Suárez, Enrique Luis - Medidas Cautelares Innovativas...

Por Enrique Luis Suárez*

MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS EN AMPAROS DE SALUD:

ALGUNAS CUESTIONES PARA REFLEXIONAR

Motiva esta breve reflexión el discernimiento de cómo debemos interpretar las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) y la ley 16.986 (ley reglamentaria de la acción de amparo), frente a diversas situaciones donde se ha impretado el otorgamiento de una medida cautelar innovativa, viéndose su concesión frustrada frente a una interpretación restrictiva de las normas, cuando las circunstancias marcan de modo indubitable que se encuentra en juego la salud, como valor y derecho humano fundamental.

Ello puede suceder, por caso:

a) al no poder el actor ejercer plenamente su derecho de defensa, o

b) cuando se ve frustrada la petición de que sea acogida favorablemente la solicitud de medida cautelar innovativa esgrimida en el marco de un amparo de salud, evitando una intervención adecuada de la magistratura que posibilite que el servicio de justicia sea brindado con su máxima eficacia, preservando los derechos en juego, los que se encuentran, por otra parte, bajo urgencia y amenaza. 

Veamos sumariamente, algunos conceptos ineludibles previo a adentrarnos en la cuestión.

I. Conceptos Introductorios

En lo que se refiere al amparo como acción y garantía, Rivas considera que el mismo es “una garantía constitucional destinada a proveer a la defensa de los derechos fundamentales de las personas por parte del Poder Judicial en función protectora – empleando al efecto un medio procesal adecuado a tal fin –, con el propósito de impedir su afectación o restituirlos en su uso y goce, cuando siendo ciertos fueren lesionados por la conducta del poder público o de particulares con poderes de entidad similar”[1].

Badeni enseña, en esta tesitura, que el amparo es una garantía de raíz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por la Constitución y su ejercicio contra toda limitación, restricción o amenaza arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de órganos estatales o por particulares. Por tanto, es una garantía destinada a salvaguardar todas las libertades del hombre, con la sola excepción de la libertad física, tutelada por el hábeas corpus[2].

Para la procedencia del amparo, no debe existir otra vía judicial más idónea (art. 43 CN; art. 2º, inc. a) ley 16.986). Ello significa que no existe otra vía pronta o eficaz para evitar el daño que da lugar a la interposición del amparo.

Así, Kielmanovich nos recuerda que el art. 43 CN estipula que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo”[3] siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.

Por lo tanto, en opinión del autor, puede decirse que la incorporación a la Constitución Nacional de la acción de amparo la convierte en un derecho y una garantía constitucional operativa, cuya admisibilidad debe apreciarse con criterio amplio, teniendo en cuenta los derechos comprometidos[4].

En ese sentido, Gozaíni participa de esta línea de pensamiento, ya que sostiene que actualmente, el art. 43 CN significa un cambio fundamental en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado, en efecto, de ser una figura procesal para constituirse en “derecho” o “garantía” específico, cuya principal concreción es instalar el derecho al amparo.

Por ello, el amparo no es una vía subsidiaria o indirecta, sino la garantía por autonomasia; la única herramienta disponible para actuar los derechos fundamentales de inmediato.

Al instalarse la noción del amparo como concepto de “garantía”, el proceso es una consecuencia necesaria de la protección procesal que se dispensa desde la Norma Fundamental[5].

De esta forma, a partir de los casos “Siri” y “Kot”, junto con la promulgación de la ley 16.986 y, finalmente, con la reforma constitucional de 1994, se ha estructurado entre nosotros un proceso de amparo, cuya finalidad mediata apunta a hacer efectivo el reconocimiento de los derechos establecidos por la Constitución, por los tratados y por las leyes y, en forma inmediata a dejar sin efecto todo acto u omisión de autoridad pública que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, teniendo en cuenta que el art. 43 CN extiende notablemente esa tutela también respecto de derechos y garantías reconocidos por un tratado o una ley[6].

En el plano supranacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado sobre el particular que “los procedimientos de habeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos, cuya suspensión está vedada por el art. 27.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática”[7].

En lo que se relaciona con los derechos o garantías protegidos, cabe inscribir inicialmente dentro de los mismos al derecho a la dignidad de la persona, a la igualdad, y en lo que aquí interesa, a la vida y como su corolario, el derecho a la salud, para el que la vía del amparo aparece apta para la tutela inmediata de este último derecho, en virtud de la incorporación de los Tratados Internacionales mencionados en el art. 75, inciso 22 CN, conformando así el denominado “Bloque de Constitucionalidad”[8].

Atento la especificidad necesaria para la hoja de ruta que aquí nos hemos trazado, debemos referirnos al amparo de salud en particular. 

Sabemos que, para la Corte Federal, la vida es el primer derecho de la persona humana[9], dentro del cual se integra la preservación de la salud[10], por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas, incluido el Poder Judicial, de garantizarla mediante la realización de acciones positivas, siendo un derecho que como tal es preexistente a toda legislación positiva[11].

