Caputo, Juan Manuel - El delito de corrupción de menores...

Por Juan Manuel Caputo*

EL DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES Y SU PROBLEMÁTICA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

1. Introducción

El presente artículo tiene como objetivo abordar algunos aspectos de la figura de corrupción de menores como delito frecuente en el ámbito judicial de la Provincia de Buenos Aires.

Evocaré, entre otras cuestiones, algunos dictámenes del Ministerio Publico Fiscal en la provincia de Buenos Aires, en particular la mirada del Procurador General ante la Suprema Corte y la recepción que han tenido en la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal local así como también algún complemento doctrinario sobre la temática.

Previo a ello me parece oportuno definir el tipo delictual desde una órbita más abstracta que en principio no aborda el tipo penal de forma casuística -o circunstanciado- como sí lo hacemos en los pronunciamientos judiciales para luego sí bucear en la doctrina legal y jurisprudencia reiterada que encontramos en el ámbito provincial.

Recordemos que Figari[1] denomina a este tipo de delito como “delitos frecuentes”, por la sencilla y lamentable razón que aparecen día a día en la coyuntura judicial de nuestro país y además porque se insertan genéricamente entre los comprendidos dentro de los delitos contra la integridad sexual que tienen un peso importante en litigiosidad provincial.

El delito aquí mencionado se encuentra regulado actualmente a partir del art. 125 del Cód. Penal que refiere a la promoción y facilitación de la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare consentimiento, agravándose progresivamente la figura básica en los subsiguientes párrafos.

2. Tipo Penal. Breve descripción

La reforma introducida por la ley 25.087[2] estableció una nueva redacción -sino un nuevo tipo penal- que plasmada en el art. 125 quedo descripta de la siguiente manera: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.

Podríamos hacer una comparativa con la redacción anterior y también de antecedentes históricos nacionales[3], pero creo que escapa un poco al objetivo del presente trabajo. Se puede afirmar, no obstante, que la actual redacción resulta ser más amplia y acorde a la casuística penal actual en tanto la descripción anterior planteaba la necesidad de que el sujeto activo tenga “ánimo de lucro”, aspecto que en nada encaja como condicionante cierto para que se configure corrupción en la vida sexual de las víctimas menores.

En cuanto al bien jurídico que se intenta tutelar, es el normal desarrollo de la sexualidad que, en el caso concreto de la corrupción, se vería afectada por el modo de su práctica. Lo que fundamentalmente se quiere proteger es la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de dieciocho años de edad, quienes, en razón de su edad, no han alcanzado la plena madurez física, psíquica y sexual[4].

Creus[5] ha señalado que la corrupción típica es el estado en el que se ha deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su propia conducta- la depravación de la actividad sexual.

Como veremos la conducta del autor requiere actos materiales de carácter sexual u otros eficaces para corromper sexualmente. La iniciación sexual prematura y reiteradas, genéricamente, constituyen formas de corrupción y que si bien no siempre ocurre ello ni en todos los casos notaremos que suele ser difícil escapar a esas consecuencias.

En los casos testigos que mencionaré más adelante se advierte que deberán atenderse circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona para arribar a una valoración adecuada de tales conductas.

También la jurisprudencia y la doctrina ha dejado claro que promueve quien concibe la idea o alienta la iniciación de actos corruptores o su realización; o quien contribuye a profundizar lo ya corrompido o prostituido, manteniéndolo en tal estado o profundizándolo.

Respecto a esto último quedó atrás y es totalmente inadmisible la doctrina en torno a que “no puede corromperse lo ya corrupto” como así “no puede romperse lo ya roto” pues cuando hablamos de delitos contra la integridad sexual entramos en la esfera de intimidad profunda de las personas, las cuáles no se rompen como las cosas, sino que la vida y salud sexual se degrada de formas y con intensidades diferentes en unos y en otros.

Por otro lado, el verbo facilitar implica colaborar para hacer viable o más fácil la corrupción que puede ser mediante la eliminación de estorbos y/o la proporción de medios que favorezcan, aun cuando no sean necesarios.

Según Creus[6] el acto de facilitación es toda conducta de comisión o de omisión que contribuye, aunque no sea la única eficaz.

