo a cambio, descontarse las horas trabajadas en otro momento, formándose lo que la ley llama banco de horas.
Me propongo analizar en este articulo los ítems mencionados y si resultan compatibles con los estándares internacionales y fundamentalmente con nuestro bloque de constitucionalidad.
2. Las vacaciones
El proyecto modifica el Art. 154[2] de la LCT el cual quedaría redactado de la siguiente manera:
Artículo 154- El empleador deberá conceder el goce de vacaciones de cada año dentro del período comprendido entre el 1º de octubre y el 30 de abril del año siguiente. Las partes podrán de mutuo acuerdo disponer el goce de vacaciones fuera del referido período. La fecha de inicio de las vacaciones deberá ser notificada por escrito al trabajador con una antelación no menor a TREINTA (30) días, sin perjuicio de que las Convenciones Colectivas de Trabajo puedan establecer sistemas diferentes, conforme a las particularidades de cada actividad. La Autoridad de Aplicación podrá autorizar, mediante resolución fundada, la concesión de vacaciones en períodos distintos a los establecidos, cuando así lo justifiquen las características especiales de la actividad. Asimismo, el empleador y el trabajador podrán convenir el fraccionamiento del período vacacional, siempre que cada uno de los tramos no sea inferior a SIETE (7) días. Cuando las vacaciones no se otorguen de manera simultánea a la totalidad de los trabajadores de un establecimiento, lugar de trabajo, sección o sector, y se acuerden en forma individual o por grupos, el empleador deberá organizarlas de tal manera que cada trabajador goce de sus vacaciones, al menos UNA (1) vez cada TRES (3) años, durante la temporada de verano. En caso de que las vacaciones se vean interrumpidas por enfermedad del trabajador informada en tiempo y que le permita al empleador ejercer su derecho de control, éste deberá reincorporarse a su puesto al finalizar el período originalmente previsto para el goce de las vacaciones o, en caso de continuar imposibilitado de trabajar en los términos y bajo las condiciones previstas en el artículo 208 de esta ley, una vez concluido el respectivo lapso de suspensión. El saldo de días de vacaciones no gozados deberá ser reprogramado conforme a lo establecido en los párrafos precedentes.’
La normativa mantiene el mismo periodo de goce que contemplaba la Ley 20.744 que es el de 1º de octubre al 30 de abril pero agrega una modificación fundamental. El empleador solo está obligado a garantizar a su empleado el goce de las vacaciones durante el período estival al menos una vez en un lapso de tres años cuando no otorgue vacaciones de manera simultánea a los trabajadores del establecimiento, situación muy común en cualquier empresa u organización. Esta situación me parece particularmente grave para los trabajadores. ¿por qué? Imaginemos un trabajador que tiene hijos en edad escolar. Allí se advierte claramente un desfasaje entre el periodo escolar y el periodo vacacional. El empleador puede exigir a su empleado que no se tome vacaciones en los meses de verano pudiendo por ejemplo, otorgar en época primaveral (los meses de octubre y noviembre) o bien ya en pleno otoño(marzo-abril) en pleno ciclo lectivo. Esto altera fuertemente la dinámica familiar condicionando la forma y modalidad de vacaciones pues dificulta su disfrute. ¿Como hace el trabajador para irse de vacaciones con su familia si sus hijos deben asistir a clase? ¿Es legitima una norma laboral que afecte de manera neurálgica la vida en familia? Claramente no. El núcleo de las normas que protegen a los trabajadores es asegurar el respeto a su dignidad, esto es el respeto a la condición humana que abarca no solo el derecho a un salario que asegure su supervivencia, sino también el cuidado del descanso como elemento constitutivo de su salud. En ello no solo se limita la duración de la jornada laboral, tema sobre el cual ahondare, sino el derecho de vacaciones pagas. Pero sobre todas las cosas siempre se debe garantizar el ejercicio de la libertad. Esta normativa al ejercer un condicionante tan fuerte sobre las condiciones en las cuales se ejerza el descanso anual coarta fuertemente este precepto.
3. La duración de la jornada laboral
El proyecto modifica la Ley 20744 mediante la siguiente redacción del art. 197bis, estableciendo que “El empleador y el trabajador podrán acordar voluntariamente un régimen de compensación de horas extraordinarias de trabajo, el cual deberá formalizarse por escrito, consignando la naturaleza voluntaria de la prestación de horas extras y sus límites, especificando el modo de funcionamiento del sistema y estableciendo un método fehaciente de control que permita a ambas partes registrar las horas efectivamente trabajadas y las horas disponibles para su goce por parte del trabajador. A tal efecto, se podrá disponer de un régimen de horas extras, banco de horas, francos compensatorios, entre otros institutos relativos a la jornada laboral. Dicho régimen, que podrá igualmente ser pactado por el empleador con la representación sindical en la empresa, deberá respetar los descansos mínimos legales, asegurando en todo momento la protección, beneficio e interés del trabajador.”
