Feller, Las medidas de protección...

Por Martín Alejandro Feller

LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA VICTIMA DURANTE EL PROCESO PENAL Y SU TENSIÓN CON LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL IMPUTADO.

1. El rol de la víctima. Antecedentes históricos

En los últimos años ha ganado cada vez más espacio la valoración de la víctima como un integrante de vital importancia en la sustanciación del proceso penal.

Durante siglos, el derecho penal se ha focalizado casi en exclusividad al estudio del autor del hecho, dejando a la victima en un rol meramente pasivo o secundario. Casi instrumental.

Razones que tienen que ver con el control social del delito donde la ofensa era una afectación a la autoridad del monarca o del poder estatal fueron relegando el rol de la víctima.

El interés afectado ya no era el propio sino el del monarca o el de la autoridad estatal.

El rol de la víctima servía a un único propósito. que es el de anoticiar la existencia de la ofensa mediante la cual se inicia la actividad necesaria por parte de la autoridad estatal a fin de reparar el orden perdido a partir del quebrantamiento de la norma.

Los intereses particulares de la víctima, su objetivos y deseos pasan a ser conculcados. El eje del derecho penal es el estudio del autor y la respuesta estatal que opere en consecuencia.

Así vemos como el derecho penal ha dedicado diversos estudios preguntándose cuestiones tales como el impacto de la pena en el infractor -o en los futuros infractores-(vemos así las distintas teorías de la pena)[1], acerca del modo de valorar la conducta del autor del delito.

Así había quienes buscaban una explicación biologicista para determinar la existencia del delito visto como un fenómeno vinculado a las características personales del autor, ya sea físicas o mentales. Así lo estipulaba la escuela del positivismo criminológico cuyo máximo exponente fue Cesare Lombroso[2]. A medida que fue evolucionando la idea del Estado Liberal moderno cobra relevancia la idea de responsabilidad sentada en el principio de libertad. Por lo tanto, las características personales del autor del hecho no son relevantes, sino que se basa en el grado de autodeterminación con el cual contaba al momento de su comisión. Lo que en esta etapa se evalúe es la respuesta punitiva basado en las teorías de la pena.

Pero sea un caso o el otro lo cierto es que el derecho penal se fue erigiendo en torno al autor como objeto principal de estudio.

2. El nuevo paradigma de los derechos de la víctima

En las sociedades más antiguas primaba la búsqueda de la reparación. Al excluir a la víctima como parte del proceso la afectación del bien jurídico involucra a la sociedad toda y la respuesta punitiva tiende a proteger a la sociedad del infractor.

Es durante la edad media donde comienzan a florecer los sistemas inquisitivos que se caracterizaron por la confusión entre el rol del juez y del acusador y monopolizaban la persecución penal en detrimento de la víctima siendo la confesión del autor del hecho mediante métodos compulsivos era la prueba por excelencia.

Con la modernidad, y el arribo de las ideas liberales comienza a verse al hombre como un fin en sí mismo y que merece protección frente al autoritarismo. El principio de inocencia pasa a ser la piedra basal del sistema. En este periodo, se autolimita el poder estatal en su respuesta frente al delito, pero el Estado continuó monopolizando la titularidad de la acción. A los fines de no desbalancear al sistema, se continuo restringiendo fuertemente el rol de la víctima en el proceso.

Pero con el arribo de la convencionalidad en materia de derechos humanos comenzó a cobrar otra dimensión el acceso de las víctimas en pos de la defensa de sus intereses. Cuestiones de índole moral le imponen al derecho prestar atención a la situación de las víctimas, especialmente aquellas en situación de vulnerabilidad. El avance de los derechos humanos en cuestiones de género, infancia, vejez, movimientos migratorios y demás  requirieron que el proceso penal incorpore a la victima y la dote de prerrogativas que antes le eran negadas basado en su condición de mayor vulnerabilidad social en aras de afianzamiento de la idea de justicia ante el hecho de que había un fuerte desequilibrio entre victima y victimario donde el Estado con los canones tradicionales no llegaba a reparar. Ese es el contexto que dio lugar a diversas leyes que ponen el acento ya no en el ofensor -derecho penal clásico-sino en la necesidad de satisfacer los derechos vulnerados de las victimas de un hecho en especial aquellas que reúnen condiciones particulares de mayor vulnerabilidad.