Las conductas típicas aparecen de forma clara en la redacción del artículo y son, por un lado, la promoción o facilitación de corrupción de menores, sea que los actos se lleven a cabo con o sin consentimiento del menor y, por otro, la promoción o facilitación de corrupción de menores o mayores, cuando medie engaño, violencia, abuso, etcétera.

El tipo penal prevé agravantes. En primer lugar, cuando el menor no haya cumplido aún trece años, por la inexperiencia de la víctima cuya depravación resulta más reprochable ante la ley. En segundo lugar, en razón del medio empleado, si el delito se hubiese cometido con engaño, violencia, abuso de autoridad u otra forma de intimidación o coerción. Cualquiera de estos medios, excluirá la libre decisión de la víctima. En tercer lugar, cuando el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.

En relación a esto último, me parece oportuno indagar respecto del proyecto de reforma del Cód. Penal ingresado recientemente al Congreso de la Nación. En tal proyecto legislativo se mantiene, en gran medida, la redacción actual del artículo vigente, pero se modifica el párrafo tercero dando mayor claridad y sacando de discusión algunas descripciones que traían dificultades en la interpretación del tipo penal.

Así las cosas en el tercer párrafo se plantea que, en todos los casos -en referencia a la edad de la víctima menor- la pena de prisión será de diez a quince años: 1) Si mediare violencia, intimidación, amenaza, abuso de confianza, de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o de una situación de superioridad, vulnerabilidad, o cualquier otro medio de intimidación o coerción o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga relación sobre la víctima.

2) Si el autor fuere el ascendiente, descendiente, adoptante o adoptado, progenitor afín, o entre quienes exista una filiación socio afectiva debidamente acreditada, hermano o medio hermano, cónyuge, ex cónyuge o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, tutor, curador, autoridad o ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación, de la guarda.

3) Si el autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad pública, de las fuerzas armadas, organismos de inteligencia o del servicio penitenciario con motivo o en el ejercicio de sus funciones.

4) Si el autor perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedique a la actividad en forma estable o permanente.

5) Cuando el hecho se hubiere cometido con la intervención de dos o más personas.

De esta manera, desde el inciso 1 al 5 se clarifican algunas circunstancias que trajeron problemática en la interpretación del actual artículo 125 del Cód. Penal, por ejemplo, el concepto de encargado de la guarda, tutor o persona conviviente, se observa que el proyecto amplía y describe de una mejor manera los supuestos fácticos que pueden darse.

Resulta interesante que el proyecto menciona la existencia de una filiación socio afectiva, un concepto que no tiene recepción en nuestra legislación civil. Vale recordar que el Código Civil en su art. 558 recepta dos fuentes de filiación: por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.

No obstante ello, a lo largo de los últimos años, la socio afectividad como concepto jurídico ha venido consolidándose en el ordenamiento jurídico argentino en las diferentes relaciones vinculares que desarrollan las personas.

Como dice Andrea S. Kowalenko[7] resulta rápidamente detectable cuando se la analiza en orden al vínculo filial. Sin embargo, puede advertirse que no es exclusivo de la vinculación filial, sino que se expande a otras formas relacionales como los vínculos de pareja -matrimoniales, convivenciales y/o poliamorosos-, los vínculos fraternos o simplemente derivados de la convivencia como el caso del progenitor afín.

Esta misma autora dice que a la hora de establecer la protección jurídica a las personas individuales en el marco de sus relaciones familiares, debe darse importancia a los vínculos específicamente reconocidos por el ordenamiento jurídico para lo cual se debe explorar el sistema de parentesco en general. Pero, además, resulta necesario ampliar la mirada y flexibilizar la protección, para que asuman importancia aquellas personas que, sin vincularse entre sí por medio de la consanguinidad, representan un espacio de contención familiar o bien se constituyen en referentes afectivos significativos en la vida de las personas.

Remarca también que la socio afectividad que conjuga vínculos familiares se asienta en la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia y se complementa con otros principios -identidad, intimidad, igualdad, no discriminación, interés superior del niño- y encuentra su límite en la solidaridad familiar y la protección de la persona y sus derechos.

Como se advierte, la doctrina incluye ampliamente a estos vínculos en las relaciones civiles y de familia lo que será dirimente a los fines de configurar el tipo penal de corrupción de menores de acuerdo a esta ampliación del vínculo entre el sujeto activo y pasivo.