Asimismo, el Artículo 198 establece “ Jornada reducida. La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones vigentes en la materia, o se encuentre estipulado en los contratos individuales, Convenios Colectivos de Trabajo u otros acuerdos colectivos celebrados con la representación sindical en la empresa. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad, siempre y cuando se respeten los descansos mínimos entre jornada y jornada de DOCE (12) horas y de descanso semanal de TREINTA Y CINCO (35) horas. Asimismo, se podrá utilizar el banco de horas de modo de compensar la mayor jornada de algún día con la menor de otro, siempre y cuando no se supere el máximo legal de la jornada semanal, o la que estipule el régimen laboral específico aplicable, ya sea, ley especial y/o Convenio Colectivo de Trabajo.”
Esta normativa encierra riesgos para la protección de la integridad del trabajador.
No es necesario aclarar acerca del desbalance que se da en una relación de trabajo, de ahí la necesidad de sindicalización -con su reconocimiento respectivo-por parte de los trabajadores y la existencia de una serie de principios que intentan equilibrar la balanza[3] estableciendo el favorecimiento del trabajador cuando hubiere dudas sobre el alcance de una norma.
La normativa parece hacer caso omiso de esta realidad y supone que las partes se encuentran en igualdad de condiciones. La limitación de la jornada laboral en un máximo de 8 hs diarias y 48 hs semanales se estableció como principio general como establecen los Convenios de OIT Nº 1 de 1919 y nº30 de 1930[4]. Normas de hace ¡¡un siglo!!
La ley nacional nº 11.544 establece en su art. 1º que “La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro.”
Si bien esta norma parece dar cierta flexibilidad al manejo de las horas, al aplicar la “o”, es decir una conjunción disyuntiva (que indica alternativa o diferencia) la norma internacional no deja lugar a dudas y esto es que la jornada es de 8 hs “y “ 48 hs semanales. Es decir, desde la sintaxis de la oración vemos que hay una conjunción copulativa lo cual indica adición o suma. En otras palabras, se deben respetar los dos limites -el de 8 y 48 hs-en forma simultánea.
La norma bajo análisis desanda el camino seguido durante ¡un siglo! y abre la posibilidad de alargar la jornada laboral sin el consecuente pago de horas extra. Se supone que a través del banco de horas se puedan compensar las horas trabajadas en horario extraordinario pero dado que deja la cuestión librada a un acuerdo entre partes subyace la pregunta de qué condiciones pueda imponer el trabajador en esa negociación ante la asimetría de poder. La norma rompe un equilibrio fundamental en las relaciones de trabajo que es el respeto a la regla de 8hs de trabajo, 8 de recreo y 8 de ocio –“regla de los tres 8”- que históricamente ha regido para una adecuada preservación de la salud del trabajador y su derecho al descanso y al disfrute. Entiendo que la regulación en un tema tan sensible debe ser prefijada por la ley o eventualmente un convenio colectivo y no dejarlo librado a la voluntad de las partes donde hay mayores chances de que prevalezca el interés del empleador.
4. La base de cálculo de la indemnización por despido
El proyecto modifica el Artículo 245 de la LCT por la siguiente redacción” Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso y luego de transcurrido el período de prueba, se deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base de cálculo la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Se entiende como remuneración, a estos fines, la devengada y pagada en cada mes calendario, por cuanto no tendrán incidencia los conceptos de pago no mensuales como el Sueldo Anual Complementario, vacaciones, premios que no sean de pago mensual.”
Como vemos, en forma expresa excluye conceptos de pago no mensual, tales como el aguinaldo o las vacaciones así como otros rubros tales como bonos o premios.
Recordemos que hoy, el cálculo bajo el sistema actual de la LCT incluye:
Existe aquí una clara perdida de derechos por cuanto las indemnizaciones serán sensiblemente menores a las actuales afectando desde el momento de su entrada en vigencia a las relaciones actuales existentes tal como establece el Código Civil y Comercial[5].
5. ¿Se puede hablar de inconstitucionalidad?