Entre ellos, que en muchas ocasiones se producía un fuerte desequilibrio en favor del infractor donde la solución penal dada no solucionaba verdaderamente el conflicto y dejaba a la víctima con una sensación de orfandad.

El acceso a la justicia reconocido a las victimas viene acompañado de una serie de medidas de protección que en muchos casos parecen tensar con el principio de inocencia cuyo rigor es mayor en un proceso penal.

3. La normativa

En base a lo expuesto es que se sanciona la Ley 27.372 “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”[3]

La ley fija entre sus principios rectores al de “rápida intervención” lo cual involucra el dictado de medidas de protección que pueden consistir en “ ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia;”.[4]

Asimismo, y conforme se adelantara en el punto anterior, la ley dispone que las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas.[5]

Puede ocurrir que, al inicio del proceso penal, se encuentre ya plasmado un pedido de protección efectuado por la víctima o bien por un representante del Ministerio Publico. Es decir, en un estadio del proceso penal muy temprano en el cual todavía no se desarrollo una actividad probatoria suficiente siquiera para avanzar a la etapa que marca el art. 294 del CPCN.[6]

Estos pedidos implican generalmente el cumplimiento de un deber a cargo del imputado que puede ser, a modo de ejemplo, la prohibición de acercamiento a una persona o una zona determinada, o bien que se lo excluya de un determinado lugar por un tiempo más o menos determinado.

De lo expresado puede advertirse tensión con el principio de inocencia dado que apenas iniciada la investigación se  adoptan  decisiones restrictivas de las libertades del imputado, basadas en una tarea investigativa que recién está comenzando. Es por ello que debemos realizar algunas precisiones.

Primero, debemos considerar el tenor de lo denunciado pues determina, ante qué tipo de delito nos encontramos. Es decir, que bienes se encuentran en juego.

Luego, debemos establecer la inminencia de ese mal. Allí las condiciones de la víctima, su grado de vulnerabilidad, la propia naturaleza del hecho darán cuenta suficiente al magistrado de la necesidad de dictar una medida urgente, incluso a ante una escasa actividad de parte del Ministerio Publico ya que la inmediatez en el accionar que exige la legislación actual  es sinónimo muchas veces de oficiosidad y proactivdad de parte de los magistrados a fin de garantizar el rápido y fácil acceso de las personas afectadas.[7]

 Y es aquí donde se manifiesta la colisión de derechos. Por un lado, el derecho de la victima reconocido convencional y legalmente de acceder a la justicia, especialmente ante un contexto de vulnerabilidad[8]. Del otro lado nos encontramos con el principio de inocencia pues se adoptan medidas potencialmente restrictivas para el denunciado sin siquiera, en muchas oportunidades haya un llamado a declarar o un auto de procesamiento, es decir sin una cantidad de estándares mínimos que las propias leyes procesales fijan para avanzar en las diferentes etapas del proceso.

4. Criterios de valoración

Ante cualquier colisión de derechos que revistan la misma trascendencia, se ponderan entonces los males a producir.

Es decir, que costo le espera a la víctima en caso de no adoptar la medida deseada y que costo en su libertad y reputación debe sufrir la persona denunciada en caso de aceptarse. Aquí prima el principio de razonabilidad que es la relación de proporcionalidad de medios y fines.

Habiendo un riesgo a la vida o en la integridad física, es claro que debe anteponerse ante cualquier otro interés por la imposibilidad de reparación ulterior.

Por ello es importante establecer como formarse un juicio sobre la verosimilitud de lo que se denuncia.