Este concepto que incorpora el proyecto de reforma de Código Penal no resulta aislado para la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires pues ya en el año 2015 lo utilizó en la Causa C. 118.781 "A., O.E. s/ Incidente" aunque haya sido para rechazar un recurso extraordinario que buscaba mantener el vínculo entre una menor y una ex-guardadora, priorizando el proceso de adopción formal y la protección integral.

3. Pantallazo del delito en el ámbito judicial de la Provincia de Buenos Aires. Algunos casos testigos y doctrina legal 

En la casuística tribunalicia es frecuente encontrar que este delito viene integrado a un concurso real, por lo general, como parte de un hecho donde se cometieron otros delitos contra la integridad sexual (conforme arts. 55, 119 y 120 del Cód. Penal).

Intentaré conglomerar en este acápite agravios y respuestas que se suscitan en los innumerables casos que existen en la jurisdicción provincial donde frecuentemente se plantea que este delito no logra configurarse. Anticipo que en la mayoría de los casos son agravios o argumentos insuficientes pues como se verá se deben tener en cuenta varios aspectos de la causa y circunstanciar el delito a la misma para que encuadre como corrupción de menores. 

Con ese norte, es decir, formando el delito parte de un concurso de delitos, las defensas de los imputados, en gran medida, cuestionan que no se configura el aspecto subjetivo del tipo penal dado que las conductas de los imputados, ello siempre de acuerdo a las argumentaciones que logran dar, no resultan potencialmente idóneas para corromper la sexualidad de las víctimas.

Consideran generalmente que para tenerse por acreditado dicho delito no solo debe tenerse en cuenta la entidad o capacidad corruptora del acto sino también la intencionalidad del sujeto activo, en otros términos, no hay corrupción de menores sin el dolo específico del autor y que las distintas modalidades abusivas que aparecen en las causas no exceden el tipo penal del abuso sexual en sus distintas versiones, lo que en consecuencia impide tenerse por acreditados los extremos de la corrupción de menores.

También es común encontrar afirmaciones que reconocen o permiten dar cuenta de la existencia de los hechos abusivos, pero se alega, que aun aceptando que los mismos pudieran tener entidad corruptora no se percibe la necesaria demostración del elemento subjetivo del tipo, es decir, aunque existan elementos de prueba que corroboren la existencia de hechos que corrompen la vida sexual de las víctimas se reafirma la idea que debe existir, vaya a saber uno de qué manera, una demostración explícita de la voluntad del sujeto activo de su intención de corromper.

En innumerables presentaciones donde las pruebas y evidencia física de abuso sexual en los menores es flagrante (como resultado de pericias médicas, psicológicas y procedimientos específicos como la Cámara Gesell) se argumenta que aun existiendo de forma evidente los signos de abuso ello no conllevaría a destruir, si y solo sí, el normal desarrollo de la sexualidad de las victimas menores ya que de ser así entendido todo abuso sexual contra menores conllevaría una corrupción, lo que entienden como un absurdo.

Sentado ello es bueno recordar que si bien la casuística penal tiende a infinito se advierte que en la mayoría, sino en casi todos, los casos donde hay abusos -simples reiterados, ultrajantes y/o con acceso carnal- la corrupción es casi inmediata en tanto no podemos dejar de tener en cuenta aspectos objetivos de las causas de este tenor que influyen como la minoría de edad, la reiteración de los hechos y el vínculo cercano por lo general existente entre sujeto activo y pasivo. Tampoco que durante algunos de esos años se empieza a configurar la madurez sexual de las personas, la que naturalmente se verá condicionada.

En relación a esto último queda claro y confirmado que pueden ser procesos que se consolidan y emergen con el correr de los años. Uno podría preguntarse, si una víctima menor -de muy corta edad- fue víctima de una serie de abusos cómo se verá afectada su salud sexual con el correr de los años y si existirá esa corrupción o no. Creo que la respuesta la encontramos al circunstanciar las cuestiones objetivas del caso, lo que con sentido común nos conduce a una pregunta más obvia y es cómo no va corromper la vida sexual de una persona en formación el sufrimiento de un abuso de esas características.

