Godino - Aldavez, la defensa penal....

LA DEFENSA PENAL Y LA NECESIDAD DE UN INVESTIGADOR PRIVADO  

La esencia, la dificultad, la nobleza de la abogacía es ésta: situarse en el último peldaño de la escala, junto al imputado [1]
 

I. Introducción

El sistema procesal penal latinoamericano se encuentra en un proceso evolutivo constante, donde se han promulgado nuevos códigos procesales penales, se han modificado y aprobado nuevas leyes y disposiciones normativas, en pos de lograr y promover un cambio cultural en el mundo jurídico.
Sin embargo, en Argentina, algunas instituciones jurídico-penales aún no han sido reguladas debido a un desconocimiento y/o desinterés legislativo, tal como sucede con la figura del investigador privado desde el lado de la defensa.
El tema trabajado en este artículo nace en el pensamiento de haber sentido en la mayoría de los procesos en los que litigamos como defensores, el desequilibrio que existe entre las partes -donde el imputado y su abogado se encuentran en el último escalafón-.
En ese sentido, entendemos que la defensa de una persona sometida a proceso debería poder contar con un investigador privado que participe activamente a lo largo de toda la investigación.  Para ello, es imperiosa la necesidad de que esté regulado normativamente, lo que va a permitir que sea realmente tangible el principio de igualdad de armas entre la parte acusadora y la defensa, y así lograr una plena aplicación de disposiciones en materia de garantías para las partes y los intervinientes en el proceso.
El órgano público a cargo de la acusación posee inmensas prerrogativas en el ejercicio de su función y cuenta con la ayuda de agentes públicos de actuación para desarrollar su actividad investigativa a lo largo de un proceso penal. Generalmente el éxito de una investigación depende de esa ayuda.
Diferente es el caso de la defensa, que si bien puede llevar adelante su propia tarea investigativa, lo cierto es que no existe regulación normativa y, no solo no tiene la posibilidad de contar con un órgano o entidad que colabore con su investigación al igual que la acusación; sino que constantemente se la somete a un arbitrario decisorio judicial, a fin de determinar si las pruebas que ha ofrecido son factibles o no para ser valoradas a lo largo del proceso, las cuales, muchas veces terminan no siendo admitidas.
Un claro ejemplo de ello es lo normado por el artículo 199 del Código Procesal Penal de la Nación que establece: “Las partes podrán proponer diligencias. El juez las practicará cuando las considere pertinentes y útiles; su resolución será irrecurrible”.
Hay una concepción en nuestros Tribunales donde se entiende qué si la defensa investiga, es porque quiere torcer la realidad de los acontecimientos, y ello parte de una idea arcaica y contraria a derecho. Sobre esta idea, entendemos que podría verse involucrada también el acusador público, y nadie se pone a pensar en ello.
Muchos países tienen regulado al investigador privado y la experiencia demostró que fue sumamente útil para llegar al esclarecimiento de la verdad histórica de los hechos.
Entendemos entonces, que la regulación de la figura del investigador privado en nuestro país es fundamental para poder garantizar a lo largo del proceso penal la igualdad de armas, y que la defensa tenga una participación activa en la investigación criminal, reuniendo todos los elementos materiales probatorios para hacerlos valer posteriormente como evidencia en el juicio oral.
Este trabajo tiene el fin de que se tome conciencia sobre la necesidad e importancia de que la defensa pueda trabajar con su legajo de investigación.

 II. La investigación penal preparatoria

Primero, nos debemos preguntar: ¿Qué entendemos por “investigación”?
La real academia de la lengua española la define como la realización de actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia.
Desde el plano criminal, la podemos definirla como la búsqueda o ejecución de ciertas diligencias para descubrir algo que este sujeto a ser indagado.
Sin embargo, si la analizamos desde un enfoque jurídico-penal, entendemos a la investigación como aquella que tiene por objeto que el acusador público reúna los indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar: el ejercicio de la acción penal, y la acusación contra el imputado.
En nuestro país, este tipo de investigación adquiere la denominación de investigación preliminar, donde se reúnen pruebas de cargo -aquellas que son ofrecidas por del Ministerio Publico Fiscal- como de descargo – propuestas por la defensa-, y tiene por objeto determinar si hay elementos acusatorios suficientes como para poder realizar en un futuro un debate oral.
Es importante tener en cuenta que en nuestro país dependiendo de la jurisdicción, la investigación preliminar recibe denominaciones divergentes. A nivel Nacional y Federal, el Código Procesal Penal de la Nación (C.P.P.N) titula a esta etapa como "Instrucción"; sin embargo, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.P.P.C.A.B.A) la denomina "Investigación Preparatoria"; mientras que el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (CPPBA) la llama "Investigación penal preparatoria.”
Ahora bien, si nos preguntamos quién o quienes están a cargo de la investigación preliminar, la respuesta es sencilla:

1.  En la jurisdicción Nacional -actual Código Procesal Penal de la Nación- la investigación está a cargo del juez instructor, quien tiene la facultad de delegar la misma en cabeza del acusador público, pero con ciertas limitaciones.
2. En la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme el art. 4 del CPPCABA, la Investigación Preparatoria está en manos del Ministerio Publico Fiscal.
3. En la jurisdicción de la Provincia de Buenos aires, la investigación penal preparatoria (I.P.P.) se encuentra a cargo del Ministerio Publico Fiscal, conforme el art. 56 del CPPBA. Recordemos que el Juez es de garantías.