También hemos visto que el derecho a la salud se encuentra, explícita o implícitamente reconocido en diversos textos constitucionales y en varios tratados internacionales de derechos humanos, atento el art. 75, inc. 22 CN (Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre (art.1°); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3°); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) y la Observación General n° 14 de su Comité; el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4°, 5°, 19 y 26); la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 24) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otros, amén de las leyes 23.661, que establece el Sistema Nacional de Seguro de Salud para el ámbito del sector público, para las obras sociales (ley 23.660) y para las empresas de medicina prepaga (26.682), así como también debe tenerse en cuenta la ley 26.529 (derechos de los pacientes), la ley 26.689 de “Enfermedades Poco Frecuentes”, entre muchas otras, y en diversas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación[12].

Por tanto, no cabe duda de que el amparo, sea por actos u omisiones del Estado, de las Obras Sociales o de las Prepagas, es la acción idónea para la tutela de los derechos a la vida y a la salud, respecto de la cual se entiende que debe seguirse una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación y en rigor, aquellos trascendentales derechos[13].

Lo dicho se ve reflejado en una profusa jurisprudencia que, tanto la emanada de nuestro máximo Tribunal, como de las instancias inferiores, ha cimentado una visión de consideración amplia de la procedencia del amparo, como de la tutela de cada una de las prestaciones y servicios necesarios en el ámbito de la atención de la salud de las personas en general, así como de la debida cobertura de los tratamientos profesionales, servicios y apoyos de las personas con discapacidad, las cuales, junto con sus familias han debido recurrir a las instancias de la garantía del amparo a fin de tutelar su salud y diversas necesidades concomitantes, ante los incumplimientos en la materia por parte de obras sociales, prepagas y del mismo Estado, en lo concerniente a la dinámica del subsector público de la salud[14].

Finalmente, cabe referirnos sumariamente a la temática concerniente a las medidas cautelares, las que desempeñan un rol fundamental en la dinámica procesal de la acción de amparo.

El proceso cautelar es definido como aquel que tiene a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Acorde al maestro Palacio, tres son los presupuestos de las medidas cautelares y, por ende, de las pretensiones del mismo nombre: 1) la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; 2) el temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo y 3) la prestación de una contracautela por parte del sujeto activo, si la medida recae sobre bienes.

En primer lugar, entonces, el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, pues si así fuese menester podría ocurrir que, en el interín, se consumasen los hechos que precisamente se tiende a impedir. Basta entonces, la simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.

Asimismo, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculum in mora), o sea, la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. En ese riego reside el interés procesal que respalda a toda la pretensión cautelar.

Las mismas son ante todo provisionales pues subsistirán (vg. art. 202 CPCCN) mientras duren las circunstancias que las determinaron y cesando éstas, podrá entonces solicitarse su levantamiento.

De la conjunción de los arts. 230 y 232 CPCCN, se prevén las denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas frente a aquellos supuestos en que no exista, entre las legisladas expresamente, una medida que satisfaga estrictamente la necesidad de cautela que puede presentarse en casos particulares[15]. 

Es en ese marco en el que se inscriben las medidas cautelares innovativas, las cuales son peticionadas frente a incumplimientos o no satisfacción total o parcial de prestaciones médicas en un marco general, o bien vinculadas específicamente a la habilitación o rehabilitación de una persona con discapacidad, existiendo previamente un deber en tal sentido consagrado a nivel constitucional, o por un Tratado Internacional de Derechos Humanos o por la legislación vigente, a nivel nacional o local. 

Es que, en el contexto de tutela del derecho a la salud, Gozaíni marca que muchas veces la urgente necesidad de actuar en los problemas suscitados alrededor de las necesidades vinculadas con aquel, no se resuelve con medidas cautelares típicas, refiriéndose a la medida cautelar innovativa que pretende intervenir en un asunto fáctico con la intención de revertir de inmediato los efectos de un acto o hecho nocivo con los derechos del afectado[16].

Por ello, dado que dicha medida busca prevenir un perjuicio inminente que no podría repararse adecuadamente al momento de la sentencia final de fondo, es que por su finalidad de modificar el statu quo, asume un carácter de excepción y es analizada con un criterio más estricto por los jueces, dada su raigambre[17].

Reflexiona el autor acerca de los casos en que se concede la cautelar, como decisión excepcional que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, dando lugar a un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, por lo que resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión[18].

Según la naturaleza de los casos, la comunión entre medidas cautelares innovativas y autosatisfactivas llevó a configurar un modelo de tutelas de satisfacción inmediata, que reclamando operar con los presupuestos de las medidas precautorias, pretendían un verdadero resguardo provisorio del derecho de fondo, dando lugar a la coincidencia del pedido con el objeto de la pretensión deducida. Allí radica la preocupación por reclamar adecuada ponderación y prudencia en el discernimiento de la decisión a adoptar por parte de los magistrados, ya que la concesión de la medida cautelar constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate.