Los planteos antes graficados tienen toda lógica si entendemos que vienen como parte de las defensas técnicas de los imputados, pero algunas veces tienen plena aceptación en los órganos jurisdiccionales que exigen ese plus de demostración de la voluntad interna del imputado lo que provoca que las causas queden a medio término en cuanto a la verdadera calificación de la materialidad ilícita, provoque largos derroteros recursivos, atente contra la duración razonable de los procesos y también en muchos casos genere la prescripción de las causas, lo cual resulta inadmisible ante la sensibilidad de este tipo de casos penales (ya de por sí con dificultades, al menos durante un periodo de coexistencia de normas y casos, entre la denuncia, la comisión del hecho, la sanción de la ley “tiempos de la víctima[8]” y la doctrina y jurisprudencia en torno a la prescripción de los delitos de abuso sexual infantil[9])

Frente a estos planteos, desde el plano del Ministerio Público Fiscal, en concreto en dictámenes del Procurador General ante la Suprema Corte, se fue generando una doctrina legal -pues luego tuvo recepción en las sentencias de la Suprema Corte de la provincia de Bs. As.- en donde se explicitan argumentos en torno a la configuración del delito y la posibilidad cierta de concursarlo con otros delitos contra la integridad sexual en menores de edad.

Así, por ejemplo, en un reciente dictamen[10] el Procurador General sostuvo que el elemento volitivo del art. 125 del Cód. Penal no está constituido por una voluntad direccionada por parte del sujeto activo de querer corromper a su víctima, sino y tan solo, con el conocimiento de la edad de la víctima menor y la potencial entidad corruptora que, consecuentemente, podrían tener sus actos en ella.

En el mismo dictamen manifestó que la pluralidad de hechos y su continuidad en el tiempo resultan hábiles para alterar el libre desarrollo psico-sexual de un menor, sumado a otras circunstancias también presentes en las causas, tal como el carácter incestuoso de los actos, constituyendo el comienzo de la corrupción que se corresponde con la descripción del tipo penal en estudio.

En otro dictamen[11], donde venía descartada la corrupción por parte del Tribunal intermedio, entendió que el órgano había realizado un razonamiento arbitrario y contradictorio al considerar como determinante para confirmar la autoría y responsabilidad del imputado, el torcimiento del normal del desarrollo sexual de la víctima y luego para rechazar la calificación en torno a la figura del art. 125 del Cód. Penal concluyó que faltaba corroboración de que las acciones desplegadas por el imputado hubieran tenido entidad suficiente para desviar el libre crecimiento sexual, en el caso, de la niña víctima.

También señaló que en lo que respecta específicamente al delito en cuestión no es necesario para su perfección típica la corrupción efectiva del sujeto pasivo, alcanzando con que la conducta del sujeto activo se enderece hacia ella mediante la promoción o facilitación de aquella.

Además, conforme se recreó en el caso analizado en dicho dictamen ello aconteció durante un lapso prolongado y el imputado lo hacía bajo la relación de ascendencia afectiva y convivencia.

Como se ve, aparece claro que no puede pretenderse dar un viso de normalidad a la actividad sexual desplegada sobre la víctima menor pues si se suma la intensidad y gravedad de los hechos que suceden en estos casos emerge claramente la aptitud corruptora, pues presentan suficiente entidad para deformar los sentimientos, comportamientos e ideas sexuales que se irían despertando en los menores, lo cual, en su evidencia, no podía quedar ciego ante los ojos del corruptor, quien sabe el disvalor de lo que hace.

Nótese entonces que para encontrar abastecida la faz subjetiva del tipo penal en estudio es suficiente con que el autor se represente y acepte la posibilidad de corromper a la víctima con los actos por él desplegados, siendo consciente de su entidad, ya no desde una manifestación activa sino por el peso específico de su actividad delictual.

En tal sentido, en casos como los que vengo describiendo -nótese que incluso sin ser necesario recurrir a las duras descripciones de los hechos- parece fuera de toda lógica pretender escindir las actividades propias del abuso sexual de aquellas que hacen a la corrupción pues justamente dicha actividad desplegada en el contexto descripto (modalidad y tiempo de la conducta, vínculo con la víctima, madurez y edad, consecuencias posteriores sobre su personalidad y salud sexual y mental) son las que marcan el sello de la actividad corruptora por parte del imputado.

La doctrina señala que en este delito particular la conducta del autor requiere actos materiales de carácter sexual u otros eficaces para corromper o depravar sexualmente. La iniciación sexual prematura y/o las prácticas sexuales viciosas y reiteradas, genéricamente constituyen formas de corrupción, pero no siempre ocurre ello ni en todos los casos. Deberán atenderse circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona para arribar a una valoración adecuada de tales conductas[12].