Con lo cual, esto demuestra que en nuestro sistema judicial la investigación preparatoria está (en gran parte) en manos de los representantes del ministerio público fiscal, que cuentan con la ayuda de agentes públicos de actuación y un sinfín de herramientas procesales y/o judiciales para el desarrollo continuo de la investigación.  
Es un error muy común creer que la investigación preparatoria es propia de los sistemas acusatorios modernos, cuando en realidad es un instituto propio del sistema inquisitivo.
Ello es así, que encontramos dos grandes modelos dentro de los sistemas de enjuiciamiento penal: el inquisitivo y el acusatorio.
El modelo inquisitivo, se caracteriza por la consagración de un poder central y una persecución penal pública de todos los delitos, sin importar la manifestación del ofendido.
El poder de perseguir penalmente se confunde con el de juzgar (quien investiga y resuelve la situación de los imputados es el mismo órgano), el acusado se presenta como un objeto de persecución desprovisto de derechos con la posibilidad de defenderse, siendo un objeto del proceso.
Aquí, la investigación criminal es secreta, escrita, sin debate y de manera discontinuada. La valoración probatoria consistía en un sistema tasado mediante el cual la ley estipulaba una serie de condiciones para acreditar un hecho: se podía recurrir a cualquier elemento de prueba, pero se requería un número mínimo para condenar: lo trascendental era la llamada semiprueba que permitía las prácticas de tortura y por último el decisorio era prácticamente irrecurrible; como puede apreciarse, el sistema inquisitivo no se condice con la concepción actual de derechos humanos, división de poderes y contención del poder punitivo estatal, por lo que existe un desarrollo masivo de procedimientos con corte acusatorio en Latinoamérica que en el marco de una desigualdad de poderes nivela a las armas entre las partes.
En cambio, en el sistema acusatorio, su terminología lo determina, el acusador (ministerio público fiscal), es quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente,
estando del otro lado el imputado y, finalmente el juzgador quien tiene la finalidad de resolver y controlar que se respeten las garantías constitucionales.
Precisamente, la jurisdicción penal reside en un tribunal integrado por magistrados o por jurados (art. 24 CN); mientras que la persecución penal se pone en cabeza del ministerio público fiscal, que es quien limita el poder acusatorio, por lo que el órgano juzgador no puede fallar más allá de la acusación fiscal. Así el procedimiento es un debate público, oral, continuo y contradictorio, los jueces observan la prueba, la valoran y la sentencia es el resultado del voto mayoritario.
Existe un tercer sistema llamado mixto (propio del Código Procesal Penal de la Nación) que, como su nombre lo indica, posee dos subsistemas. El proceso se divide en tres etapas: la primera, una investigación (con características inquisitivas, pero con limites en el respeto de garantías constitucionales) y una investigación direccionada por la fiscalía o el juez instructor; la segunda etapa, la intermedia, que tiene la finalidad de asegurar la pulcritud y seriedad del requerimiento de penal del Estado en una suerte de control de la actuación del ministerio público fiscal y finalmente con un debate público con características acusatorias (oralidad, publicidad y continuidad) en el que el tribunal de juicio decidirá la absolución o condena del acusado valorando la prueba mediante la sana critica; finalmente, por encima se encuentran los Tribunales de Casación Penal que revisan por vicios -in iudicando e in procedendo- los fallos del órgano inferior.
El proceso penal en nuestro país se compone básicamente de tres etapas:

1. Etapa de instrucción: se recibe la denuncia mediante los canales dispuestos a tal efecto, para que un fiscal o juez de instrucción investigue si el hecho denunciado constituye delito. Empieza la producción de prueba, donde en la mayoría de los casos el imputado no tiene conocimiento de esta, y cuando se reúne una cantidad de elementos probatorios que demuestran a prima facie que determinada persona física o jurídica pudo haber tomado intervención en un hecho delictivo, se la cita para que ejerza su derecho de defensa.
2. Etapa Intermedia: es cuando el fiscal actuante decide que la acusación debe prosperar en la siguiente etapa y requiere que la causa se eleve a debate oral, con la finalidad de que se designe un tribunal oral que sea el que resuelva si cometió o no el delito.
3. Etapa de debate oral: se celebra el juicio con sus características que son la oralidad, continuidad, publicidad e inmediatez, y un tribunal o jurado decidirían conforme su sana critica si se cometió o no un delito, dando a conocer su sentencia de condena o absolución.