Pero, cuando se acreditan los extremos invocados y se pretende resguardar de peligros posibles al sujeto que acredite tal situación de riesgo, con la medida cautelar solicitada lo que se busca es evitar la producción de perjuicios que se producirían en caso de inactividad del magistrado y podrían tomarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva[19]. 

Si estamos hablando del resguardo de la salud y la vida misma de las personas afectadas por un determinado cuadro de enfermedad o por una disfunción discapacitante, una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor "eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, dada la interrelación que existe entre los requisitos de admisibilidad, la relevancia que en este tipo de medidas adquiere la gravedad del cuadro de salud que presenta el peticionante, y los daños irreparables que se producirían de mantenerse la situación de hecho existente hasta el dictado de la sentencia, y en especial cuando el anticipo de jurisdicción solicitado tiende a remediar un agravio a la integridad de la persona[20].

Es dable resaltar la importancia de la medida cautelar genérica, que se refiere al poder cautelar que tienen los jueces para disponer y ordenar providencias precautorias que no se encuentran expresamente nominadas en los ordenamientos procesales. El progreso de la teoría cautelar tuvo en la cautelar innominada la fuente de sus posibilidades, pues de su encuadre surgieron tanto la medida de no innovar como la “innovativa”, siendo esta última utilizada por la jurisprudencia en el derecho a la salud en mayor medida que las medidas autosatisfactivas o la urgencia[21].

II. Algunas Situaciones para la Reflexión

Luego de este desarrollo conceptual sumario, veamos algunas situaciones que nos hacen reflexionar sobre la interpretación que cabe sustentar frente a la finalidad perseguida por la solicitud de una medida cautelar en un amparo de salud.

1.     Imposibilidad de ejercer el derecho de defensa[22]

El art. 15 de la ley 16.986 estipula que “Sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 3º[23] y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”.

Ante la denegación por el magistrado de una medida cautelar innovativa, por considerar que en el particular no se configuran los presupuestos necesarios para su concesión, una interpretación restrictiva del art. 15 y la regla de inapelabilidad allí consagrada, comprometería el derecho de defensa de las partes, por lo que en dichas circunstancias dicha regla debe ceder, a través de una interpretación amplia de dicho texto, a fin de no constituir en el particular un obstáculo que impida acceder a la revisión judicial de resoluciones que atañen a garantías constitucionales que deben ser resguardadas[24].

De no ser así, una resolución de dicho tenor no revisable podría causar un gravamen irreparable a una persona en condiciones de vulnerabilidad con graves afecciones de salud.

Una interpretación amplia lleva a concluir en que no debe distinguirse entre medidas de no innovar y las innovativas, como tutelas previstas jurisprudencialmente en el ámbito del art. 232 del CPCCN. 

También debe considerarse que, aplicando en dichos casos, la remisión autorizada por el art. 17 de la ley 16.986, resultan aplicables los arts. 198 y ss. CPCCN, que expresamente prevén el carácter recurrible de las resoluciones atinentes a medidas cautelares.

2.     La coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar y la principal como elemento obstativo[25]

Ya nos hemos referido supra a esta situación. Cuando el magistrado interviniente advierte la circunstancia de la coincidencia de objetos, puede considerar que cabe desestimar la medida peticionada y, por ende, que no se han configurado el fumus boni iuris (verosimilitud del derecho) ni el peligro en la demora.

Cuando se acredita debidamente tanto el diagnóstico como el tratamiento prescripto por profesional competente, lo que torna necesario que el respectivo actor del sistema de salud debe cumplir con una prestación determinada, y debiéndose tener en cuenta que se encuentra en juego el derecho a la salud del amparista y la ausencia de una respuesta jurisdiccional favorable, que sea oportuna y eficaz, implicaría violentar el derecho constitucional del actor, atento las constancias médicas, cabe considerar por satisfechos los parámetros que basamentan la procedencia de la medida cautelar innovativa, a pesar de que pudiera configurarse en el caso una coincidencia de objetos como la referida supra.

Es allí donde, con interpretación amplia, debe señalarse que una aplicación dogmática de la regla que lleva a denegar la cautelar ante tal coincidencia, podría conducir a la desprotección del justiciable o a una denegación de justicia, lo que se evita a través del análisis de las circunstancias particulares que rodean el caso y que permiten excepcionar el principio aludido.

Otorgar anticipadamente lo que es sustancia de la litis, por medio de una decisión rápida que preserve, aun provisoriamente, el valor justicia y que evite daños irreparables, es brindar un servicio de máxima eficacia[26].

Esto cobra una enorme importancia en el marco de los amparos de salud, que muchas veces, en materia de preservación y tutela del derecho a la salud y de los derechos de las personas con discapacidad, son el último recurso frente a las reiteradas y persistentes negativas en el marco de los subsistemas público, de la seguridad social y privado que conforman el sistema de salud.

Por ello, frente a la vulnerabilidad del paciente o de la persona con discapacidad y sus familias, es necesario abordar muchas veces sin concepciones abstractas preconcebidas las concretas necesidades de quien solicita el tratamiento de un proceso cautelar a fin de salvaguardar su vida, salud y el acceso a derechos esenciales de la persona humana.