Como adelanté, también así lo entiende la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en cuanto reiteradamente señaló, en torno a la tipicidad subjetiva de la figura cuestionada, que se trata de un delito doloso en el que el autor debe conocer la edad de la víctima y el contenido potencialmente corruptor de su conducta, así como también tener la voluntad de producir el acto idóneo para corromper[13].

Ha reconocido el carácter corruptor de la actividad no solo por las características de los hechos y su reiteración, sino además por su precocidad (dada la corta edad de las víctimas) y por la especial relación que une a la víctima con el imputado[14], que como vimos en acápite más arriba la jurisprudencia viene reconociendo en innumerables situaciones de vínculos afectivos.

También ha dicho que la concreción del resultado lesivo no es necesaria para que se perfeccione el tipo, bastando con que el autor inicie actos suficientemente idóneos tendientes a desviar el normal desarrollo psicosexual del sujeto pasivo[15].  

En relación a eso, dijo reiteradamente[16] que no teniendo el art. 125 del Cód. Penal por núcleo la referencia a quien corrompiere sino quien "promoviere" o "facilitare" la corrupción el tipo no requiere, entonces, que se produzca la concreta corrupción. Pero, en el otro extremo, no basta con la pura actividad de ejercitar actos idóneos para corromper. Promover significa "iniciar", "comenzar", "empezar", "dar principio a una cosa", "adelantar" algo "procurando su logro", "mover", "llevar hacia adelante". De modo que para perfeccionarse este núcleo no es necesario que se concrete la corrupción, pero no es suficiente que se realicen actos idóneos para ello: se requiere que el autor inicie (comience, empiece, dé principio, mueva, lleve hacia adelante) la corrupción del sujeto pasivo. Y facilitar significa crear las condiciones para que ello sea posible o pueda hacerse "sin mucho trabajo" o pueda "suceder con mucha probabilidad".

La Corte provincial también ha ido más allá en algunos pronunciamientos, por ejemplo en un reciente caso también dijo que la discusión en torno a si efectivamente la víctima sufrió una real alteración en el libre desarrollo de su sexualidad no resulta dirimente para la solución del caso, pues el delito en cuestión no lo exige, sino que tratándose de un delito de peligro, es suficiente la realización de actos que, en función de su contenido sexual y del contexto en el que son realizados, sean idóneos para interferir negativamente en el libre desarrollo sexual[17].

En ese mismo pronunciamiento aseveró que las controversias en torno a la efectiva afectación o no del derecho de la niña a su libre desarrollo sexual, conforme el diverso alcance que se le dio a los cambios en su personalidad luego de los hechos (bajo rendimiento escolar, sentimientos de angustia y vergüenza, autolesiones, entre otras) coadyuvan a la apreciación del caso, pero no resultan dirimentes en tanto la configuración del delito de corrupción de menores no exige el efectivo daño sino la mera puesta en peligro.

Dicho ello, comparto la postura y además agrego que bajo ese paraguas interpretativo no se desarrolla tensión constitucional alguna -al catalogar el delito de corrupción de menores como delito de peligro- pues el principio de legalidad plasmado en el art. 19 de la Constitución Nacional de ningún modo prohíbe la previsión de figuras punitivas de esa naturaleza ni limita el ámbito del derecho penal a conductas que provoquen un verdadero daño, en la medida en que la acción ilícita tenga una efectiva trascendencia en el orden social, afectando bienes jurídicos pasibles de protección penal o perjudicando a terceros y no quede exclusivamente en el ámbito de las acciones privadas.

4. Debate en torno a su integración como concurso real, ideal o delito continuado

No son pocos los planteos en torno a la posibilidad cierta de que el delito de corrupción de menores integre un concurso ideal[18] e incluso un delito continuado, cuestionando la integración en un concurso real de delitos, lo que provocaría, naturalmente, una pena menor dejando afuera así hechos perfectamente determinables e independientes en el tiempo y espacio que se describen en las materialidades ilícitas.

Dicho ello, quiero aclarar que no propongo que este delito debe venir siempre integrado como un concurso real de otros delitos contra la integridad sexual -afirmar ello implicaría desconocer el problema de interrelación de los tipos penales entre si-, sino que en el contexto de estos casos frecuentes que describo aparece como una opción posible además de justa para dar respuesta a las víctimas de este flagelo delictual.