Con lo cual, el Estado se arroga de manera absoluta la facultad investigativa, acusatoria y decisoria, evitando así que la defensa pueda contar con los mecanismos idóneos para hacer valer sus derechos, y ello es fruto del propio sistema inquisitivo que limita la actuación del ministerio de la defensa estrictamente al querer del órgano encargado de investigar y acusar.
Por ello, sostenemos que la figura del investigador privado por parte de la defensa del imputado jugaría un papel trascendental asegurando el principio de igualdad de armas -simetría probatoria- en cuanto al alcance, acceso y valoración de la prueba, desde que es ofrecida oportunamente al inicio de la investigación hasta el momento en que es desarrollada en juicio.

III. La investigación preliminar en la Argentina

Ha quedado claro que nuestro código de procedimiento ha puesto en manos del ministerio público fiscal la tarea de investigar de manera preliminar los hechos presumiblemente delictivos, pero con el auxilio o la ayuda de los agentes policiales, y bajo control de un Juez.
La fiscalía es quien durante la etapa del juicio será el responsable de probar en pos del descubrimiento de la verdad los hechos contenidos en la acusación delineados en la etapa de investigación preliminar. La importancia de esta etapa, reiteramos, se justifica en que las pruebas que se obtienen son aquellas que darán el paso -o no- para seguir hacia la próxima etapa- el juicio oral-.
Asimismo, se cuenta con la participación de los órganos públicos para llevar a cabo la investigación, a fin de garantizar la conservación de la prueba, evitando que desaparezca o se altere, especialmente la que resulta más importante o dirimente para el proceso.
Así es como el órgano encargado de la acusación cuenta con distintas herramientas y entidades para el desarrollo de su investigación, una de las más comúnmente utilizadas son las tareas llevadas a cabo por los miembros de las fuerzas de seguridad, lo cuales cuentan con diversas potestades otorgadas por los Códigos Procesales Penales.
El Código Procesal Penal de la Nación, en su art. 184, le otorga a las agentes policiales, diversas facultades, tales como “(i) recibir denuncias; (ii) entrevistar a los testigos; (iii) resguardar el lugar del hecho y cuidar que los rastros e instrumentos del delito sean conservados; (iv) incautar los documentos y todo elemento material que pueda servir a la investigación, cuando les esté permitido; (v) custodiar los elementos secuestrados, dejando debida constancia de las medidas adoptadas con el objeto de preservar la cadena de custodia; (vi) hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, video filmaciones, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la investigación; (vii) practicar las diligencias orientadas a la individualización de los autores y partícipes del delito dispuestas por el representante del Ministerio Público Fiscal; (viii) recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado, con los límites establecidos por este Código; (ix) prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos; (x) reunir toda la información de urgencia que pueda ser útil al representante del Ministerio Público Fiscal; (xi) efectuar el arresto, detención o incomunicación de personas en los casos autorizados, informándoles sus derechos en forma inmediata y comprensible; (xii) ejecutar allanamientos y requisas cuando les esté permitido.
En modo casi análogo, el art. 88 del C.P.P.C.A.B.A, dispone que: "Los integrantes de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán los siguientes deberes: 1) Cuidar que los rastros materiales del hecho sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique. 2) En caso necesario y cuando la naturaleza del hecho lo justifique, disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus adyacencias, se aparten de aquél mientras se lleven a cabo las diligencias que correspondan. De lo actuado se deberá dar cuenta de inmediato al/la Fiscal. 3) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, filmaciones, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica. 4) Interrogar a los testigos, asentando sus dichos en simple acta al solo efecto de orientar la pesquisa. 5) Aprehender a los presuntos/as autores / as en los casos y formas que este Código autoriza, con inmediata noticia al/la Fiscal competente. 6) Disponer las requisas con arreglo a lo dispuesto en este Código con inmediata noticia al/la Fiscal competente. 7) Disponer la clausura preventiva del lugar en los casos y formas que este Código autoriza, con inmediata noticia al/la Fiscal competente. 8) Hacer uso de la fuerza pública en la medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia y proporcional con el mal que se quiere hacer cesar".
De igual modo, el art. 294 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, dispone que “los funcionarios de policía tendrán las siguientes atribuciones: 1. Recibir denuncias. 2. Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar el Ministerio Público Fiscal. 3. Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallare en el lugar del hecho o sus adyacencias, se aparten del sitio mientras se llevan a cabo las diligencias que correspondan, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al Ministerio Público Fiscal. 4. Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica. 5. Disponer los allanamientos del artículo 222 y las requisas urgentes, con arreglo del artículo 225, con inmediato aviso al juez o tribunal competente y al Ministerio Público Fiscal. Cuando se trate de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos, podrán proceder a la revisión de los efectos que porten las personas en sus ropas o que lleven en su poder de otra manera o tengan en los vehículos en que se movilicen, procediendo a secuestros en los casos sumamente graves o urgentes o cuando peligre el orden público, de todo aquello que constituya elemento del delito o instrumento de un delito o sea producto de él, con la observancia de lo establecido en el título VII, capítulo IV de este código bastando inmediata comunicación al Ministerio Público Fiscal y al Juez de Garantías. En cualquier circunstancia podrá requisar el transporte de cargas y/o el transporte público de pasajeros, cumplimentado lo dispuesto en el párrafo primero in fine del presente inciso. 6. Si fuere indispensable ordenar la clausura del local en que se suponga por vehementes indicios que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artículo 149, con inmediato aviso al Juez de Garantías competente, al Ministerio Público Fiscal y al Defensor Oficial. 7. Interrogar a los testigos, a quienes se les tomará juramento. *Inciso 8: "Aprehender a los presuntos autores y/o partícipes en los casos y formas que este código autoriza y disponer su incomunicación cuando concurren los requisitos del artículo 152 por un término máximo de doce (12) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial." 9. Usar de la fuerza pública en la medida de lo necesario. 10. Informar al presunto imputado y víctima sobre los derechos constitucionales que le asisten y que este código reglamenta. Los auxiliares de policía tendrán las mismas atribuciones para los casos urgentes o cuando cumplan órdenes del Ministerio Público Fiscal, del Juez o Tribunal.”