El art. 28 de nuestra Constitución sienta las bases del llamado principio de razonabilidad al establecer que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
En ese sentido entiendo que las limitaciones evidentes al goce vacacional así como la posibilidad de extender la jornada laboral por encima del estándar de 8 hs (en el mundo ya se habla de reducir la jornada laboral) por un acuerdo de partes que desconoce la asimetría natural que se da en una relación laboral provoca una desnaturalización de esos derechos por cuanto elimina las garantías de las cuales gozaba el trabajador. Las vacaciones quedaran fuertemente condicionadas y en algún punto vacías de sentido al asegurar solo un año en un periodo de tres el goce durante la época estival, alterando así el ritmo familiar. Por otro lado, la posibilidad de alargar la jornada laboral sin el pago de horas extra afecta la salud y el bienestar del trabajador. Cualquier compensación posterior que establezca el banco de horas será tardía y el sentido de la norma disuelto. Respecto a la merma del monto indemnizatorio puede alegarse que es una norma retrograda desde el punto de vista del principio “pro homine” (las otras cuestiones planteadas, obviamente también) que establece que las conquistas obtenidas en materia de derechos fundamentales (y la protección contra el despido arbitrario y el derecho a una retribución justa lo es) no pueden retrotraerse.
Recordemos que hemos tratado solo algunos pasajes de los que contempla la nueva ley y ya se advierte el fuerte desequilibrio en su concepción privilegiando claramente la posición del trabajador con normas que conforme a las circunstancias del mundo del empleo en la actualidad pueden prestarse al abuso y la degradación de tantos derechos adquiridos no sin luchas y fuertes sacrificios.
La falta de correspondencia entre la redacción de la norma y la dinámica real del mundo del empleo generará un nuevo catálogo de acciones judiciales de imprevisibles consecuencias lo cual si lo que se quiere es favorecer la inversión y garantizar relaciones prosperas y pacíficas, lejos estará de lograrlo.
Notas
[1] En cuanto al valor jurídico de los convenios y recomendaciones de la OIT en el sistema interamericano de protección de derechos humanos, la Corte IDH ha señalado su valor como fuentes de derecho internacional o corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, junto con otros instrumentos relevantes como son las opiniones y recomendaciones del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, con el fin de efectuar una interpretación armónica de las obligaciones internacionales en el ámbito laboral78. Asimismo, en múltiples ocasiones tanto la Corte IDH como la Comisión han utilizado los Convenios de la OIT como fuente que forma parte del corpus iuris en materia de derechos laborales (Corte IDH, Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C 318, sentencia de 20 octubre de 2016, párr. 291 y 331; CIDH, Informe No. 25/18, Caso 12.428 Admisibilidad y Fondo, Empleados de la fábrica de fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares, Brasil, OEA/Ser.L/V/II.167 Doc. 29, 2 de marzo de 2018, párr. 105 y 113; Corte IDH, Caso Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus Familiares vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C 407, sentencia de 15 de julio de 2020, párr. 164 y 180; CIDH, Compendio derechos laborales y sindicales, 30 de octubre de 2020, párr. 138).
[2] Art. 154. Época de otorgamiento. Comunicación. El empleador deberá conceder el goce de vacaciones de cada año dentro del período comprendido entre el 1. de octubre y el 30 de abril del año siguiente. La fecha de iniciación de las vacaciones deberá ser comunicada por escrito, con una anticipación no menor de cuarenta y cinco (45) días al trabajador, ello sin perjuicio de que las convenciones colectivas puedan instituir sistemas distintos acordes con las modalidades de cada actividad. La autoridad de aplicación, mediante resolución fundada, podrá autorizar la concesión de vacaciones en períodos distintos a los fijados, cuando así lo requiera la característica especial de la actividad de que se trate. Cuando las vacaciones no se otorguen en forma simultánea a todos los trabajadores ocupados por el empleador en el establecimiento, lugar de trabajo, sección o sector donde se desempeñe, y las mismas se acuerden individualmente o por grupo, el empleador deberá proceder en forma tal para que a cada trabajador le corresponda el goce de éstas por lo menos en una temporada de verano cada tres períodos.
[3] Así el Art. 9° de la LCT prevé. El principio de la norma más favorable para el trabajador. En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba, en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador, cuando hubieran agotado todos los medios de investigación a su alcance y persistiera duda probatoria insuperable, valorando los principios de congruencia y defensa en juicio. En tal sentido se aplicará la regla general procesal, en virtud de la cual los hechos deben ser probados por quien los invoca, con plena vigencia de la facultad de los magistrados en la obtención de la verdad objetiva y el respeto a la seguridad jurídica.
[4] Art. 2 del Convenio nº1 establece que “ En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana,”
[5] ARTICULO 7°. Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
* Abogado. Auxiliar Letrado del Juzgado de Garantías del Joven nº1 de San Miguel. Especialista en Función Judicial. Autor de los libros “Principios y garantías constitucionales en materia penal” y “Protección de niñas, niños y adolescentes en el proceso judicial” para Editorial Hammurabi. Trabajo de investigación en la Facultad de Derecho (DECYT) sobre infancias, género y sus derechos vulnerados y artículos en los Congresos Federales Interdisciplinarios de Derechos Humanos para la Niñez y Adolescencia del Instituto de Investigaciones "Ambrosio Gioja" –UBA.
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