Queda claro, por ejemplo, que el tipo penal en análisis podría integrar un concurso ideal con otras figuras como la de los arts. 128 y 129 del Cód. Penal que regulan la pornografía infantil y las exhibiciones obscenas.

En relación a esto Villada[19] dice que se pueden plantear dos alternativas de acuerdo al número de víctimas que multiplica el resultado delictivo y puede haber concurso ideal si fueron varias las víctimas corrompidas gracias a un solo hecho o varios y será concurso real, si las maniobras del sujeto activo fueron distintas en el tiempo, independientes respecto a diversas víctimas.

Para describir tal intríngulis me parece oportuno recurrir nuevamente a un caso testigo, pues a veces resulta sano salir del plano abstracto de la doctrina y es mejor bucear en el plano de la verdadera casuística.

En un caso en el que también dictaminó[20] el Procurador se venía planteando la errónea aplicación de los arts. 55 y 125 del Cód. Penal en tanto se consideraba que los hechos no resultaban ser en momentos delimitados, sino que había una dependencia de los mismos y se debía encuadrar dentro de la doctrina del delito continuado.

Se afirmaba que no existe el concurso de delitos en este tipo de casos, sino que son casos de delito continuado, ello en tanto se dan los requisitos que exige dicha conducta: a) dolo unitario, b) repetición de una conducta típica respecto del mismo bien jurídico y afectación gradual, c) afectación al bien jurídico de forma similar y d) identidad física del titular del bien jurídico afectado.

Se argumentaba que los hechos imputados siempre consistieron en una conducta homogénea, periódica, que fueron llevados a cabo en el mismo domicilio, aprovechando la ausencia temporaria de los convivientes y desarrollando una conducta escalonada que fue aumentando la intensidad de manera progresiva hasta llegar al acceso carnal. A remolque de esto último, esa parte solicitaba que debía aplicarse la escala dispuesta en el art. 54 del Cód. Penal.

En dicha causa, el Procurador General afirmó que este tipo de hechos concurren bajo la regla del concurso real de delitos (art. 55 Cód. Penal) y que aun cuando todas las conductas examinadas parecen primordialmente preordenadas al sometimiento de idéntica víctima, al mero ejercicio de poder sobre ella, dominándola para lograr la finalidad propuesta, no es posible asimilar la situación descripta a la hipótesis del delito continuado.

Expuso que en estos casos el sujeto activo interviene en la ejecución de los delitos de manera fáctica y jurídicamente independiente. Fácticamente, porque el menoscabo a la libertad sexual se exterioriza mediante actividad física y psíquica diferenciable; y jurídicamente, porque se trata de actos que no respondieron a un fraccionamiento necesario.

Dicho ello, parece claro que los diversos actos asumidos por el sujeto activo en contra de la víctima no constituyen una unidad de acción, por falta de un dolo unitario, sino la ejecución de repetidas decisiones delictivas.

Es que considero que la mentada unidad de acción convoca la existencia de un dolo total, unitario y de la misma naturaleza, que desde un principio debe abarcar el hecho total concreto, el "resultado total" y que ese dolo total no se satisface con la decisión meramente general de realizar delitos de una determinada índole en ocasiones propicias.

También resulta cierto que en el delito continuado los actos individuales sucesivos deben aportar una mera ampliación del mismo contenido de injusto del suceso anterior. Sin embargo, si lo injusto del tipo se estructura sobre la lesión de los valores que radican en la personalidad o sobre la reprobabilidad de relaciones sumamente personales, entonces frente a ellos los hechos presentan un nuevo contenido independiente de injusto y constituyen varios delitos independientes.

Por otro lado, entiendo que las reglas del art. 54 del Cód. Penal -concurso ideal- y la aplicación del instituto del delito continuado resultan ser cosas diferentes.

Vale recordar que el art. 54 del Cód. Penal establece que "cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.".

En ese sentido la doctrina tiene dicho que el artículo 54 se basa, en consecuencia, sobre la unidad de hecho, habiendo sido descartada la interpretación que pretende fundar la norma aludida en la unidad de acción. Así lo han reconocido tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia de los tribunales argentinos[21].