El “nuevo” Código Procesal Penal Federal (ley 27.063 con incorporaciones de la ley 27.272 y modificaciones de la ley 27.482), en su artículo 96 sostiene lo siguiente “Deberes. La policía y demás fuerzas de seguridad deberán: a. Recibir denuncias; b. Entrevistar a los testigos; c. Resguardar el lugar del hecho y cuidar que los rastros e instrumentos del delito sean conservados; d. Incautar los documentos y todo elemento material que pueda servir a la investigación, cuando les esté permitido; e. Custodiar los elementos secuestrados, dejando debida constancia de las medidas adoptadas con el objeto de preservar la cadena de custodia; f. Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, video filmaciones, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la investigación; g. Practicar las diligencias orientadas a la individualización de los autores y partícipes del delito dispuestas por el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL; h. Recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado, con los límites establecidos por este Código; i. Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos; j. Reunir toda la información de urgencia que pueda ser útil al representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL; k. Efectuar el arresto, detención o incomunicación de personas en los casos autorizados, informándoles sus derechos en forma inmediata y comprensible; l. Ejecutar allanamientos y requisas cuando les esté permitido.
En el artículo siguiente -97- dice lo siguiente: “Coordinación. El MINISTERIO PÚBLICO FISCAL emitirá las instrucciones generales necesarias para coordinar la labor de las fuerzas de seguridad, a fin de lograr la mayor eficacia en la investigación de los delitos. De oficio o a pedido de parte, deberá apartar a las fuerzas de seguridad que intervengan en la investigación cuando de los hechos investigados o de sus circunstancias surja que miembros de aquéllas pudieran estar involucrados como autores o partícipes en tales hechos.”
Del análisis de éstos artículos, se puede deducir que si bien, las fuerzas de seguridad se encuentran al servicio de quien tiene a su cargo la averiguación de la comisión de un ilícito; lo cierto es que su actuación debe ser meramente accesoria y auxiliar del Ministerio Público Fiscal o del Poder Judicial en la tarea de investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y en la reunión de pruebas útiles para estos fines. Sólo podría permitírsele actuar por propia iniciativa cuando así lo exijan razones de urgencia, dando de inmediato participación al órgano competente, es decir al Ministerio Público Fiscal –o en su defecto al juez instructor, en el caso del Código Procesal Nacional-.
Esto demuestra como las fuerzas de seguridad trabajan en colaboración directa con el fiscal -o el juez- y de este modo deben de cuidar los primeros rastros que deja el suceso ilícito y así comenzar a desplegar la investigación, conservando y cuidando la prueba, dejando a su vez constancia del estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante actas, inspecciones, planos, fotografías, filmaciones, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.
De igual modo, como ya dijimos, la Fiscalía y/o el juez disponen de otros organismos estatales que colaboran en el desarrollo de su labor investigativa, trazando su plan metodológico. Si bien la defensa puede accederá a gran parte de la información obtenida oficiando a estos organismos, lo cierto es que pareciera ser sólo un espectador.  Como dice el refrán, “mira, pero no toques”.
Recordemos que el Ministerio Publico Fiscal cuenta con la cooperación y ayuda directa de los agentes policiales -investigadores encubiertos, peritos, etc-, como así también con diversas herramientas para el desarrollo de su rol de investigador. Sin embargo, la investigación en materia criminal no es una facultad exclusiva que deba de arrogarse el Estado, por el contrario, tanto la fiscalía como la defensa deben tener las mismas facultades y/ o posibilidades para recaudar elementos probatorios y evidencias físicas.
La defensa a lo largo de la investigación preliminar se encuentra en grandes márgenes de desigualdad, ya que como dijimos, no tiene la posibilidad de contar con un cuerpo de investigadores, y así poder recolectar sus evidencias que le permitan sostener su “teoría del caso” [2].
Las peticiones de la defensa sobre la producción de la mayoría de las evidencias siempre estarán sujetas a arbitrarias decisiones judiciales que, además se requiere de una evaluación previa sobre su utilidad y pertinencia. En otras palabras, la contraparte de la defensa, -generalmente la fiscalía- le dará el visto bueno -o no- para la producción de prueba. Suena ilógico, pero así son las reglas actualmente.
Compartimos la visión que sostiene como inadmisible que el “principio de igualdad de armas”, mediante el cual se consagra la igualdad en la aplicación de la ley en tanto mismas posibilidades para ofrecer pruebas, producirlas y controlarlas, no se garantice a la defensa en lo más mínimo.
Mas allá de que la defensa puede adelantar su actividad investigativa, lo cierto es que no cuenta con la posibilidad de llevar a cabo una investigación de forma privada, a diferencia de la acusación que desde el primer momento que toma conocimiento de un hecho delictual cuenta con la ayuda de los agentes policiales y demás entidades públicas o privadas, lo cual, ello afecta evidentemente el derecho de defensa que le asiste a todo individuo vinculado a un proceso judicial y que impide la recta repartición de justicia por la insuficiencia probatoria con la cual se enfrenta a juicio.
Por ello, insistimos en la posibilidad que la figura del investigador privado se encuentre inmersa en nuestra legislación, a fin de que la defensa pueda tener un acceso igualitario en la producción, investigación, ofrecimiento y control probatorio, pero por sobre todo, que pueda proporcionar veracidad y credibilidad en la recolección del material probatorio.