Debemos recordar que rige el principio de la libertad probatoria, la sana crítica y libre convicción razonada. la libertad probatoria implica que cualquier elemento de prueba aportado es valido en tanto sea legal y junto con la sana critica- que es analizar los hechos conforme su normal y habitual desenvolvimiento, la lógica y la experiencia- se complementan a los fines de brindar una solución.

Para el dictado de una medida cautelar basados en la mera denuncia, la misma debe contar con elementos que la hacen autosustentable. El riesgo debe surgir en forma patente de la mera lectura de los hechos. La peligrosidad surge de la naturaleza del hecho denunciado, las circunstancias narradas y la condición de vulnerabilidad que presente la víctima.

La verosimilitud del testimonio surge entonces de la evaluación que haga el juez a partir de la combinación de los elementos descriptos puestos bajo el tamiz de la sana critica.

Ello no obsta a que se adopten medidas complementarias para reforzar ese testimonio (por ejemplo, con una rápida evaluación psicológica a los fines de determinar si en el relato existen signos de mendacidad.)

Pero la “aparente” orfandad probatoria no debe desviarnos del camino que es que el derecho penal no se ocupa ya solamente de regular la relación entre el poder punitivo y el imputado sino de velar por la seguridad y derechos de las víctimas. y decimos “aparente” pues no hay tal cosa en realidad.

 En todo caso lo que se exige es mayor agudeza a los magistrados a fin interpretar la situación que se plantea bajo los preceptos ya enumerados de sana crítica y amplitud probatoria.

Además, para el dictado de una medida urgente no se requieren las mismas condiciones que exigen las leyes para romper con la presunción de inocencia en materia penal.

5. Consideraciones finales

La valorización del derecho hacia los sectores que por razones históricas y de coyuntura se encuentran entre los mas vulnerables reformularon el concepto de víctima, dotándola de mayores facultades de participación en un proceso penal, y sobre todo de peticionar. Entre esas facultades se encuentra la de obtener una rápida respuesta por parte de los organismos jurisdiccionales, despojándolo de todo tipo de formalismos que atenten contra esa pronta respuesta.

Es tal la relevancia de la victima en el proceso que su tratamiento requiere de particularidades muy ajenas a los objetivos tradicionales del proceso penal.

Son objetivos que se agotan en si mismo con el dictado de medidas de acompañamiento y protección, que no causan “estado” a diferencia de lo que ocurre en una sentencia penal.

El proceso penal ya no se trata solamente del resguardo de las garantías del imputado frente al avance del poder punitivo, sino que se combina con otras finalidades que tienen que ver con los derechos de la victima procurando establecer un equilibrio razonable y justo entre victimas e imputados.  

La sanción de esta ley y otras análogas como la ley 15232 de la pcia de Bs.As parecen arrimar hacia esa respuesta.

Los rigurosos estándares probatorios que rigen en materia penal para resolver medidas gravosas como aquellas que priven de la libertad a un imputado o bien más adelante para desbaratar el principio de inocencia deben ser mas flexibles en lo que atañe a la protección de la víctima y por eso mismo debe primar la razonabilidad en aras de lograr un equilibrio justo entre victima y victimario sobre todo ante situaciones donde la víctima se encuentre bajo alguna condición de vulnerabilidad.

El proceso penal no puede escindirse de la realidad histórica que muchas victimas revisten en cuanto a su situación de vulnerabilidad. Aplicar el rigorismo probatorio propio del cuidado de las garantías procesales en materia penal puede conducir a un proceso desequilibrado que no valore las necesidades particulares de la víctima.

Sería un error analizar el pedido de una medida cautelar de protección con el mismo estándar probatorio esperable de un juicio oral. Por ello se han criticado tanto a las leyes de genero que son unas de las que exhortan y promueven el dictado de estas medidas especialmente en etapas muy tempranas del proceso, desvirtuando el valor de la denuncia como un elemento que interpretado a luz de los principios de libertad probatoria y la sana critica puede contribuir y mucho a un proceso penal más equilibrado.