La misma doctrina pone de resalto que concebir el concurso ideal sobre la base de la unidad de hecho o de la unidad de acción conduce a resultados significativamente diferentes y más adelante que el concurso ideal del artículo 54 queda, pues, reducido al caso de unidad de hecho, entendiendo por tal también unidad del resultado que pueda ser objeto de más de un encuadramiento legal.

En cuanto a la doctrina de los delitos continuados vale además recordar que no tiene consagración legal expresa y no existe total consenso en la doctrina y la jurisprudencia respecto a qué hipótesis delictivas se extiende, como así tampoco cuáles son los requisitos de mínima y de máxima que se exigen para afirmar su concurrencia.

Sumado a ello la pretendida aplicación de la continuidad delictiva en los casos de los delitos contra la integridad sexual obtuvo reparos de peso en el derecho comparado.

En efecto, son variadas las voces que ante ofensas a bienes jurídicos calificados como "eminente o altamente personales" (höchstpersönliche Rechtsgüter) niegan la posibilidad de que la aplicación del delito continuado permita abarcar el disvalor total de la conducta realizada por el autor, en la idea de que el menoscabo seriado del mismo bien jurídico compromete en tales hipótesis intereses de la persona relacionados de forma íntima con la "dignidad humana y su indemnidad". Por ello es que, en tales supuestos, se exige que deban ser valorados, protegidos y sancionados de forma especial e individual por el derecho penal, pues su afectación es irreversible a su estado original tras culminar el ataque antijurídico[22].

Con lo dicho hasta aquí aparece, en casos de concurso de delitos como los analizados hasta aquí y en mi opinión, una individualización de hechos bien definidos que requiere la aplicación de un concurso real en los términos del art. 55 del Cód. Penal sin que tuviera cabida la aplicación de la teoría del delito continuado y como ya dije tampoco aplica al caso un concurso ideal de delitos.

5. Palabras finales

Amén del panorama desarrollado hasta aquí y de las interpretaciones que las partes del proceso penal puedan darle a este tipo particular delictual considero que al analizar el art. 125 del Código Penal, el término "corrupción" debe correlacionarse con el bien jurídico protegido teniendo en vista la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 16, 19, 34 y cctes.) y según el caso también la Convención Belém do Pará (art. 3, 9) a fin de preservar la libertad e integridad sexual de los menores de relaciones de prevalencia por parte de adultos en dicha esfera.

De aquí que debe tenerse en cuenta los lineamientos que la doctrina convencional señala para investigar este tipo de hechos, reforzando la debida diligencia probatoria en donde hay víctimas con multi vulnerabilidades, a la vez que se debe razonar con perspectiva de infancia, dejando en claro que un juzgamiento bajo esta perspectiva impone emplear una mirada contextualizada de los hechos que presenta el caso en su real dimensión.

Por otro lado, y saliendo del foco del sujeto activo y la subjetividad de su conducta parece claro que la figura del art. 125 del Cód. Penal busca reprochar la intromisión ilegítima de un adulto en el libre desarrollo sexual de los menores de edad. De esa forma el legislador, en su redacción actual y ojalá así sea en futuras redacciones, busca asegurar el derecho del menor a un desarrollo libre y progresivo de su sexualidad sin interferencias de adultos que se aprovechen de su situación de vulnerabilidad.

Por otro lado, si analizamos los antecedentes del delito de corrupción de menores descubriremos que el mismo se ha encontrado vinculado o conectado con la promoción de la prostitución infantil a la vez que se requerían para lograr la configuración del tipo penal características específicas que debían tener los hechos como “hechos morbosos” o “con extremos lujuriosos”. Queda demostrado que las actitudes afables del sujeto activo emergen como las conductas más recurrentes a la vez que son aquellas que mayor huella dejan en el futuro desarrollo personal y sexual de las víctimas, indefectiblemente unidos, pues como se advierte en estos casos es necesario para el imputado lograr cercanía y aprovecharse -abuso de poder mediante- de la confianza que puede existir entre los adultos y los menores de edad.

Por último y del pequeño muestreo de casos visto en este documento queda evidente que el delito de corrupción de menores se consuma al amparo de la intimidad y no son pocos los que aseguran que no requiere un dolo directo de corromper ya que en muchas circunstancias se posiciona como un delito formal de simple actividad y atiende al peligro que para las víctimas entraña el acto corruptor con independencia de sus resultados, siendo típicos los actos idóneos como lo fueron para tales fines.