 IV. La investigación criminal

La investigación criminal, reiteramos, se trata de la observación, descripción y análisis de una situación o hecho con todas aquellas circunstancias que la/o rodearon, a efectos de obtener información útil y objetiva que permita determinar los autores y/o participes de una conducta punible.
Debe contar con las siguientes características:

a. Organización del investigador: una vez que se toma conocimiento de un hecho delictual, el investigador debe recolectar todos los elementos materiales probatorios por lo cuales se va a motivar y fundar la investigación, y como consecuencia el curso del proceso penal.
b. Proceso metodológico: está directamente relacionado con las capacidades intelectuales o la experticia del propio investigador para abordar los hechos y los elementos probatorios de acuerdo con el hecho y al tipo penal que lo subsume.
c. Planeación de la investigación: es el curso causal del hecho, donde debe identificarse el problema de la investigación, el tipo penal en que se ve inmerso el hecho, cuales son los recursos que cuenta para el desarrollo de esa investigación y cual es el objetivo central de la investigación.
d. Especialidad: esta característica se sumerge en el tipo penal que se pretende investigar, toda vez que depende el hecho delictual cometido, la investigación a desarrollar será diferente a los demás.
e. Continuidad: que la investigación sea continua y no se vea interrumpida hasta que culmine, a fin de asegurar veracidad y celeridad en el proceso.
f. Objetividad: el investigador no puede utilizar criterios subjetivos para llegar al esclarecimiento de los hechos, por el contrario, debe asumir de manera objetiva su función.
g. Ética: quien este a cargo de la investigación no puede ir más allá de los limites que derivan de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona que está siendo sometida a un proceso penal.
h. Análisis: todo aquello que se introduzca en el proceso de investigación debe ser analizado con la mayor precisión y exactitud posible.
i. Carácter disciplinario: asociado a la investigación criminal, dado que la misma se nutre de diferentes áreas del conocimiento más allá del derecho.  

Si bien, pareciera que el programa metodológico de investigación solo se identificara con la actividad investigativa que realiza el Ministerio Publico Fiscal, claramente ello también podría aplicarse a la esfera de la investigación privada que hiciera la defensa.
Nuestra propuesta, es que quien lleve a cabo la investigación no va a ser únicamente el órgano publico acusador a través de sus agentes policiales, ni en Ministerio Publico como interviniente en el proceso penal, así como tampoco demás autoridades/entidades administrativas con funciones judiciales, sino que también un/a prestador/a de servicios a favor de la defensa, con el fin de obtener el material probatorio que hará valer en la etapa de debate oral. Pero insistimos, ello debe estar regulado normativamente en el Código de procedimientos.

V. El investigador privado
Breves nociones

Cuando nos referimos al investigador privado, hablamos directamente de agentes, laboratorio o empresas privadas prestadores de servicios de investigación para aquellos individuos que están afrontando un proceso penal.
Bajo ese concepto, los investigadores privadores utilizan el programa metodológico de investigación para obtener información de manera ordenada y asistemática identificando lo esencial de cada hecho, o bien para verificar la hipótesis del indiciado, imputado o acusado; proceso donde deben de tenerse en cuenta los siguientes pasos:

a) Descartar la existencia del hecho.
b) Analizar y excluir la información no relevante en el caso puntual.
c) Reunir toda la información posible que incida en la estructuración de la conducta punible planteada por el órgano acusador.
d) Plantear sus propias hipótesis.
e) Proyectar posibles resultados con las hipótesis planteadas.
f) Observar si las hipótesis planteadas son válidas.

Una vez que los investigadores privados definen su método de investigación, deben ponerlo en práctica mediante tres etapas, a fin de poder establecer los primeros lineamientos para el desarrollo del caso y como consecuencia, la obtención y valoración de los materiales probatorios recabados.
A continuación, se describirán las etapas del método de investigación criminal que deben llevar a cabo los investigadores privados:

1. Definición de la conducta punible: si bien el investigador privado no suele ser un experto en el ámbito jurídico, lo cierto es que debe conocer los elementos del tipo penal, de ahí la importancia de trabajar en conjunto con el asesor jurídico.
2. Percepción y observación: está asociada a las observaciones, análisis y determinación de las personas, lugares, cosas, hechos, y bienes, así como también todo aquello que sus sentidos le permitan percibir, los cuales permitirán estructurar su proceso investigativo con mayor precisión.
3. Planeamientos proyectados a la teoría del caso: superado el proceso de percepción, el investigador privado y el abogado defensor comenzaran a delinear su teoría del caso, y planearan:

a. Hipótesis: el investigador privado deberá seleccionar cual/es son la/s hipótesis que deberá/n priorizarse para el desarrollo de la teoría del caso de la defensa, de acuerdo con lo que se quiere probar y las herramientas con las que cuenta.
b. Planear la investigación: A partir de la/s hipótesis escogida/s se comienza a desarrollar el plan de investigación donde se determinan cuales son las preguntas a las que se les esta buscando respuesta. Una vez establecidas las preguntas que necesitan para la mejor hipótesis posible, se determinan cuales son las actividades que se requieren efectuar, quienes las van a ejecutar y con que recursos.
c. Desarrollo investigativo: a medida que las investigaciones se van realizando y que los elementos probatorios recaudados, surgirán nuevos resultados y nueva información, la cual debe ser analizada e integrada a la ya establecida y a la hipótesis que sustentan la teoría del caso.

En este punto, es importante destacar que el programa metodológico es muy importante para la investigación, toda vez que constituye el plan de trabajo de donde se derivan las tareas o labores investigativas tanto para el órgano acusador como para la defensa. 

 VI. Actuaciones del investigador privado

Habiendo definido el marco metodológico que debe desarrollarse en la faz investigativa, entendemos que hay muchas actuaciones que el investigador privado podría efectuar de manera autónoma dado que no requieren orden ni autorización judicial.
Este fundamento radica en que esas actuaciones atienden básicamente a la inmediatez del elemento material probatorio con el sujeto encargado de la investigación, es decir, el deber del funcionario publico o del investigador de ejecutar el acto investigativo en pos de salvaguardar la integridad del medio probatorio sin necesidad de esperar orden del fiscal y autorización judicial.
En este sentido, el investigador podría actuar en:

1. Actos urgentes:    Los actos urgentes son aquellos procedimientos inmediatos que realizan los agentes de actuación una ves que toman conocimiento de un hecho delictual, lo cuales no requieren orden ni autorización por parte del fiscal o autoridad judicial, tales como la inspección del lugar de los hechos, así como también los lugares diferentes al de los hechos, recolectar evidencias, etc, etc.
2. Búsqueda selectiva en base de datos:  El investigador privado podría acceder a cualquier tipo de información que resulte pública, la cual puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar que la misma sea general o privada, tal como la información que podría resultar de la web, redes sociales, paginas o servicios online; revisar registros legales o financieros, así como también, verificar la veracidad y la fuente de la información encontrada.
3. Entrevistar a personas para recopilar información:  En su faz investigativa, podría realizar entrevistas con personas para cercanas al lugar de los hechos a fin de obtener información relacionada con lo ocurrido; así como también hacer seguimiento a los individuos involucrados en una investigación respetando sus garantías y derechos privados; y elaborar informes sobre los hallazgos encontrados.
4. Trabajar en conjunto con los agentes de actuación: El investigador privado junto con los agentes de actuación podría compartir diversos resultados de la investigación, incluso la posibilidad de asistir a audiencias y entrevistas que se realicen durante la pesquisa.
5. Presentación de los resultados: A fin de otorgarle veracidad a su actuación, los investigadores presentarían los resultados de la investigación como evidencia -informes, fotografías, grabaciones, testigos- y podrían rendir su testimonio en juicio cuando sea necesario.

VII. Marco jurídico del investigador privado

Si bien, la figura del investigador y sus funciones investigativas no están expresamente reguladas y pareciera no encontrar sustento en nuestro sistema normativo, lo cierto es que entendemos que el marco jurídico que gobierna a la investigación privada en Argentina no puede ser distinto a aquel que constitucional y legalmente le es propio al ejercicio de la actividad investigativa en términos generales.
En este sentido, la investigación privada cuenta con bases de rango constitucional y legal que la justifican.
Desde el punto de vista constitucional, debe resaltarse la importancia del “principio de igualdad de armas” - al que hemos hecho referencia en reiteradas ocasiones en el presente articulo-, que constituye una derivación del modelo acusatorio y contradictorio que consagra nuestra Constitución Nacional, a partir del cual se perfila como una garantía del imputado.
Con lo cual, la igualdad de armas en el proceso penal encuentra su verdadero fundamento en el Art. 18 de nuestra Constitución Nacional, el cual determina los lineamientos del debido proceso y con ello, la igualdad que deben de tener las partes a lo largo de todo ese proceso.
Si bien, nuestra norma constitucional nos delimita el principio de igualdad entre las partes del proceso, lo cierto es que hemos visto como en nuestros Códigos de Procedimientos de actual aplicación, hay una notable tendencia inquisitiva, reiteramos, donde el Ministerio Publico Fiscal es quien cuenta con mayores ventajas investigativas.
Sin embargo, indicamos que la investigación privada cuenta además con una base legal, y es así, que nos detendremos a analizar y resaltar la importancia del “nuevo” Código Procesal Penal Federal (ley 27.063 con incorporaciones de la ley 27.272 y modificaciones de la ley 27.482), que si bien se encuentra suspendido para su aplicación de forma parcial, introduce por completo un sistema de tendencia acusatoria con mayores garantías procesales y mejorando la posición de la defensa en el curso de un proceso.
Es por ello, que el legislador a lo largo del código procesal no solo determinó una clara distinción entre los funcionarios de investigar, acusar y juzgar, sino que además introduce una posibilidad para la defensa que era desconocida para el sistema de nuestros tiempos.
Para que podamos entender a que nos referimos, es menester hacer un recorrido a lo largo del Código Procesal Penal Federal por aquellas normas que sustentan la libertad probatoria de la defensa, y que, con ello, entendemos que daría lugar a la investigación privada.

Comencemos:

En su Art. 6, de forma genérica dispone que: “El derecho de defensa es inviolable e irrenunciable y puede ejercerse libremente desde el inicio del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. El imputado tiene derecho a defenderse por sí, a elegir un abogado de su confianza o a que se le designe un defensor público. Los derechos y facultades del imputado pueden ser ejercidos directamente por éste o por su defensor, indistintamente. En caso de colisión primará la voluntad del imputado, expresada clara y libremente” (el resaltado nos pertenece).
La citada norma, debe ser entendida en consonancia con el Art. 134 del mismo, que regula en su Libro IV, la libertad probatoria, determinando que: “Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la ley. Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán utilizar otros, siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes.”
Asimismo, dicha libertad probatoria encuentra sustento junto con en el Art. 135, el cual sostiene que: “La recolección y admisibilidad de la prueba se ajustará a las siguientes reglas procesales: b. Las demás partes podrán recolectar por sí las pruebas que consideren necesarias y sólo recurrirán al representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL si fuese necesaria su intervención. En caso de negativa injustificada podrán recurrir al órgano jurisdiccional competente para que así lo ordene. La prueba producida por la querella se incorporará como anexo al legajo del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL cuando esta lo solicite; la defensa tendrá su propio legajo de prueba;” (el subrayado y la negrita nos pertenece).
Es decir, que la defensa, no solo podrá ejercerse libremente mientras dure todo el proceso, ya sea probando hechos y/o circunstancias de intereses por cualquier medio de prueba, siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales, sino que, además, la norma introduce una novedad: la posibilidad de que la parte que se encuentra en más desigualdad durante el proceso – la defensa - cuente con su propio legajo de prueba, al igual que el Ministerio Publico Fiscal.
Es decir, que nos acercamos aún más a las posibilidades de que la defensa pueda desarrollar su actividad probatoria de forma privada y por diversos medios, pudiendo ser uno de ellos, la investigación privada.
De igual modo, a medida que recorremos este novedoso código de procedimiento, encontramos al Art. 230, el cual determina y refiere respecto del Legajo de Investigación: “El representante del Ministerio Público Fiscal formará un legajo de investigación, con el fin de preparar sus planteos, el que no estará sujeto a formalidad alguna, salvo las normas prácticas sobre registro que dicte el Procurador General de la Nación. El legajo pertenece al representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL y contendrá la enumeración de los documentos y elementos de convicción recogidos por él, y un resumen sumario de todas las diligencias practicadas, de los datos obtenidos con indicación de la fecha y hora de su realización y de la identidad de los sujetos intervinientes y de los entrevistados. En ningún caso podrá ser consultado por el órgano jurisdiccional. La defensa deberá acceder a toda la información que se haya recolectado en el legajo de investigación, luego de su formalización. Los legajos de investigación de la querella y la defensa se regirán de conformidad con las reglas del artículo 135, inciso b), de este Código.” (el subrayado nos pertenece).
Nótese especial atención, al último párrafo de la norma, que determina que el “legajo de investigación”, debe ajustarse contra sensu al Art. 135 inciso B°, citado ut-supra, donde entendemos que la presente norma da fuerza aún más a posibilidad que la defensa desarrolla su propia la investigación privada.
Finalmente, el Art. 233 del Código Procesal Federal, culmina con el alcance del legajo de investigación por parte de la defensa en su último párrafo, delimitando que: “La información que recabe la defensa en su legajo de investigación no será pública para las restantes partes y podrá ser presentada al representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL durante la investigación penal preparatoria, utilizada en las audiencias preliminares para avalar sus pretensiones o al momento de la audiencia de control de la acusación.”
Obsérvese que los citados artículos consagran facultades y atribuciones especiales para la defensa dentro del proceso penal, con lo cual, por medio de estos reconocimientos, existe una construcción normativa de las investigaciones que no solo adelanta a la defensa, sino que le permite un mayor desarrollo libre en la producción de la prueba.
Insistimos en que existe razón suficiente para considerar a dichos preceptos normativos no sólo como la base legal del reconocimiento al ejercicio de la defensa, sino también, la posibilidad de que dentro de su propio legajo de investigación se lleva a cabo la investigación privada, ya sea por medio de un equipo de investigadores o acudiendo a un centro o laboratorio de investigación privada.
Con lo cual, el “nuevo” Código Procesal Penal Federal además de encontrar sustento en la esfera acusatoria y delimitar el principio igualdad de armas, introduce una novedosa posibilidad para que la defensa pueda desarrollar su investigación sin tamices, mediante la incorporación de un “legajo de investigación propio”, donde insistimos, sería la “pieza necesaria del engranaje”, para que se regule en nuestra legislación la investigación privada y con ello, la figura del investigador privado.
Su regulación seria la posibilidad de que la parte que esta siendo sometida a proceso junto con su defensa, tenga la posibilidad de optar por una investigación privada, ya sea por medio de un equipo de investigadores o acudiendo a un centro o laboratorio de investigación privada.
Por tanto, consideramos que, dentro del legajo de investigación de la defensa – regulación realmente novedosa introducida por el Código Procesal Penal Federal-, no solo se podría llevar a cabo la producción y control de la prueba, sino que además contaría con todas las actividades que desarrollaría el investigador privador, en pos de garantizar transparencia e igualdad de armas, y el respeto por límites que encuentran sustento en los principios fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Nacional y en la norma internacional.   

VIII. Límites a la investigación privada

La investigación criminal en su totalidad tiene límites lo cuales encuentran sustento en los principios fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Nacional. 
En este sentido, la investigación que se realice en un proceso penal ya sea desde el punto de los órganos públicos o desde la óptica de la defensa, se deben atender los parámetros mínimos que impone el derecho la dignidad humana, reconocido en nuestra Constitución Nacional y en los Instrumentos Internaciones a los que nuestro país es parte, en cuanto al pleno respeto por la integridad física y moral de quienes investiga y a quienes son investigados, y la plena conservación de sus derechos y garantías.
A partir de allí, se desprenden los subsiguientes limites, donde la validez de las actuaciones que ejecute el investigador dependerá de la plena observancia que este les haya dado a los mismos en el curso de la faz investigativa.
En esta inteligencia, la investigación criminal debe respetar:

a. Principio de legalidad: este principio actúa como parámetro para establecer los términos y condiciones que regulan la actividad investigativa en los procesos penales toda vez que la investigación puede llegar a ser una fuente que afecta libertades y derechos fundamentales constitucionales.
b.  Derecho a la intimidad: responde al ámbito personalísimo de cada individuo, debiendo el agente investigador respetar la intimidad de las personas que son objeto del proceso de investigación, ya que se legitima en la medida en que permite el desarrollo individual, la libre autodeterminación del individuo y asegura al ciudadano su libertad.
c. Derecho al debido proceso: es un conjunto de garantías procesales que tienen por objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso, y así protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus derechos. Se le exige al investigador asumir permanentemente un control de legalidad sobre la actuación.
d. Derecho de defensa: a la garantía constitucional que le asiste a toda persona que posea un interés directo en la resolución jurídica del proceso penal para poder comparecer ante los órganos de persecución pertinentes, a lo largo de todo el proceso, a fin de poder resguardar con eficacia sus intereses en juego. Es la posibilidad de que se garantice a la defensa el acceso y la igualdad de armas a la investigación criminal por medio del investigador privado.

 IX. Consideraciones finales

Hemos visto a lo largo del articulo como la figura del investigador privado y con ello la investigación privada, no se encuentran regulados en nuestro país, y entendemos que ello se trata de un desinterés en materia legislativa, a fin de que el propio Estado pueda seguir arrogándose de manera absoluta la facultad investigativa, acusatoria y decisoria, propio del sistema inquisitivo que aun sigue latente en nuestra legislación.
Sin embargo, sea cual fuere el motivo, insistimos en que el reconocimiento a esta nueva faz investigativa permitiría aplicar la igualdad y el equilibrio probatorio entre la defensa y el órgano acusador.
En efecto, es un inicio tal poder sentar las bases que permitan a la defensa contar con un investigador privado que pueda ejercer actividades de manera autónoma sin ningún tipo de control siempre que respeten los principios y garantías constitucionales.
Por ello, consideramos que la investigación privada, debe ser regulada en nuestro país con límites, control y parámetros necesarios, pero de manera independiente, por fuera de cualquier órgano estatal jurisdiccional, a fin de que la persona que este sometida a proceso y junto con su defensa tengan plenas facultades investigativas, en pos de evitar cualquier tipo de violación a la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso. 
Un proceso penal va a ser realmente equilibrado, cuando se empiece a tomar conciencia que en la práctica diaria se cometen abusos de toda índole por parte del personal policial y judicial hacia el abogado defensor y su cliente, quienes aceptan casi resignados, los atropellos que aquellos tratan de ejercer bajo su órbita de “poder”.